2C_693/2011 - 2012-04-10 - Finances publiques et droit fiscal - Qualifikation des Spielautomaten Super Competition

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C 693/2011, 2C 744/2011

Urteil vom 10. April 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler,
Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.

1. Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
Beschwerdeführerin 1, vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Jacob Heitz,

und

2. Y.________ GmbH,
Beschwerdeführerin 2, vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes,

gegen

Eidgenössische Spielbankenkommission, Eigerplatz 1, 3003 Bern.

Gegenstand
Spielautomat "Super Competition",

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 3. August 2011.

Sachverhalt:

A.
A.a Der Spielautomat "Super Competition", Version FSA06+1035F06, ist rund 1,7 m hoch und mit einem Bildschirm, Münzeinwurf, Karten- und Münzausgabe, fünf Tasten (drei davon mit einer Funktion) und zwei Starttasten ausgerüstet. Auf dem Automat läuft das Spiel "Tutti Frutti", ein virtuelles Walzenspiel. Der Spieler kann Münzen, Noten oder Jetons einwerfen und der Automat zeigt anschliessend den Gegenwert des eingeworfenen Geldes auf dem Bildschirm über die Bezeichnung "Credits" an (Fr. 1.-- bzw. 1 Jeton = 10 "Credits").
Sobald "Credits" vorhanden sind, kann der Spieler mit einer Starttaste das Walzenspiel starten (1 Spiel = 10 "Credits"). In der Folge lässt der Automat die drei Walzen drehen und stoppt diese nach wenigen Sekunden automatisch. Befindet sich auf der mittleren Linie ("Win Line") eine Symbolkombination, wie sie im Gewinnplan auf der linken Bildschirmseite aufgeführt ist, so hat der Spieler die aufgeführten Punkte gewonnen und der Automat zeigt die entsprechende Anzahl auf dem Bildschirm über der Bezeichnung "Points" an. Möglich sind auch weitere Gewinnvarianten, wobei es sich diesbezüglich im Wesentlichen um automatisch ablaufende oder durch die START-Taste zu aktivierende Spielphasen handelt, die zufällig auftreten und in jedem Fall zu einem Gewinn führen. Ist die Symbolkombination nicht im Gewinnplan aufgeführt, so ist das Spiel verloren und damit zu Ende. So lange ein Guthaben bei den "Credits" angezeigt wird, wird der Einsatz für weitere Spiele dort abgebucht. Steht das dortige Guthaben auf null, so wird der Einsatz bei den "Points" abgebucht (1 Spiel = 10 "Points"). Der Spieler kann sich die "Points" durch Drücken der PREIS-Taste auch in kreditkartengrossen Karten ausgeben lassen (1 Karte = 10 "Points").
A.b Ergänzend zum oben ausgeführten Basisspiel verfügt der Automat "Super Competition" über ein Risikospiel. Dabei hat der Spieler die Möglichkeit, nach jedem Gewinn die erzielten Punkte zu riskieren. Der Spieler kann durch Drücken der TEILEN-Taste die Anzahl der riskierten Punkte bestimmen oder mittels START-Taste das Risikospiel ablehnen. Entscheidet sich der Spieler für das Risikospiel, geht dieses (bis zu einem Maximalwert von 2'500 Punkten) so lange weiter, bis der Spieler keine Restpunkte mehr hat oder den erzielten Gewinn behalten will und durch Drücken der START-Taste den Gewinn auf den Punktespeicher umbucht.
A.c Gemäss der Geräte-Dokumentation zum "Super Competition" wird der genannte Automat gegen Entgelt Gastwirten zur Verfügung gestellt, die das Gewinnspiel (Basis- und Risikospiel) in ihrem Lokal anbieten. Als Gewinne werden Konsumationsgutscheine abgegeben, die im jeweiligen Lokal eingelöst werden können.
A.d Wie eingangs ausgeführt, wird der Kreditspeicher des "Super Competition" mit Münzen, Noten oder Jetons geladen. Einen solchen Jeton kann der Spieler alternativ auch via Internet erhalten: Nach der Eingabe verschiedener Informationen in sein Endgerät (Computer oder Handy) - darunter Vorname, Name, Alter, E-Mail-Adresse, Sicherheitscode - wird in kurzer Zeit an die angegebene E-Mail-Adresse ein Freischalte-Code gesendet, der dem Betreiber des "Super Competition" vorgewiesen werden muss. Der Betreiber verfügt über eine Liste der Freischalte-Codes und kann kontrollieren, ob der vorgewiesene Code gültig ist. Daraufhin händigt er dem Spieler einen Jeton aus, der anschliessend in den Automaten eingeworfen werden kann.

