5A_513/2019 - 2019-07-09 - Diritto di famiglia - aufschiebende Wirkung (Besuchsrecht)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 513/2019

Urteil vom 9. Juli 2019

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Peter,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
aufschiebende Wirkung (Besuchsrecht),

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, Präsident, vom 6. Juni 2019 (3B 19 17).

Sachverhalt:
A.________ und B.________ heirateten 2013. Sie haben den gemeinsamen Sohn C.________, geb. 2013. Überdies lebte D.________, die 2009 geborene voreheliche Tochter von A.________, im gemeinsamen Haushalt.
Im Rahmen des Eheschutzverfahrens hatten sich die Parteien im Herbst 2016 auf ein Besuchsrecht des Vaters betreffend C.________ an jedem zweiten Sonntagnachmittag von 13 bis 17 Uhr geeinigt, in den ersten sechs Monaten begleitet auszuüben.
In der Folge verlangte A.________ die Sistierung des Besuchsrechts und die Parteien einigten sich in einem neuen Eheschutzverfahren, dass das Besuchsrecht bis zur rechtskräftigen Einstellung des Strafverfahrens sistiert bleibe und danach in der ursprünglichen Form wieder auflebe.
Beim Strafverfahren wegen angeblicher sexueller Handlungen mit Kindern geht es um die Anschuldigung von A.________, wonach B.________ primär D.________ sexuell missbraucht und die Handlungen gefilmt haben soll. Nach umfangreichen Abklärungen stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren mit Verfügung vom 28. November 2018ein. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit ausführlich begründetem Beschluss vom 10. Mai 2019 ab. Wie die Staatsanwalt kam es zum Ergebnis, dass die Anschuldigungen jeder Grundlage entbehren und vielmehr die Mutter ihre Tochter durch Suggestion manipuliert hat, so dass keine Anklage zu erheben sei.
Im Rahmen des am 28. September 2018 anhängig gemachten Scheidungsverfahrens beantragte B.________ mit Gesuch um vorsorgliche Massnahmen die Wiederaufnahme des sistierten Besuchsrechts betreffend C.________ und die Organisation einer Mediation zwischen den Parteien. Mit Massnahmeentscheid vom 13. September 2018ordnete das Bezirksgericht Willisau die schrittweise Wiederaufnahme des Besuchsrechts in seiner ursprünglichen Regelung sowie eine Mediation an.
Dagegen erhob A.________ beim Kantonsgericht am 27. März 2019 eine Berufung. Am 1. April 2019 verlangte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung, weil die KESB Druck mache. Mit Verfügung vom 5. April 2019 wies das Kantonsgericht das Gesuch ab. Am 3. Mai 2019 stellte A.________ unter Hinweis auf ein Schreiben der Hausärztin und zwei weitere Schreiben anderer Personen aus dem Jahr 2017 erneut ein Gesuch um aufschiebende Wirkung, welches vom Kantonsgericht mit Verfügung vom 6. Juni 2019 abgewiesen wurde, im Wesentlichen unter Hinweis auf die Begründung in der Verfügung vom 5. April 2019 und ergänzt durch die Aussage, dass es sich um ein reines Gefälligkeitsschreiben der Hausärztin handle, sowie durch Hinweise auf den Beschluss des Kantonsgerichts vom 10. Mai 2019 betreffend die Einstellung des Strafverfahrens.
Gegen diese erneute Abweisung des Gesuches um aufschiebende Wirkung hat A.________, nunmehr ohne anwaltliche Vertretung, im Namen von C.________ am 24. Juni 2019 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht mit dem Begehren, dem Vater sei kein Besuchsrecht einzuräumen bis über das Strafverfahren rechtskräftig entschieden sei. Ferner verlangt sie für das bundesgerichtliche Verfahren die aufschiebende Wirkung und die unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen:

1.
A.________ reicht zwar die Beschwerde im Namen von C.________ und als dessen gesetzliche Vertreterin ein. Indes geht es im kantonalen Verfahren um das Besuchsrecht und entsprechend trat dort die Mutter und nicht das Kind als Verfahrenspartei auf. Sie spricht denn auch in der beim Bundesgericht eingereichten Beschwerde durchwegs in der ich-Form. Es drängt sich auf, auch im bundesgerichtlichen Verfahren die Mutter als Beschwerdeführerin anzusehen und nicht das Kind.

