2A.337/2005
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2A.337/2005 /kil
Urteil vom 10. Juni 2005
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Uebersax.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Tim Walker,
gegen
Amt für Ausländerfragen Appenzell Ausserrhoden, Dorfplatz 5, Postfach 162, 9043 Trogen,
Präsident des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden, 5-Eckhaus, Dorf 7, Postfach 161,
9043 Trogen.
Gegenstand
Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Präsidenten des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 15. April 2005.
Sachverhalt:
A.
Der angeblich aus Sierra Leone stammende X.________, geb. am ... 1985, reiste am 29. April 2004 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Am 10. Mai 2004 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Asylgesuch nicht ein und wies X.________ aus der Schweiz weg. Mit Entscheid vom 17. Mai 2004 wies die Schweizerische Asylrekurskommission eine dagegen erhobene Beschwerde ab. Danach brach der behördliche Kontakt zu X.________ ein erstes Mal ab. Nach einer polizeilichen Festhaltung und Rückführung ins Asylbewerberzentrum verschwand er zum zweiten Mal. Nachdem ihn die Polizei erneut festgenommen hatte, verfügte das Amt für Ausländerfragen des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 11. Januar 2005 erstmals die Ausschaffungshaft. Abklärungen zu seiner Identität ergaben in der Folge, dass X.________ mit grosser Wahrscheinlichkeit aus Nigeria stammt. Weil dieses Land damals keine Personen zurücknahm, die sich nicht selbst zur nigerianischen Staatsangehörigkeit bekannten, wurde X.________ am 14. Februar 2005 aus der Ausschaffungshaft entlassen.
Nach seiner Entlassung verbüsste X.________ in Basel eine Gefängnisstrafe, die ihm wegen Verstosses gegen ausländerrechtliche Bestimmungen auferlegt worden war. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug wurde er dem Amt für Ausländerfragen des Kantons Appenzell Ausserrhoden zugeführt, das ihn am 12. April 2005 erneut in Ausschaffungshaft nahm. Zur Begründung führte das Amt im Wesentlichen aus, die nigerianischen Behörden hätten in Aussicht gestellt, ab Ende April 2005 wieder Anhörungen durchzuführen und Ersatzreisepapiere auszustellen; X.________ werde demnächst der nigerianischen Botschaft zur Anhörung zugeführt. Am 15. April 2005 prüfte und genehmigte der Verwaltungsgerichtspräsident von Appenzell Ausserrhoden die Ausschaffungshaft.
B.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2005 an das Bundesgericht führt X.________ sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde. Im Wesentlichen beantragt er, der Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten sei aufzuheben und er sei aus der Ausschaffungshaft zu entlassen; eventuell sei die Ausschaffungshaft zu unterbrechen oder es sei eine mildere Ersatzmassnahme anzuordnen oder er sei in eine Asylbewerberunterkunft bzw. in ein anderes Ausschaffungsgefängnis zu verlegen. Gleichzeitig ersucht X.________ um Anordnung vorsorglicher Massnahmen, um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung sowie um persönliche Anhörung und Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Das Amt für Ausländerfragen schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Der Verwaltungsgerichtspräsident hat unter Hinweis auf seinen angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesamt für Migration hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. X.________ nahm die ihm eingeräumte Gelegenheit mit zwei Eingaben vom 31. Mai und vom 8. Juni 2005 wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 13c Abs. 2



1.2 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, wenn es sich dabei - wie hier - um eine richterliche Behörde handelt und wenn diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat (Art. 105 Abs. 2

2.
Nach Art. 112


3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss über die Haftrichterverhandlung ein schriftliches Protokoll erstellt werden (BGE 125 II 377 E. 1 S. 379; Urteil 2A.607/1999 vom 6. Januar 2000, E. 1). In den Akten findet sich kein solches Protokoll. Über diesen Mangel kann jedoch ausnahmsweise hinweggesehen werden, nachdem der Beschwerdeführer das Fehlen des Protokolls nicht rügt und auch keine Sachfragen strittig sind, deren Klärung ein solches voraussetzt. Der Haftrichter wird aber ausdrücklich darauf hingewiesen, künftig diese Protokollpflicht zu beachten.
4.
4.1 Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b


4.2 Gegen den Beschwerdeführer erging ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid, dessen Vollzug mangels Reisepapieren zurzeit nicht möglich ist. Sodann liegen gleich zwei Haftgründe vor:
4.2.1 Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c

4.2.2 Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. d



5.
5.1 Die Zulässigkeit der Haft setzt weiter die Verhältnismässigkeit derselben voraus. Überdies darf der Vollzug der Wegweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a