B.
Nachdem die Eidgenössische Spielbankenkommission (im Folgenden: ESBK) eine Anbieterin des "Super Competition" - die Y.________ GmbH - zunächst erfolglos um Einreichung des Geräts und der zugehörigen Prüfungsunterlagen ersucht hatte, stellte sie mit Verfügung vom 28. November 2008 fest, sie sei für die Prüfung dieses Automaten zuständig und ordnete dessen Vorführung sowie die Einreichung der notwendigen Unterlagen an.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht, welches im Laufe des hängigen Verfahrens auf entsprechenden Antrag hin auch der X.________ GmbH Parteistellung gewährt hatte, am 4. Juni 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Dieser Entscheid - über die Zuständigkeit der ESBK - erwuchs in Rechtskraft.

C.
Am 23. Juli 2009 verlangte die ESBK erneut die Vorführung des "Super Competition" und die Einreichung der Prüfungsunterlagen. Diese wurden am 24. August 2009 eingereicht, das Gerät vereinbarungsgemäss am 29. September 2009 überbracht.

D.
Mit Verfügung vom 26. August 2010 qualifizierte die ESBK den Spielautomat "Super Competition" und faktisch gleiche Geräte als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2

des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) und verbot deren Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken.
Die hiegegen erhobenen Beschwerden der X.________ GmbH und der Y.________ GmbH wies das Bundesverwaltungsgericht am 3. August 2011 ab, soweit es darauf eintrat.

E.
Mit Eingabe vom 9. September 2011 (Verfahren 2C 693/2011) führt die X.________ GmbH Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das letztgenannte Urteil sowie die ihm vorangegangene Verfügung der ESBK aufzuheben und festzustellen, dass der Spielautomat "Super Competition" nicht dem Spielbankengesetz unterstellt sei.
Die Y.________ GmbH ergreift mit Eingabe vom 14. September 2011 (Verfahren 2C 744/2011) dasselbe Rechtsmittel mit den Anträgen, das genannte Urteil aufzuheben und einen Entscheid im Sinne ihrer Beschwerdeanträge an das Bundesverwaltungsgericht zu fällen (Aufhebung der Verfügung der ESBK; Feststellung, dass der Spielautomat "Super Competition" weder dem Spielbankengesetz noch dem Lotteriegesetz unterstellt sei; Feststellung, dass der genannte Spielautomat ausserhalb von konzessionierten Spielbanken betrieben werden könne).
Die ESBK beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Mit Eingaben vom 24. November 2011 und - verspätet - am 28. November 2011 haben sich die Y.________ GmbH sowie die X.________ GmbH noch einmal geäussert.

Erwägungen:

1.
Die Eingaben der Betroffenen sind schon von der ersten und zweiten Instanz gemeinsam behandelt worden. Da die Beschwerden ähnliche Rechtsfragen aufwerfen, rechtfertigt es sich, die bundesgerichtlichen Verfahren 2C 693/2011 und 2C 744/2011 ebenso zu vereinigen, auch wenn die Rechtsbegehren und Argumentationen der Beschwerdeführerinnen nicht ganz identisch sind (vgl. Art. 24 BZP i. V. m. Art. 71 BGG).

2.
2.1 Volk und Stände haben in der Volksabstimmung vom 11. März 2012 den Bundesbeschluss vom 29. September 2011 über die Regelung der Geldspiele zugunsten gemeinnütziger Zwecke angenommen und damit der Revision von Art. 106 BV zugestimmt. Diese Verfassungsänderung hat auf die vorliegend zu beurteilende Streitsache keine Auswirkungen: Der angefochtene Entscheid bestätigt die Verfügung der ESBK vom 26. August 2010, wonach das Gerät "Super Competition" als Glücksspielautomat qualifiziert und seine Verwendung ausserhalb konzessionierter Spielbanken verboten wird. Hiegegen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a , Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerinnen, die das entsprechende Gerät vertreiben, sind durch den angefochtenen Entscheid formell beschwert bzw. materiell berührt und zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerden hingegen, soweit damit die Aufhebung der Verfügung der ESBK vom 26. August 2010 verlangt wird. Diese ist durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt inhaltlich als mitangefochten (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144).