2.
Soweit mehr oder anderes verlangt wird, als von der Vorinstanz beurteilt wurde, ist darauf nicht einzutreten (BGE 136 II 457 E. 4.2 S. 462 f.; 142 I 155 E. 4.4.2 S. 156). Angefochten ist ein Entscheid über die aufschiebende Wirkung im kantonalen Berufungsverfahren, während die Beschwerdeführerin ein Begehren in der Sache stellt, dass nämlich dem Beschwerdegegner kein Besuchsrecht erteilt werden dürfe. Die Beschwerde scheitert folglich bereits daran, dass kein sich auf das Anfechtungsobjekt beziehendes Rechtsbegehren gestellt wird. Im Übrigen fehlt es aber auch an einer hinreichenden Begründung der Beschwerde (dazu E. 3 und 4).

3.
Beschwerdegegenstand bildet wie gesagt ein Entscheid über die aufschiebende Wirkung, welcher eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG darstellt (BGE 134 II 192 E. 1.5 S. 197; Urteil 9C 38/2017 vom 21. März 2017 E. 1.2); darüber hinaus ist vorliegend auch bereits der zugrunde liegende Sachentscheid als vorsorgliche Massnahme ergangen. Bei vorsorglichen Massnahmen können gemäss Art. 98 BGG nur verfassungsmässige Rechte als verletzt gerügt werden, wofür das strikte Rügepflicht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG gilt. Dies bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 142 III 364 E. 2.4 S. 368).
Gleichzeitig geht es bei der aufschiebenden Wirkung um einen Zwischenentscheid (vgl. BGE 134 II 192 E. 1.5 S. 197; Urteil 9C 38/2017 vom 21. März 2017 E. 1.2), der nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann, wobei diese in der Beschwerde darzutun sind (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 329; 141 IV 289 E. 1.3 S. 292).

4.
Weder äussert sich die Beschwerdeführerin zu den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG noch macht sie irgendwelche Verfassungsverletzungen geltend. Vielmehr äussert sie sich rein appellatorisch, mithin in prozessual unzulässiger Form. Überdies beziehen sich die Ausführungen nicht auf die Frage der aufschiebenden Wirkung, sondern direkt auf die Sache selbst, die mangels einer betreffenden Beurteilung durch das Kantonsgericht noch gar nicht Anfechtungsobjekt sein kann (dass sie im Strafverfahren beim Bundesgericht Beschwerde erhoben habe und der Angeklagte durch den Entscheid des Kantonsgerichtes vom 10. Mai 2019 von den begründeten Anschuldigungen nicht entlastet sei; dass ihre beiden Kinder auffällig seien und körperliche und seelische Verletzungen hätten; dass ihr fälschlich unterstellt werde, ihre Tochter suggestiv beeinflusst zu haben, obwohl der sexuelle Missbrauch klar sei; dass es sowieso um den Sohn gehe; dass C.________ den Vater ablehne und heftige Reaktionen zeige; dass der Vater einfach seine Taten abstreite; dass die Strafbehörden auf dessen Bestreitungen statt auf die klare Faktenlage abstellen würden; dass C.________ durch Besuchskontakte retraumatisiert würde, was die Hausärztin klar festhalte; dass auf keinen Fall
ein Besuchsrecht eingeräumt werden dürfe und C.________ auch emotional geschützt werden müsse).

5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich nicht hinreichend begründet, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann und der Präsident im vereinfachten Verfahren entscheidet (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG).

6.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das für das bundesgerichtliche Verfahren gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

7.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, konnte der Beschwerde von Anfang an kein Erfolg beschieden sein, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist.

8.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt der Präsident:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, Präsident, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Juli 2019

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
¹	Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
^a	esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o
^b	l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
²	Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1.
³	Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
¹	Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se:
^a	esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o
^b	l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
²	Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.86 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1.
³	Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 108 Giudice unico - 1 Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
¹	Il presidente della corte decide in procedura semplificata circa:
^a	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente inammissibili;
^b	la non entrata nel merito su ricorsi manifestamente non motivati in modo sufficiente (art. 42 cpv. 2);
^c	la non entrata nel merito su ricorsi querulomani o abusivi.
²	Può delegare questo compito a un altro giudice.
³	La motivazione della decisione si limita a una breve indicazione del motivo d'inammissibilità.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 64 Gratuito patrocinio - 1 Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
¹	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie e dalla prestazione di garanzie per le spese ripetibili.
²	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, il Tribunale federale le designa un avvocato. Questi ha diritto a un'indennità adeguata, versata dalla cassa del Tribunale, in quanto le spese di patrocinio non possano essere coperte dalle spese ripetibili.
³	La corte decide sulla domanda di gratuito patrocinio nella composizione di tre giudici. Rimangono salvi i casi trattati in procedura semplificata secondo l'articolo 108. Il gratuito patrocinio può essere concesso dal giudice dell'istruzione se è indubbio che le relative condizioni sono adempiute.
⁴	Se in seguito è in grado di farlo, la parte è tenuta a risarcire la cassa del Tribunale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.