Rückführungen zu dulden, scheitert, kann sich die Ausschaffungshaft als unzulässig erweisen (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2 S. 62 ff.; vgl. auch Peter Uebersax, Verfassungsrechtliche Fragen zur Ausschaffungshaft - eine Causerie, in: Forschungsgemeinschaft Mensch im Recht, Denise Buser/Natalie Berger/Felix Hafner/ Claudia Mund/Béatrice Speiser (Hrsg.), Menschenrechte konkret - Integration im Alltag, Basel/Genf/München 2005, S. 118 ff.).
5.2 Wegen der grossen Unwahrscheinlichkeit, die Wegweisung innert absehbarer Frist vollziehen zu können, war der Beschwerdeführer am 14. Februar 2005 aus der ersten Ausschaffungshaft entlassen worden. Inzwischen zeichnet sich nach der Feststellung des Haftrichters eine neue Zusammenarbeit mit den nigerianischen Behörden ab, die innert absehbarer Frist zu einer Vorführung des Beschwerdeführers vor der nigerianischen Botschaft führen könnte. Auch an diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht trotz der entsprechenden Zweifel des Beschwerdeführers gebunden, da keine Hinweise für einen qualifizierten Mangel nach Art. 105 Abs. 2

indessen als nicht realisierbar erweisen, wäre der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen.
5.3 Im Übrigen erweist sich die Haftanordnung auch nicht aus anderen Gründen als unverhältnismässig. Insbesondere erscheinen die vom Beschwerdeführer beantragten Ersatzmassnahmen wie die Unterbrechung der Ausschaffungshaft, die Verlegung in eine (grundsätzlich offene) Asylbewerberunterkunft oder die Anordnung von sonstigen milderen Vorkehren wie einer regelmässigen Meldepflicht als wenig erfolgversprechend, nachdem der Beschwerdeführer bereits zweimal untergetaucht ist und noch immer nicht richtig bei der Identitätsabklärung mitwirkt. Dass er sich den Behörden nunmehr für die eigentliche zwangsweise Ausschaffung zur Verfügung halten würde, ist aufgrund seines bisherigen Verhaltens nicht ernsthaft zu erwarten.
6.
6.1 Bei der Kontrolle der Zulässigkeit der Ausschaffungshaft prüft der Haftrichter nebst anderem auch die Umstände des Haftvollzugs (vgl. Art. 13c Abs. 3


6.2 Der Beschwerdeführer beantragt die Durchführung eines Augenscheins. Darauf kann im vorliegenden Fall jedoch verzichtet werden. Das Amt für Ausländerfragen bestreitet lediglich einzelne Behauptungen des Beschwerdeführers. Im Übrigen wendet es vor allem ein, ein neues Gefängnis mit speziellen Räumlichkeiten für die Ausschaffungshaft sei geplant und werde demnächst gebaut. Welchen Haftbedingungen der Beschwerdeführer ausgesetzt ist, ergibt sich sodann praktisch vollständig aus den in den Akten liegenden Unterlagen, insbesondere aus dem Bericht des Regierungsrates vom 8. März 2005 über den Neubau des Untersuchungsgefängnisses Gmünden sowie aus der zurzeit gültigen Hausordnung für das Kantonale Untersuchungsgefängnis in Trogen.
6.3 Wie das Bundesgericht bereits in BGE 122 II 299 E. 5c S. 309 festgehalten hat, muss sich ein Ausschaffungshäftling nicht entgegenhalten lassen, die Haftbedingungen in einem geplanten künftigen Ausschaffungsgefängnis erlaubten später einmal bessere Bedingungen. Selbst bei der Überprüfung einer generell-abstrakten Haftordnung muss deren verfassungskonforme Umsetzung beim konkreten Haftvollzug in einem Provisorium bis zum Eintreten der neuen Situation gewährleistet sein (vgl. BGE 123 I 221, insbes. E. II.1c/cc S. 234). Der Hinweis des Amts für Ausländerfragen auf einen neuen getrennten Zellentrakt im Untersuchungsgefängnis Gmünden für Ausschaffungshäftlinge, der frühestens im Jahre 2007 bezugsbereit sein soll, ist daher vorliegend nicht wesentlich.
6.4 Nach der gesetzlichen Regelung ist die ausländerrechtlich begründete Administrativhaft in geeigneten Räumlichkeiten zu vollziehen. Die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug ist dabei zu vermeiden (so genanntes Trennungsgebot). Den Inhaftierten ist, soweit möglich, geeignete Beschäftigung anzubieten (Art. 13d Abs. 2