2.2 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG).

3.
3.1 Die Lotterien unterstehen dem Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnlich auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG). Das Spielbankengesetz hingegen regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile (Art. 1 Abs. 1 SBG): Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt; Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 1 und 2

SBG). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG).
Das Spielbankengesetz ist der Grunderlass der schweizerischen Glücksspielordnung (BGE 133 II 68 E. 3), das Lotteriegesetz demgegenüber ist lex specialis gegenüber dem Spielbankengesetz; alles was vom Lotteriegesetz erfasst wird, untersteht nicht dem Spielbankengesetz (Art. 1 Abs. 2 SBG; BGE 137 II 222 E. 6.2/6.3; 133 II 68 E. 3.2).

3.2 Demgemäss hat die Vorinstanz richtigerweise in einem ersten Schritt geprüft, ob der Spielautomat "Super Competition" unter das Lotteriegesetz fällt. Nachdem sie dies verneint hat (E. 3 des angefochtenen Entscheides), prüfte sie - ebenso folgerichtig - ob das fragliche Gerät ein Glücksspiel anbietet. Diese Frage hat sie bejaht (E. 4 des angefochtenen Entscheides).

3.3 Die Beschwerdeführerin 1 vertritt dagegen die Auffassung, das Gerät falle unter das Lotteriegesetz und könne deshalb kein Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes sein (dazu nachfolgend E. 4). Die Beschwerdeführerin 2 trägt vor, der Spielautomat falle nicht unter das Spielbankengesetz, weil er auch gratis gespielt werden könne (dazu nachfolgend E. 5); wegen dieser Gratisspielmöglichkeit falle er auch nicht unter das Lotteriegesetz.

4.
4.1 Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG vor, wenn die vier dazu wesentlichen Bestandteile (1. Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines Rechtsgeschäfts, 2. Aussicht auf einen vermögensrechtlichen Vorteil, d.h. auf einen Gewinn, 3. Vorliegen eines aleatorischen Moments, das einerseits bestimmt, ob ein Gewinn erzielt wurde, und das andererseits dessen Grösse oder Beschaffenheit festlegt, 4. Planmässigkeit) gegeben sind (BGE 137 II 222 E. 7.1 S. 227; 133 II 68 E. 7.2 S. 75; 125 IV 213 E. 1a S. 215). Es ist vor allem das Element der Planmässigkeit, welches die Unterscheidung eines Glücksspiels von einer Lotterie ermöglicht (BGE 137 II 222 E. 7.1 S. 227; 164 II E. 3.1 S. 168).
Umstritten ist vorliegend neben dem Kriterium des Geldeinsatzes (dazu nachfolgend E. 5) das Kriterium der Planmässigkeit. Massgebend für dessen Prüfung ist die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung; die Annahme des revidierten Verfassungsartikels (Art. 106 BV) ändert daran nichts (vorne E. 2.1), zumal auch noch keine Ausführungsgesetzgebung besteht (dazu auch BGE 137 II 164 E. 3; 137 II 222 E. 7.2 S. 229).

4.2 Gemäss feststehender Praxis wird für das Kriterium der Planmässigkeit das Bestehen eines Plans verlangt, der zum Voraus genau die Gewinne bestimmt, die vom Veranstalter zuerkannt werden, sodass dieser sein eigenes Risiko ausschliessen kann. Dies ist dann der Fall, wenn er die Höhe der angebotenen Geldbeträge oder Waren begrenzt (klar definierte Gewinne). Verspricht er dagegen jedem Teilnehmer einen Preis, ohne deren Anzahl vorher bestimmen zu können, läuft er hingegen Gefahr, bedeutende Beträge entrichten zu müssen, ohne sie vorher festlegen bzw. deren Höhe vorhersehen zu können. In diesem Fall fehlt es an der Planmässigkeit (BGE 137 II 164 E. 4 S. 170 ff.; 137 II 222 E. 7.1 S. 228). Die Bestimmung des Risikos auf der Grundlage einer Wahrscheinlichkeitsrechnung reicht grundsätzlich für die Annahme der Planmässigkeit nicht aus (BGE 137 II 164 E. 4.2.1 und 4.2.2 S. 171 f.).

4.3 Nach den zwar etwas knappen Feststellungen der Vorinstanz zu den Geräte- und Spielspezifikationen, die allerdings einer Zusammenfassung der bei den Akten liegenden Gerätebeschreibungen entsprechen und für welche sie sich auf die "Technische Geräteanalyse" der ESBK vom 14. Dezember 2009 stützen konnte, verfügt der Spielautomat "Super Competition" über eine Haupttabelle, dessen Positionen die Gewinne und Verluste für 10'000 Spiele abspeichert. Pro Einsatzmöglichkeit (Fr. --.50, Fr. 1.--, Fr. 2.--, Fr. 3.--, Fr. 4.--, Fr. 5.--) generiert der Automat zwei Gewinntabellen, welche die gleichen Gewinne, aber auf unterschiedlichen Positionen enthalten. Damit existieren pro Einsatzmöglichkeit jeweils zwei Tabellen mit je 10'000 Positionen; wobei nach jedem Spiel eine zufällige Umschaltung zwischen diesen beiden Tabellen erfolgt.
Weiter stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, aus der Haupttabelle lasse sich zwar das unternehmerische Risiko für 10'000 Spiele exakt berechnen ("Grundrisiko"). Da die beiden Gewinntabellen pro Einsatzmöglichkeit jeweils auf der Haupttabelle beruhten und lediglich die Positionen verändert würden, ergebe sich pro Einsatzmöglichkeit ein unternehmerisches "Grundrisiko" x 2, woraus sich ein Gesamtrisiko berechnen liesse, welches jeweils nach 20'000 Spielen ("Spieldurchgang") immer dasselbe sein müsste. Im Gegensatz zu einer "ordentlichen" Lotterie seien beim "Super Competition" aber die Gewinntabellen nie zum selben Zeitpunkt abgearbeitet und es finde somit kein eigentliches Ende eines Spieldurchganges statt. Weil nach dem Abarbeiten einer Gewinntabelle sowohl im Basis- wie auch im Risikospiel umgehend eine neue generiert werde, variiere das Gesamtrisiko pro Einsatzmöglichkeit in Franken nach 20'000 Spielen immer; hinzu komme, dass die Gewinne des Spielers massgeblich von seinem Erfolg im Risikospiel abhängen würden.

4.4 Die Beschwerdeführerin 1 rügt diese Feststellungen als aktenwidrig; wenn "das Grundrisiko wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt Null" ergebe, "bleib(e) auch bei einem Mehrfachen diese Grundrisikos dasselbe nach Adam Riese bei Null" (S. 4 der Beschwerdeschrift).
Mit dieser Rüge wird die für die Vorinstanz entscheidende Sachverhaltsfeststellung, wonach das Gesamtrisiko pro Einsatzmöglichkeit variiere und der Gewinn des Spielers wesentlich von seinem Erfolg im Risikospiel abhänge, nicht offensichtlich unrichtig. Das Bundesverwaltungsgericht sagt entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführerin 1 nichts von einem "Risiko Null". Dass auch bei einer Lotterie nie alle Lose verkauft werden und damit dem Veranstalter ein gewisses Risiko verbleibt, ist zwar richtig und relativiert das Kriterium der Planmässigkeit. Insofern ist die Kritik der Beschwerdeführerin 1 berechtigt; nach dem Gesagten kann auch bei Lotterien das wirtschaftliche Risiko nicht auf jeden Franken genau kalkuliert werden. Entscheidend ist aber bei der Beurteilung der Planmässigkeit, dass bei einer Lotterie die Gesamtpreissumme vom Veranstalter festgelegt wird und insofern die Spieler nicht gegen den Veranstalter, sondern gegen die anderen Spieler spielen (BGE 137 II 222 E. 7.3 E. 229). Dies ist beim "Super Competition" nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Zwar ist einzuräumen, dass es einen Grenzbereich gibt und die Abgrenzung, ob ein elektronisches Gerät in den Bereich des Lotteriegesetzes fällt, nicht einfach
ist (vgl. BGE 137 II 222, Gerät "Tactilo"). Nach den Feststellungen der Vorinstanz (E. 4.3) ist eine Unterstellung des "Super Competition" unter dieses Gesetz aber zu verneinen.

