8C_284/2015 - 2015-11-10 - Assicurazione contro gli infortuni

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

8C 284/2015 {T 0/2}

Sentenza del 10 novembre 2015

I Corte di diritto sociale

Composizione
Giudici federali Leuzinger, Presidente,
Ursprung, Frésard,
Cancelliere Bernasconi.

Partecipanti al procedimento
A.________, Italia, patrocinato dall'avv. Ylenia Baretta Mazzoni,
ricorrente,

contro

Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni, Divisione giuridica, 6002 Lucerna,
opponente.

Oggetto
Assicurazione contro gli infortuni (indennità giornaliera),

ricorso contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 26 marzo 2015.

Fatti:

A.

A.a. Il 16 febbraio 2012 A.________, nato nel 1969, attivo come autista/accompagnatore, è scivolato sulle scale coperte di neve durante la sua attività professionale, riportando un infortunio alla spalla destra. Il 2 marzo 2012 l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) ha comunicato informalmente a A.________ che gli avrebbe versato un'indennità giornaliera di fr. 89.45 dal 21 febbraio 2012.

A.b. Con decisione del 16 luglio 2014 l'INSAI, confermata su opposizione il 13 novembre 2014, ha ribadito la correttezza del proprio calcolo delle indennità giornaliere.

B.
Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con giudizio del 26 marzo 2015 ha respinto il ricorso presentato da A.________ contro la decisione su opposizione.

C.
A.________ insorge al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico, chiedendo l'annullamento del giudizio cantonale e il riconoscimento di un'indennità giornaliera di fr. 128.90 dal 21 febbraio 2012, in via subordinata il rinvio all'amministrazione per l'esperimento di una perizia per stabilire lo stipendio effettivo. Sollecita la concessione dell'assistenza giudiziaria per la sede cantonale e federale.

Non sono state chieste osservazioni al ricorso.

Diritto:

1.
ll ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e

96 LTF. Se il ricorso è diretto, come in concreto, contro una decisione di assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione contro gli infortuni può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 97 cpv. 2 LTF); il Tribunale federale in tal caso non è vincolato dall'accertamento dei fatti operati dall'autorità (art. 105 cpv. 3 LTF).

2.
Oggetto del contendere è l'ammontare (e l'eventuale riesame) dell'indennità giornaliera erogata all'assicurato.

3.

3.1. Il Tribunale delle assicurazioni ha ricordato come l'assicuratore infortuni possa emanare informalmente le decisioni di assegnazione di indennità giornaliere e, richiamata la giurisprudenza, in tale evenienza il termine per contestare la decisione sia di tre mesi. La Corte cantonale ha accertato che soltanto il 24 aprile 2013 il ricorrente ha chiesto lumi sulle modalità di calcolo. Ne ha concluso che la comunicazione del 2 marzo 2012 era ormai divenuta una decisione passata in giudicato. Gli estremi per ammettere una revisione sono stati negati, non presentandosi alcun fatto nuovo rilevante. Anche le condizioni per procedere a una riconsiderazione non sono state ritenute adempiute, siccome, alla luce degli atti, un calcolo basato su di un salario mensile di fr. 3'000.- (più fr. 400.- di assegni familiari) non è stato considerato manifestamente errato. Infine i primi giudici hanno negato che l'attività lavorativa del ricorrente non fosse esercitata regolarmente, così da dover giustificare l'applicazione dell'art. 23 cpv. 3 OAINF.

3.2. Il ricorrente dà atto che la comunicazione del 2 marzo 2012 sia da trattare alla stregua di una decisione passata in giudicato e che la controversia sia circoscritta sotto il profilo della riconsiderazione. Rimprovera al Tribunale delle assicurazioni di aver letto solo parzialmente le dichiarazioni espresse dal datore di lavoro del ricorrente, il quale non ha mai quantificato precisamente il salario. Emergerebbe piuttosto che l'assicurato lavorasse a cottimo, essendo il suo salario variabile a seconda dei trasporti effettuati. Alla luce della grande attività durante il periodo natalizio non si possono escludere fluttuazioni maggiori. Il ricorrente sottolinea la necessità di applicare l'art. 23 cpv. 3 OAINF, la cui disposizione è stata ritenuta pertinente per autisti di taxi. Se non vi fossero state fluttuazioni di salario, a mente del ricorrente, il datore di lavoro avrebbe inserito direttamente l'importo di fr. 3'000.- nel contratto di impiego, che indicava un'occupazione fluttuante tra le 36 e le 40 ore settimanali. Atteso che l'assicuratore non contesta in sé un salario di fr. 4'500.- per un lavoratore a cottimo nel settore dei trasporti del B.________, il ricorrente ritiene che bisogna riferirsi a tale introito per
giungere a un'indennità giornaliera di almeno fr. 128.90. Le condizioni per una riconsiderazione sono secondo il ricorrente chiaramente date.

4.

4.1. Non è contestato il passaggio in giudicato della comunicazione del 2 marzo 2012 relativo all'ammontare delle indennità giornaliere (DTF 134 V 145 consid. 5.3.1 pag. 151 seg.; cfr. anche sentenza 8C 789/2012 del 16 settembre 2013 consid. 4.1 con riferimenti). Prescindendo dall'ipotesi della revisione processuale (art. 53 cpv. 1 LPGA), non pretesa nemmeno dal ricorrente, la controversia può essere esaminata innanzitutto sotto il ristretto profilo della riconsiderazione, secondo cui l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate o se la loro rettifica ha una notevole importanza (art. 53 cpv. 2 LPGA). Perché vi sia una riconsiderazione, oltre all'importanza della rettifica, è necessario fondarsi sulla situazione giuridica esistente al momento della sua pronuncia, prendendo in considerazione anche la prassi allora in vigore (DTF 140 V 77 consid. 3.1 pag. 79 seg. con riferimenti).

4.2. Per motivi legati alla sicurezza giuridica e per evitare che la riconsiderazione diventi uno strumento che consenta di riesaminare liberamente e i presupposti del diritto a prestazioni (di lunga durata), l'irregolarità deve essere manifesta. In particolare non vi è inesattezza manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame presuppone un certo margine di apprezzamento riguardo a certi aspetti o elementi, e se la decisione iniziale appare sostenibile alla luce della situazione di fatto e di diritto. In altre parole, la via della riconsiderazione è adempiuta soltanto se non si presenta alcun dubbio sull'erroneità della decisione iniziale e se tale assunto configura la sola soluzione possibile alla luce dei fatti e delle disposizioni legali applicabili (DTF 138 V 324 consid. 3.3 pag. 328 con riferimenti). Per le prestazioni di corta durata, come in concreto, l'assicurato, analogamente all'assicuratore, ha la possibilità di rimettere in discussione con effetto ex nunc et pro futuro, senza che sia adempiuto un motivo di riconsiderazione, l'ammontare dell'indennità giornaliera (DTF 138 V 140 consid. 5.3.2 pag. 144; 130 V 380 consid. 2.3.1 pag. 384 seg. entrambe con
riferimenti).

4.3. Il ricorrente nelle sue conclusioni e nel ricorso si limita a pretendere la riconsiderazione dell'importo delle indennità giornaliere ex tunc ossia dal 21 febbraio 2012. Ci si può chiedere se tale richiesta di giudizio possa implicitamente includere anche una modifica ex nunc delle prestazioni. A ben vedere la questione non merita di essere approfondita ulteriormente. Infatti, il Tribunale delle assicurazioni si è fondato su tutta una serie di elementi oggettivi per emanare il suo giudizio. Innanzitutto l'annuncio di infortunio indicava un salario di fr. 3'000.-. Il datore di lavoro poi nel suo messaggio di posta elettronica del 25 giugno 2013 ha affermato che il salario non fosse superiore a quell'importo. In un ulteriore messaggio di posta elettronica del 25 ottobre 2013 il datore di lavoro ha precisato, allegando l'elencazione dell'attività giornaliera del ricorrente, che il salario non potesse superare i fr. 3'000.-. Tale assunto è stato confermato una volta di più dal datore di lavoro nel messaggio di posta elettronica del 27 novembre 2014. La Corte cantonale ha altresì richiamato il saldo del conto individuale AVS/AI/IPG. Le critiche del ricorrente non permettono di concludere che l'importo stabilito di fr. 3'000.- non
sia affidabile e che il solo salario determinante ipotizzabile, espresso in maniera apodittica nel ricorso, per il suo caso debba ammontare a fr. 4'500.-. In modo particolare, l'asserita errata applicazione dell'art. 23 cpv. 3 OAINF cade nel vuoto. Questa disposizione disciplina un caso speciale di natura eccezionale (cfr. DTF 139 V 464 con riferimenti) e non il caso abituale, secondo cui l'indennità giornaliera è calcolata in base all'ultimo salario ricevuto dall'assicurato prima dell'infortunio (art. 22 cpv. 3 OAINF). Se ne deve concludere pertanto che la comunicazione del 2 marzo 2012 non è errata e non necessita nemmeno una modifica per il futuro.

5.
Ne segue che il ricorso dev'essere respinto. La domanda di assistenza giudiziaria non può trovare accoglimento, poiché il ricorso era sprovvisto di esito favorevole sin dall'inizio (art. 64 cpv. 1 LTF), limitandosi il ricorrente a riproporre sostanzialmente quanto già affermato dalla Corte cantonale e da quest'ultima dettagliatamente rigettato. Le spese giudiziarie seguono pertanto la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
Il ricorso è respinto.

2.
La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.

3.
Le spese giudiziarie di fr. 800.- sono poste a carico del ricorrente.

4.
Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica.

Lucerna, 10 novembre 2015

In nome della I Corte di diritto sociale
del Tribunale federale svizzero

La Presidente: Leuzinger

Il Cancelliere: Bernasconi

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 97 Accertamento inesatto dei fatti - 1 Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
¹	Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
²	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti.88

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 105 Fatti determinanti - 1 Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
¹	Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore.
²	Può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95.
³	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore.97

SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) LPGA Art. 53 Revisione e riconsiderazione - 1 Le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza.
¹	Le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza.
²	L'assicuratore può tornare47 sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza.
³	L'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso.

SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) LPGA Art. 53 Revisione e riconsiderazione - 1 Le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza.
¹	Le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza.
²	L'assicuratore può tornare47 sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza.
³	L'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso.

SR 832.202 Ordinanza del 20 dicembre 1982 sull'assicurazione contro gli infortuni (OAINF) OAINF Art. 22 In generale - 1 L'importo massimo del guadagno assicurato ammonta a 148 200 franchi all'anno e a 406 franchi al giorno.46
^a	sono considerati guadagno assicurato anche i salari non sottoposti al prelievo di contributi dell'AVS a causa dell'età dell'assicurato;
^b	fanno pure parte del guadagno assicurato gli assegni familiari, accordati conformemente all'uso locale o professionale a titolo di assegni per i figli, per la formazione o per l'economia domestica;
^c	per i familiari del datore di lavoro collaboranti nell'azienda, gli associati, gli azionisti o i soci di società cooperative si tiene conto almeno del salario corrispondente agli usi professionali e locali;
^d	non sono prese in considerazione le indennità versate allo scioglimento del rapporto di lavoro, in caso di chiusura o di fusione dell'azienda o in circostanze analoghe;
^e	...

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.