Bedeutung ist auch der Anspruch der Häftlinge auf soziale Kontakte. Das bedeutet, dass nicht nur hinreichende Besuche durch auswärtige Personen erlaubt sein müssen, sondern dass auch die Möglichkeit sozialer Kontakte mit anderen ausländerrechtlich Inhaftierten bestehen soll. Dies setzt die regelmässige - aber nicht unbedingt dauernde - Benützbarkeit eines Gemeinschaftsraums oder zumindest die Möglichkeit gemeinschaftlicher Aktivitäten - Sport im Gefängnishof, weitere Tätigkeiten in anderen Räumen usw. - über den obligatorischen einstündigen Spaziergang hinaus voraus (BGE 122 II 299 E. 5a S. 308; vgl. zu den Anforderungen an die Haftbedingungen auch Thomas Hugi Yar, in: Uebersax/ Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, § 7 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.90 ff.; Uebersax, a.a.O., S. 125 ff.).
6.5 Die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers wird im Untersuchungsgefängnis Trogen vollzogen, wo gemäss der geltenden Hausordnung für die Ausschaffungshäftlinge ein grundsätzlich liberaleres Regime gilt als für Untersuchungsgefangene. Der Haftrichter bezeichnet die dortigen Bedingungen dennoch als "in der Tat nicht optimal". Diese sind im Wesentlichen wie folgt zu beurteilen:
6.5.1 Das Untersuchungsgefängnis Trogen befindet sich in den obersten Geschossen des Rathauses Trogen. Einen eigenen Zellentrakt für Ausschaffungshäftlinge gibt es nicht. Diese sind aber in eigenen Zellen untergebracht und stehen in keinem direkten Kontakt zu den anderen Gefangenen, insbesondere zu den Untersuchungshäftlingen. Dem Trennungsgebot wird insofern gerade noch nachgelebt. Der Beschwerdeführer befindet sich freilich allein in seiner Zelle und hat auch keinen Kontakt zu den anderen Ausschaffungshäftlingen, was das Amt für Ausländerfragen mit dem besonders renitenten Verhalten der gegenwärtig im gleichen Gefängnis inhaftierten Ausschaffungshäftlinge begründet. Darauf kann es aber nicht ankommen. Im Ergebnis verhält es sich unbestrittenermassen so, dass der Beschwerdeführer, dem zurzeit offenbar auch keine Arbeit angeboten wird, während 23 Stunden allein in seiner Zelle eingesperrt ist. Zwar kann er eine Stunde am Tag im Gerichtshof spazieren, wobei allerdings umstritten ist, ob ihm dies auch tatsächlich, wie reglementarisch vorgeschrieben, am Wochenende ebenfalls ermöglicht wird. Auch die Zeit im Gefängnishof verbringt der Beschwerdeführer aber so oder so allein. Damit fehlt es ihm an den rechtlich erforderlichen
Sozialkontakten, weshalb die ihm auferlegten Haftbedingungen schon aus diesem Grund als unzulässig beurteilt werden müssen.
6.5.2 Die Gefängnisräumlichkeiten im Rathaus Trogen wurden letztmals 1965 baulich angepasst. Der Botschaft des Regierungsrates vom 8. März 2005 zum Neubau eines Untersuchungsgefängnisses in Gmünden, die bereits dem Haftrichter vorlag, lässt sich an mehreren Stellen entnehmen, dass das Untersuchungsgefängnis Trogen in verschiedener Hinsicht die aktuellen Anforderungen an die Haftbedingungen nicht mehr erfüllt. So steht im Bericht wörtlich: Die "heute gültigen Vorgaben der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. des Bundesamtes für Justiz in Bezug auf Zellengrösse, Lichtverhältnisse, Frischluftzufuhr, Nassbereich, fehlende Brandschutzeinrichtungen, Nebenräume für Arbeit, Besuch, Einvernahmen, Arztkonsultationen, Spazierhof (nicht öffentlich einsehbar) usw. können trotzdem nicht erfüllt werden" (S. 2); "Ein Belassen der heutigen Unterbringung und Betreuungsart in Trogen entspricht wie erwähnt nicht den Vorschriften und kann daher keine Alternative sein. Bei einer allfälligen Haftungsklage oder Kontrolle - wie dies in anderen Kantonen schon geschehen ist - könnte das Gefängnis in Trogen sofort stillgelegt werden müssen" (S. 7). Diese klaren Feststellungen der kantonalen Exekutive zu den unzulässigen baulichen Haftbedingungen
sprechen für sich und werden von keiner Seite widerlegt, auch wenn der Haftrichter und das Amt für Ausländerfragen die Ansicht vertreten, bis zum Bezug des Neubaus seien die heutigen Räumlichkeiten den Ausschaffungshäftlingen noch zuzumuten. Dies trifft aber gerade nicht zu (E. 6.3). Damit erweisen sich die gegenwärtigen Haftbedingungen für den Beschwerdeführer auch in baulicher Hinsicht als bundesrechtswidrig.
6.5.3 Abschliessend kann mit Blick auf die entsprechenden Rügen des Beschwerdeführers auf folgende Punkte hingewiesen werden: Ausschaffungshäftlingen steht, jedenfalls bei Bedarf, ein Recht auf grundsätzlich leichte (verträgliche) Kost zu (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.10/2002 vom 25. Januar 2002, E. 3c). Sodann muss der Aufsichts- und Betreuungsdienst für die Bedürfnisse der Ausschaffungshäftlinge ausgebildet und in geeigneter Weise organisiert sein, um mindestens einen permanenten Pikettdienst (auch an Wochenenden) in nächster Nähe des Gefängnisses zu gewährleisten und die übrigen Betreuungsaufgaben (wie die Organisation des Spaziergangs im Gefängnishof) sicherzustellen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.506/2001 vom 10. Dezember 2001, E. 3f). Eine nähere Prüfung, ob diese Anforderungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, was umstritten ist, kann hier jedoch unterbleiben, da die Haftbedingungen ohnehin schon aus anderen Gründen als bundesrechtswidrig beurteilt werden müssen. Offen bleiben kann schliesslich auch, ob die Handhabung der Telefonbenutzung für Ausschaffungshäftlinge im Untersuchungsgefängnis Trogen bundesrechtmässig ist (dazu BGE 122 II 299 E. 6b S. 311) bzw. ob dem Beschwerdeführer ausnahmsweise mangels
sonstiger Sozialkontakte erlaubt werden muss, auf Staatskosten zu telefonieren. Das letzte Problem entfällt ohnehin, wenn die erforderlichen Sozialkontakte anderweitig gewährleistet werden.
6.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die gerügten Haftbedingungen des Beschwerdeführers im Untersuchungsgefängnis Trogen den Anforderungen von Art. 13d Abs. 2