5.
5.1 Es bleibt zu prüfen, ob der erwähnte Spielautomat unter die Spielbankengesetzgebung fällt und ein "Glücksspiel" anbietet (vorne E. 3.2): Voraussetzung für ein Glücksspiel ist, dass gegen "Leistung eines Einsatzes" gespielt wird (Art. 3 Abs. 1 SBG, vgl. auch Art. 1 Abs. 1 SBG). Was ohne Geldeinsatz gespielt wird, fällt nicht unter die Definition des Glücksspiels (Urteil 2C 312/2007 vom 13. November 2007 E. 5.2).

5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Prüfung, ob der "Super Competition" dem Lotteriegesetz unterstellt ist, die Gratisteilnahmemöglichkeit nicht weiter geprüft bzw. offen gelassen (E. 3.3), was nicht zu beanstanden ist, nachdem es für das Gericht schon feststand, dass es beim fraglichen Gerät bereits an der Planmässigkeit mangelt. Im Zusammenhang mit der Prüfung, ob es sich um einen Geldspielautomaten im Sinne des Spielbankengesetzes handle, hat die Vorinstanz dann erwogen, darüber sei schon in ihrem Urteil vom 4. Juni 2009 (B-8248/2008) - in bejahendem Sinne - rechtskräftig entschieden worden (E. 4.1.2 des angefochtenen Urteils). Dieser Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden: Bei seinem Urteil vom 4. Juni 2009 ging es um den im laufenden Verfahren gefällten separaten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit der ESBK zur Prüfung des "Super Competition"; nur diese Zuständigkeitsfrage konnte dort Streitgegenstand sein und rechtskräftig entschieden werden. Es ist die ESBK, die zu prüfen hat, ob es sich um einen Glücksspielautomaten handelt, der nur in konzessionierten Spielbanken betrieben werden darf (vgl. Art. 4 Abs. 1 SBG); ihre Zuständigkeit muss daher auch bejaht werden, wenn
die Qualifikation des Gerätes noch offen ist. Wird die Zuständigkeit der ESBK bejaht, sagt dies noch nichts darüber aus, ob der Automat unter die Spielbankengesetzgebung fällt oder nicht; dies wird vielmehr erst nach einem - rechtskräftigen - Zuständigkeitsentscheid von der ESBK zu prüfen sein. Im Urteil B-8248/2008 wird dies denn auch klargestellt (E. 3.2.3.). Dass in diesem Urteil zugleich in allgemeiner Weise ausgeführt wird, es handle sich beim "Super Competition" um einen "Geldspielautomaten" (E. 3.2.2), kann nicht ausschlaggebend sein.

5.3 Nach dem Gesagten fehlt es - da das Bundesverwaltungsgericht selber keine solchen getroffen hat - an verbindlichen (Art. 105 Abs. 1 BGG) Sachverhaltsfeststellungen zur Frage, ob der Spielautomat "Super Competition" unter die Spielbankengesetzgebung fällt oder nicht. Aufgrund der vorhandenen Akten kann das Bundesgericht den Sachverhalt aber selber feststellen (Art. 105 Abs. 2 BGG) und gestützt darauf diese rechtliche Qualifikation vornehmen (Art. 106 Abs. 1 BGG, vorne E. 2.2).

5.4 Es wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass am "Super Competition" mit Geld gespielt werden kann. Die Beschwerdeführerin 2 macht nun aber geltend, es könne mit den absolut gleichen Gewinnchancen auch gratis gespielt werden, und verweist dazu auf die Gerätedokumentation in den Akten. Danach wird nach dem Aufruf der Internet-Seite "www.supercompetition.ch" eine "Menu-Abfolge" generiert, an deren Ziel die Übermittlung eines Freischalte-Codes auf das Endgerät des Spielers (Computer oder Handy) steht, mit dem dieser beim Betreiber des Automaten einen Gratis-Jeton einlösen kann (vgl. vorne lit. A.c und lit. A.d). Damit trifft zwar zu, dass am genannten Automaten auch kostenlos gespielt werden kann. Das dazu notwendige Vorgehen ist aber wesentlich komplizierter als der Einwurf von Münzen oder Noten (Angabe persönlicher Daten, Abwarten eines Codes, Zurücklegen des Wegs zum Lokalverantwortlichen, um den Jeton einzulösen). Zudem muss gemäss der Gerätedokumentation der Betreiber - d.h. in der Regel der Lokalinhaber - dem Spieler diesen Jeton gratis abgeben, was ein zusätzliches Erschwernis für die Erlangung des Gratisspiels darstellen kann.

5.5 Das Bundesgericht hatte sich bereits verschiedentlich mit Gratisspielmöglichkeiten bzw. der Teilnahme an einem Spiel oder Wettbewerb ohne Leistung eines Einsatzes zu befassen. So hat es etwa im Rahmen der Lotteriegesetzgebung entschieden, dass keine lotterieähnliche Veranstaltung vorliegt, falls der Wettbewerb für das Durchschnittspublikum unmissverständlich als Gratisveranstaltung erkennbar ist, an der unabhängig von einem Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann. In diesem in BGE 125 IV 213 beurteilten Fall ging es um einen Wettbewerb, bei dem die Lösung von allen Teilnehmern mit gleichen Gewinnaussichten sowohl über eine 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil als auch durch Einsendung einer Postkarte übermittelt werden konnte. In BGE 132 II 240 E. 3.1.2 S. 243 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt und entschieden, dass ein über Mehrwertdienstnummern betriebenes TV-Gewinnspiel, in dem nicht klar erkennbar mit gleichen Gewinnchancen unentgeltlich teilgenommen werden kann, eine widerrechtliche lotterieähnliche Veranstaltung darstellt. Diese Rechtsprechung (vgl. auch BGE 133 II 68 E. 7.2 S. 75) entwickelte das Bundesgericht im Zusammenhang mit Art. 43 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Mai 1924
zum Lotteriegesetz (Lotterieverordnung, LV; SR 935.511), wonach Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen "nur" nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann, lotterieähnlich sind. Im Urteil 2C 312/2007 vom 13. November 2007 (E. 5.2) hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung auch auf Geldspielautomaten angewendet, allerdings dort die Voraussetzungen verneint. Nach Auffassung der ESBK gilt diese Rechtsprechung nur im Rahmen von Art. 43 Abs. 2 der Lotterieverordnung, nicht aber für die Qualifikation als Geldspielautomat, da in Art. 3 Abs. 1 SBG die Einschränkung "nur" nicht enthalten ist. Daraus folgert die ESBK, dass ein Spielautomat, der mit Geld bespielt werden kann, immer unter die Spielbankengesetzgebung fällt, auch wenn daneben eine Gratisspielmöglichkeit besteht (Verfügung vom 26. August 2010, E. 4).

5.6 Die Auffassung der ESBK entspricht dem Wortlaut des Gesetzes. Im Auge zu behalten sind zudem die Ziele des Spielbankengesetzes: Es bezweckt einen sicheren und transparenten Spielbetrieb (Art. 2 Abs. 1 lit. a SBG). Es will zudem die Kriminalität und die Geldwäscherei in oder durch Spielbanken verhindern (Art. 2 Abs. 1 lit. b SBG) und den sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs vorbeugen (Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG). Gemäss der Botschaft zum Spielbankengesetz geht es darum, "das Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile insgesamt zu erfassen und es - unter Vorbehalt der Vorschriften des Lotteriegesetzes - grundsätzlich auf konzessionierte Spielbanken zu konzentrieren" bzw. "sozial schädliche Auswirkungen des Spielbetriebs nach Möglichkeit zu verhüten; u.a. durch frühzeitige Erfassung gefährdeter Spieler und deren Fernhaltung vom Spielbetrieb sowie durch ein Verbot aufdringlicher Werbung für Spielbanken" (BBl 1997 III 145 Ziff. 152 S. 156 f.).
Dieses Schutzbedürfnis könnte allenfalls dann verneint werden, wenn an einem Automaten wirklich in genau gleicher Weise gratis oder gegen Geldeinsatz gespielt werden könnte, denn niemand würde Geld einwerfen, wenn der Automat genau gleich auch ohne Geldeinwurf funktioniert. Das ist aber vorliegend klarerweise nicht der Fall: Die Geldeinwurfmöglichkeit ist viel einfacher bzw. unkomplizierter als die aufwendig ausgestaltete Möglichkeit, zu einem Gratisspiel zu gelangen (E. 5.4). Sie ist nicht zu vergleichen mit den Gratisspielen, wie sie in den vorne zitierten Urteilen (E. 5.5) zu beurteilen waren. Zwar ist formell das Gratisspiel nicht nur - wie in dem im Urteil 2C 312/2007 (E. 5.2/5.3) beurteilten Fall - beschränkt möglich, aber es besteht jedenfalls ohne weiteres die Möglichkeit, jederzeit und viel einfacher auch Geld einzuwerfen. Vom Schutzzweck des Spielbankengesetzes her (vgl. dazu auch BGE 136 II 291 E. 4 betreffend "Texas Hold'em"-Pokerturniere) ist dies ausschlaggebend. Der Geldspielautomat "Super Competition" untersteht damit der Spielbankengesetzgebung.

5.7 Schliesslich stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, auch wenn der "Super Competition" vereinzelte Interaktionselemente aufweise, so beschränke sich sein Unterhaltungswert doch im Wesentlichen auf die Gewinnerwartungshaltung. Das Basisspiel laufe nach dem Startvorgang automatisch ab und das Risikospiel habe weniger mit der Geschicklichkeit des Spielers als vielmehr mit seiner Risikofreude zu tun; er habe kaum Möglichkeiten, den Spielablauf durch seine eigene Geschicklichkeit positiv zu beeinflussen (E. 4.2.3 des angefochtenen Entscheides, vgl. auch vorne lit. A.a und lit. A.b).
Diese Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz wird von den Beschwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt. Damit erfüllt der Spielautomat "Super Competition" die Kriterien eines Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2

SBG (und nicht diejenigen eines Geschicklichkeitsspielautomaten gemäss Art. 3 Abs. 3 SBG), weshalb auch die - von der ESBK gezogene und vom Bundesverwaltungsgericht geschützte - Schlussfolgerung, wonach das Gerät ausserhalb konzessionierter Spielbanken nicht betrieben werden dürfe, richtig ist (vgl. Art. 4 Abs. 1 SBG).

6.
Nach dem Gesagten sind die Beschwerden als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 65 /66 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verfahren 2C 693/2011 und 2C 744/2011 werden vereinigt.

2.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 10'000.-- werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin 1 (ausmachend Fr. 5'000.--) und der Beschwerdeführerin 2 (ausmachend ebenfalls Fr. 5'000.--) auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Eidgenössischen Spielbankenkommission und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. April 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein

SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale PCF Art. 24 - 1 Le demandeur qui entend exercer plusieurs actions contre le même défendeur peut les joindre dans une seule demande si le Tribunal fédéral est compétent pour connaître de chacune d'elles. Cette condition n'est pas exigée pour des prétentions accessoires.
¹	Le demandeur qui entend exercer plusieurs actions contre le même défendeur peut les joindre dans une seule demande si le Tribunal fédéral est compétent pour connaître de chacune d'elles. Cette condition n'est pas exigée pour des prétentions accessoires.
²	Plusieurs personnes peuvent agir comme demandeurs ou être actionnées comme défendeurs par la même demande:
^a	s'il existe entre elles, en raison de l'objet litigieux, une communauté de droit ou si leurs droits ou leurs obligations dérivent de la même cause matérielle et juridique. Le juge peut appeler en cause un tiers qui fait partie de la communauté de droit. L'appelé en cause devient partie au procès;
^b	si des prétentions de même nature et reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature forment l'objet du litige et que la compétence du Tribunal fédéral soit donnée à l'égard de chacune d'elles.
³	Le juge peut en tout état de cause ordonner la disjonction, s'il l'estime opportun.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 106 Jeux d'argent - 1 La Confédération légifère sur les jeux d'argent en tenant compte des intérêts des cantons.
¹	La Confédération légifère sur les jeux d'argent en tenant compte des intérêts des cantons.
²	Une concession de la Confédération est nécessaire pour ouvrir et exploiter une maison de jeu. Lorsqu'elle octroie une concession, la Confédération prend en considération les réalités régionales. Elle prélève sur les recettes dégagées par l'exploitation des jeux un impôt qui ne doit pas dépasser 80 % du produit brut des jeux. Cet impôt est affecté à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité.
³	L'autorisation et la surveillance des jeux d'argent suivants sont du ressort des cantons:
^a	les jeux auxquels peuvent participer un nombre illimité de personnes en plusieurs endroits et dont le résultat est déterminé par un tirage au sort commun ou par un procédé analogue, à l'exception des systèmes de jackpot des maisons de jeu;
^b	les paris sportifs;
^c	les jeux d'adresse.
⁴	Les al. 2 et 3 s'appliquent aussi aux jeux d'argent exploités par le biais d'un réseau de communication électronique.
⁵	La Confédération et les cantons tiennent compte des dangers inhérents aux jeux d'argent. Ils prennent les dispositions législatives et les mesures de surveillance propres à assurer une protection adaptée aux spécificités des jeux ainsi qu'au lieu et au mode d'exploitation de l'offre.
⁶	Les cantons veillent à ce que les bénéfices nets des jeux visés à l'al. 3, let. a et b, soient intégralement affectés à des buts d'utilité publique, notamment dans les domaines culturel, social et sportif.
⁷	La Confédération et les cantons coordonnent leurs efforts dans l'accomplissement de leurs tâches. La loi institue à cet effet un organe commun composé à parts égales de membres des autorités d'exécution de la Confédération et de membres des autorités d'exécution des cantons.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 86 Autorités précédentes en général - 1 Le recours est recevable contre les décisions:
¹	Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Tribunal administratif fédéral;
^b	du Tribunal pénal fédéral;
^c	de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^d	des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert.
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
³	Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	Ont aussi qualité pour recourir:
^a	la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
^b	l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
^c	les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
^d	les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
³	En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 96 Droit étranger - Le recours peut être formé pour:
^a	inapplication du droit étranger désigné par le droit international privé suisse;
^b	application erronée du droit étranger désigné par le droit international privé suisse, pour autant qu'il s'agisse d'une affaire non pécuniaire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 935.51 Loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr) LJAr Art. 1 Objet - 1 La présente loi règle l'admissibilité des jeux d'argent, leur exploitation et l'affectation de leurs bénéfices.
¹	La présente loi règle l'admissibilité des jeux d'argent, leur exploitation et l'affectation de leurs bénéfices.
²	Elle ne s'applique pas:
^a	aux jeux d'argent pratiqués dans un cercle privé;
^b	aux jeux d'adresse qui ne sont exploités ni de manière automatisée, ni au niveau intercantonal, ni en ligne;
^c	aux compétitions sportives;
^d	aux jeux d'adresse et aux loteries destinés à promouvoir les ventes qui sont proposés pour une courte durée, qui ne présentent pas de risque de jeu excessif et auxquels la participation est exclusivement subordonnée à l'achat de produits ou de prestations de services dont les prix n'excèdent pas les prix maximaux du marché;
^e	aux jeux d'adresse et aux loteries destinés à promouvoir les ventes qui sont proposés pour une courte durée par des entreprises médiatiques, qui ne présentent pas de risque de jeu excessif et auxquels il est aussi possible d'accéder et de participer gratuitement dans d'aussi bonnes conditions que si une mise d'argent avait été engagée ou un acte juridique conclu;
^f	aux activités soumises à la surveillance de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) en vertu de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers5.
³	Elle ne s'applique pas non plus aux systèmes de la boule de neige, de l'avalanche et de la pyramide. Ces systèmes sont régis par la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale6.

SR 935.511 Ordonnance du 7 novembre 2018 sur les jeux d'argent (OJAr) OJAr Art. 43 Règles du jeu - (art. 44 LJAr)
¹	La maison de jeu ou l'exploitant de jeux de grande envergure met à la disposition des joueurs les règles applicables à chaque type de jeu ou un condensé de ces règles.
²	Les règles du jeu ou le condensé de ces règles doivent être rédigés dans un langage aisément compréhensible et être accessibles aux joueurs facilement et directement.
³	Le DFJP définit les informations minimales devant figurer dans les règles du jeu pour les jeux de casino.
⁴	La maison de jeu édicte les règles applicables aux jeux de tables qu'elle propose et les soumet préalablement à l'approbation de la CFMJ.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.