Es wird den kantonalen Behörden nicht möglich sein, die baulichen Unzulänglichkeiten im Untersuchungsgefängnis Trogen kurzfristig zu beseitigen. Auch die Gewährleistung der erforderlichen Sozialkontakte hängt davon ab, ob geeignete andere Ausschaffungshäftlinge inhaftiert werden, was nicht allein von den Behörden abhängt. Die allenfalls geringe Anzahl von Häftlingen erlaubt keine Abstriche an den Haftbedingungen und insbesondere an der Notwendigkeit von Sozialkontakten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.545/2001 vom 4. Januar 2002, E. 3). In Frage kommt aber eine Verlegung des Beschwerdeführers in ein anderes Ausschaffungsgefängnis, wo die erforderlichen Haftbedingungen gewährleistet sind. Sollte es den kantonalen Behörden innert vernünftiger Frist gelingen, eine solche Verlegung - vermutlich in einen anderen Kanton - zu organisieren, fällt mit Blick darauf, dass die Ausschaffungshaft an sich zulässig ist, die sofortige Haftentlassung des Beschwerdeführers ausser Betracht. Da aber auch keine gewichtigen Sicherheitsinteressen vorliegen, rechtfertigt es sich doch, dem Kanton im vorliegenden Verfahren eine kurze Frist zur Gewährleistung der erforderlichen Haftbedingungen zu setzen, statt den Beschwerdeführer auf ein allfälliges
späteres Haftverlängerungs- oder -entlassungsverfahren zu verweisen
7.
7.1 Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutzuheissen. Der Entscheid des Haftrichters ist aufzuheben und die Zustimmung zur Ausschaffungshaft mit der Auflage zu erteilen, dass die Haftbedingungen sofort, spätestens aber innert Wochenfrist ab Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils, im Sinne der Erwägungen angepasst werden. Sollte dies nicht möglich sein, wäre der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen.
7.2 Da sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen als begründet erweist, hat der Kanton Appenzell Ausserrhoden den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1


7.3 Mit dem Entscheid in der Sache werden die verschiedenen Anträge auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen ebenfalls gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten von Appenzell Ausserrhoden vom 15. April 2005 wird aufgehoben, und die Zustimmung zur Ausschaffungshaft wird lediglich mit der Auflage erteilt, dass die Haftbedingungen spätestens innert einer Woche seit Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils im Sinne der Erwägungen angepasst werden. Wird diese Auflage nicht eingehalten, ist der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen.
2.2 Das Begehren um unverzügliche Haftentlassung wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Kanton Appenzell Ausserrhoden hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
6.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Ausländerfragen Appenzell Ausserrhoden und dem Präsident des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juni 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: