Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour I
A-1310/2022
Arrêt du 9 janvier 2024
Jérôme Candrian (président du collège),
Composition Jürg Marcel Tiefenthal, Christine Ackermann, juges,
Sébastien Gaeschlin, greffier
Maître A._______, avocat,
Parties
recourant,
contre
Office fédéral de la police (fedpol),
Guisanplatz 1a, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Principe de la transparence ; demande de renseignement
relative à l'existence d'un contrat.
Faits :
A.
Dans le sillage d'une enquête menée par un consortium de médias internationaux ayant révélé l'utilisation par plusieurs Etats, parfois de manière abusive, du logiciel « Pegasus », développé par la société israélienne NSO Group, la Radio Télévision Suisse (RTS) a indiqué, dans un article publié en ligne le 11 août 2021, que les autorités de poursuite pénale suisses et le Service de renseignement de la Confédération (ci-après : le SRC) utilisaient un « logiciel espion israélien pour résoudre certaines enquêtes ». Selon l'article, la police fédérale avait indiqué à la RTS que, pour des raisons de protection des tactiques d'enquête et selon les modalités contractuelles, elle ne pouvait donner aucun détail sur la technologie utilisée.
B.
B.a Le 15 août 2021, Maître A._______ (ci-après aussi : le requérant) a déposé auprès de l'Office fédéral de la police (ci-après : fedpol) une demande fondée sur la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans, RS 152.3) visant à obtenir l'accès au « contrat conclu avec la firme israélienne NSO Group pour l'utilisation de tout logiciel développé par cette firme ».
B.b Le 22 septembre 2021, fedpol a indiqué au requérant ne pas pouvoir donner suite à sa demande de renseignements quant à un éventuel contrat conclu avec des sociétés fournissant des logiciels de surveillance de type GovWare (« Government Software »), plusieurs intérêts publics, dont la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, y faisant obstacle.
B.c Le 12 octobre 2021, le requérant a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après : le Préposé fédéral). Il a souligné qu'il existait un intérêt public manifeste à savoir si la Confédération et les cantons utilisaient ou non pour leurs investigations le logiciel espion Pegasus, soit le principal logiciel de surveillance au monde ayant généré une surveillance secrète d'une ampleur inégalée et qui, selon Amnesty International, avait été utilisé pour favoriser des atteintes aux droits humains.
B.d Après que le Préposé fédéral l'ait informé qu'il avait décidé de procéder par écrit, le requérant a déposé des déterminations complémentaires le 6 décembre 2021 en concluant à ce qu'un accès complet au contrat conclu avec la firme israélienne NSO Group lui soit accordé.
B.e Par recommandation du 25 janvier 2022, le Préposé fédéral a recommandé à fedpol de renseigner le requérant sur l'existence ou l'inexistence d'un éventuel contrat conclu avec la firme NSO Group, et, si un tel contrat devait exister, d'y accorder l'accès en application de la loi sur la transparence.
Pour l'essentiel, le Préposé fédéral, a retenu, à titre liminaire, que fedpol n'avait pas indiqué de quelle manière la disposition spéciale de l'art. 67
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 67 Exception au principe de la transparence - La loi du 17 décembre 2004 sur la transparence44 ne s'applique pas à l'accès aux documents officiels portant sur la recherche d'informations au sens de la présente loi. |
C.
Par décision du 15 février 2022 et en dérogation à la recommandation du Préposé fédéral, fedpol a refusé l'accès aux informations et documents demandés en invoquant plusieurs exceptions au principe de la transparence. En substance, il a considéré, sous l'angle de l'art. 7 al. 1 let. b
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
D.
D.a Par acte du 18 mars 2021, Maître A._______ (ci-après : le recourant) a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après aussi : le Tribunal). Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la décision attaquée soit annulée et à ce que fedpol (ci-après : l'autorité inférieure) le renseigne sur l'existence ou l'inexistence d'un éventuel contrat avec la firme NSO Group et, si un tel contrat devait exister, lui en accorde l'accès.
Pour l'essentiel, le recourant a contesté la réalisation des exceptions au principe de la transparence invoquées par l'autorité inférieure. L'argumentation de l'autorité inférieure à cet égard était, selon lui, insuffisante, car trop générale et se basait sur des assertions non démontrées. Or, il existait un intérêt public manifeste à savoir si la Confédération ou les cantons faisaient usage du logiciel espion Pegasus ou d'un autre logiciel de l'entreprise NSO Group pour leurs investigations, notamment dans la mesure où les droits fondamentaux des personnes surveillées étaient en cause.
D.b Le 23 mai 2022, l'autorité inférieure a déposé sa réponse en précisant sa motivation sous l'angle des exceptions au principe de la transparence. Finalement, elle a fait valoir que l'intérêt public ne pouvait pas consister à savoir quel logiciel de surveillance de la correspondance par télécommunication serait utilisé en Suisse, mais plutôt à s'assurer qu'il serait utilisé conformément aux prescriptions légales strictes, ce qui relevait du contrôle effectué par les tribunaux.
Avec son mémoire de réponse, l'autorité inférieure a transmis au Tribunal un rapport explicatif confidentiel, ainsi que des annexes, destiné à son usage exclusif et qui ne devait pas être porté à la connaissance du recourant en raison d'intérêts prépondérants au maintien du secret.
D.c Par réplique du 22 juin 2022, le recourant s'est notamment prévalu d'une violation de son droit d'être entendu du fait que l'autorité inférieure avait déposé, avec sa réponse, un rapport officiel et des annexes à la seule attention du Tribunal. Sur le fond, il a contesté l'argumentation de l'autorité inférieure résultant de sa réponse.
D.d Le 22 septembre 2022, le recourant a produit à la cause un rapport en anglais du Haut-Commissariat des Nations-Unies aux droits de l'homme (HCDH) sur le thème du droit à la vie privée à l'ère du numérique, qui examine notamment l'utilisation abusive d'outils de piratage intrusifs (« logiciels espions ») par les autorités publiques.
D.e Dans sa duplique du 13 décembre 2022, l'autorité inférieure s'est opposée à ce que le recourant puisse consulter le rapport officiel confidentiel et ses annexes qu'elle avait présentés au Tribunal avec sa réponse, ce qui viderait l'objet du litige en faveur du recourant.
Elle a également fait valoir que le document du HCDH, produit par le recourant, et son écriture du 22 septembre 2022 ne contenaient pas d'éléments nouveaux pertinents et a conclu à ce qu'ils ne soient pas admis en cause.
D.f Le 15 décembre 2022, le recourant a produit une étude sollicitée par la Commission d'enquête du Parlement européen chargée d'enquêter sur l'utilisation de Pegasus et de logiciels espions de surveillance équivalents (commission PEGA), intitulée « The use of Pegasus and equivalent surveillance spyware ».
D.g Par écriture spontanée du 4 janvier 2023, l'autorité inférieure a conclu à ce que l'étude susmentionnée ne soit, elle non plus, pas admise en cause, dans la mesure où son contenu n'aurait pas de lien avec l'objet du litige, soit avec la question de savoir si fedpol avait - ou non - conclu un contrat avec NSO Group.
D.h Dans ses observations finales du 20 janvier 2023, le recourant s'est, à nouveau, plaint d'une violation de son droit d'être entendu et a soutenu qu'il était inexact de prétendre que les enquêtes diligentées sur le plan international relatives au logiciel Pegasus n'avaient aucune pertinence pour l'examen d'une requête de transparence. Il a par ailleurs produit une autre étude demandée par la Commission PEGA du Parlement européen, intitulée « L'incidence de Pegasus sur les droits fondamentaux et les processus démocratiques », en précisant que ses conclusions étaient alarmantes.
D.i Par courriers du 20 juin 2023, du 3 octobre 2023 et du 15 novembre 2023, auxquels il a été donné réponse respectivement le 22 juin 2023, le 9 octobre 2023 et le 21 novembre 2023, le recourant s'est enquis auprès du Tribunal de l'état d'avancement de la procédure de recours.
Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris et examinés, en tant que de besoin, dans les considérants en droit qui suivent.
Droit :
1.
La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), à moins que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) ou les dispositions spéciales consacrées par la législation matérielle applicable, ici la LTrans et l'ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l'administration (ordonnance sur la transparence [OTrans, RS 152.31]), n'en disposent autrement (cf. art. 37
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 16 Recours - 1 La procédure de recours est régie par les dispositions générales de la procédure fédérale. |
|
1 | La procédure de recours est régie par les dispositions générales de la procédure fédérale. |
2 | Les autorités de recours ont aussi accès aux documents officiels protégés par le secret. |
Le Tribunal examine d'office et librement sa compétence (cf. art. 7
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 7 - 1 L'autorité examine d'office si elle est compétente. |
|
1 | L'autorité examine d'office si elle est compétente. |
2 | La compétence ne peut pas être créée par accord entre l'autorité et la partie. |
1.1 Sous réserve des exceptions figurant à l'art. 32
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre: |
|
1 | Le recours est irrecevable contre: |
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal; |
b | les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires; |
c | les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes; |
d | ... |
e | les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant: |
e1 | l'autorisation générale des installations nucléaires; |
e2 | l'approbation du programme de gestion des déchets; |
e3 | la fermeture de dépôts en profondeur; |
e4 | la preuve de l'évacuation des déchets. |
f | les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires; |
g | les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
h | les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu; |
i | les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR); |
j | les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles. |
2 | Le recours est également irrecevable contre: |
a | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f; |
b | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
|
a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cquater | du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération; |
cquinquies | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat; |
cter | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies); |
d | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
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a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cquater | du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération; |
cquinquies | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat; |
cter | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies); |
d | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 8 - 1 L'autorité qui se tient pour incompétente transmet sans délai l'affaire à l'autorité compétente. |
|
1 | L'autorité qui se tient pour incompétente transmet sans délai l'affaire à l'autorité compétente. |
2 | L'autorité qui tient sa compétence pour douteuse ouvre sans délai un échange de vues avec l'autorité qu'elle considère comme compétente. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
1.2 Pour le surplus, déposé en temps utile (art. 50 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
|
1 | Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
2 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
2.
2.1 En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal dispose d'une pleine cognition. Il revoit librement l'application du droit par l'autorité inférieure (art. 49
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer: |
|
a | la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; |
b | la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents; |
c | l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après: |
|
a | documents; |
b | renseignements des parties; |
c | renseignements ou témoignages de tiers; |
d | visite des lieux; |
e | expertises. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 13 - 1 Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits: |
|
1 | Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits: |
a | dans une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes; |
b | dans une autre procédure, en tant qu'elles y prennent des conclusions indépendantes; |
c | en tant qu'une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler. |
1bis | L'obligation de collaborer ne s'étend pas à la remise d'objets et de documents concernant des contacts entre une partie et son avocat, si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats34.35 |
2 | L'autorité peut déclarer irrecevables les conclusions prises dans une procédure au sens de l'al. 1, let. a ou b, lorsque les parties refusent de prêter le concours nécessaire qu'on peut attendre d'elles. |
Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 62 - 1 L'autorité de recours peut modifier la décision attaquée à l'avantage d'une partie. |
|
1 | L'autorité de recours peut modifier la décision attaquée à l'avantage d'une partie. |
2 | Elle peut modifier au détriment d'une partie la décision attaquée, lorsque celle-ci viole le droit fédéral ou repose sur une constatation inexacte ou incomplète des faits: pour inopportunité, la décision attaquée ne peut être modifiée au détriment d'une partie, sauf si la modification profite à la partie adverse. |
3 | Si l'autorité de recours envisage de modifier, au détriment d'une partie, la décision attaquée, elle l'informe de son intention et lui donne l'occasion de s'exprimer. |
4 | Les motifs invoqués à l'appui du recours ne lient en aucun cas l'autorité de recours. |
2.2 L'objet du présent litige consiste à examiner le bien-fondé de la décision de l'autorité inférieure, par laquelle elle a refusé totalement l'accès à des renseignements et à des documents en relation avec l'existence ou non, le cas échéant avec le contenu, d'un contrat avec la société NSO Group portant sur l'acquisition de logiciels espions.
Dans les considérants qui suivent, il s'agira d'examiner préalablement les questions formelles posées par la présente procédure, soit le respect du droit d'être entendu du recourant en lien avec la production, par l'autorité inférieure, d'un rapport confidentiel à l'attention exclusive du Tribunal, d'une part (cf. infra consid. 4), et le droit du recourant de produire des pièces qu'il estime pertinentes pour la résolution du litige, d'autre part (cf. infra consid. 5). Après avoir rappelé les principes essentiels gouvernant les demandes d'accès aux documents officiels fondées sur la législation sur la transparence (cf. infra consid. 6), il conviendra ensuite de déterminer si les exceptions au principe de la transparence invoquées par l'autorité inférieure à l'appui de sa décision sont réalisées ou non (cf. infra consid. 7 et 8), au regard également du principe de la proportionnalité (cf. infra consid. 10). Enfin, le recourant se référant aux activités du SRC, il conviendra de signaler que l'application éventuelle de la LRens ferait aussi obstacle au principe de la transparence en l'espèce (cf. infra consid. 11).
3.
Avant toutes choses, le cadre légal régissant l'utilisation de logiciels espions, tels que celui objet de la présente demande d'accès et de renseignements, peut être précisé de la manière suivante.
3.1 Dans le contexte des mesures de surveillance secrètes qui peuvent être ordonnées dans le cadre de la procédure pénale, l'art. 269ter
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 269ter Utilisation de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication - 1 Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
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1 | Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
a | les conditions fixées à l'art. 269, al. 1 et 3, sont remplies; |
b | il s'agit de poursuivre l'une des infractions mentionnées à l'art. 286, al. 2; |
c | les mesures de surveillance de la correspondance par télécommunication au sens de l'art. 269 prises jusqu'alors sont restées sans succès ou ces mesures n'auraient aucune chance d'aboutir ou rendraient la surveillance excessivement difficile. |
2 | Dans son ordre de surveillance, le ministère public indique: |
a | le type de données qu'il souhaite obtenir; |
b | le local qui n'est pas public dans lequel il est, le cas échéant, nécessaire de pénétrer pour introduire des programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans le système informatique considéré. |
3 | Les données qui ne sont pas visées à l'al. 1 et qui ont été collectées au moyen de tels programmes informatiques doivent être immédiatement détruites. Les informations recueillies au moyen de ces données ne peuvent être exploitées. |
4 | Le ministère public tient une statistique de ces surveillances. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 269ter Utilisation de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication - 1 Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
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1 | Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
a | les conditions fixées à l'art. 269, al. 1 et 3, sont remplies; |
b | il s'agit de poursuivre l'une des infractions mentionnées à l'art. 286, al. 2; |
c | les mesures de surveillance de la correspondance par télécommunication au sens de l'art. 269 prises jusqu'alors sont restées sans succès ou ces mesures n'auraient aucune chance d'aboutir ou rendraient la surveillance excessivement difficile. |
2 | Dans son ordre de surveillance, le ministère public indique: |
a | le type de données qu'il souhaite obtenir; |
b | le local qui n'est pas public dans lequel il est, le cas échéant, nécessaire de pénétrer pour introduire des programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans le système informatique considéré. |
3 | Les données qui ne sont pas visées à l'al. 1 et qui ont été collectées au moyen de tels programmes informatiques doivent être immédiatement détruites. Les informations recueillies au moyen de ces données ne peuvent être exploitées. |
4 | Le ministère public tient une statistique de ces surveillances. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 286 Conditions - 1 Le ministère public peut ordonner une investigation secrète aux conditions suivantes: |
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1 | Le ministère public peut ordonner une investigation secrète aux conditions suivantes: |
a | des soupçons laissent présumer que l'une des infractions visées à l'al. 2 a été commise; |
b | cette mesure se justifie au regard de la gravité de l'infraction; |
c | les autres actes d'instruction accomplis jusqu'alors n'ont pas abouti ou que les recherches, à défaut de l'investigation secrète, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. |
2 | L'investigation secrète peut être ordonnée aux fins de poursuivre les infractions visées par les dispositions suivantes: |
a | CP205: art. 111 à 113, 122, 124, 129, 135, 138 à 140, 143, al. 1, 144, al. 3, 144bis, ch. 1, par. 2, et ch. 2, par. 2, 146, al. 1 et 2, 147, al. 1 et 2, 148, 156, 160, 182 à 185bis, 187, 188, 189 à 191, 193, 193a, 195, 196, 197, al. 3 à 5, 221, al. 1 et 2, 223, ch. 1, 224, al. 1, 226bis, 226ter, 227, ch. 1, par. 1, 228, ch. 1, par. 1, 230bis, 231, 232, ch. 1, 233, ch. 1, 234, al. 1, 237, ch. 1, 240, al. 1, 242, 244, al. 2, 251, ch. 1, 260bis à 260sexies, 264 à 267, 271, 272, ch. 2, 273, 274, ch. 1, par. 2, 301, 305bis, ch. 2, 310, 322ter, 322quater et 322septies; |
b | loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration207: art. 116, al. 3, et 118, al. 3; |
c | loi fédérale du 22 juin 2001 relative à la Convention de La Haye sur l'adoption et aux mesures de protection de l'enfant en cas d'adoption internationale208: art. 24; |
d | loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le matériel de guerre210: art. 33, al. 2, et 34 à 35b; |
e | loi du 21 mars 2003 sur l'énergie nucléaire211: art. 88, al. 1 et 2, 89, al. 1 et 2, et 90, al. 1; |
f | LStup213: art. 19, al. 2, et 20, al. 2; |
g | loi du 13 décembre 1996 sur le contrôle des biens214: art. 14, al. 2; |
h | loi du 17 juin 2011 sur l'encouragement du sport216: art. 22, al. 2, et 25a, al. 3; |
i | loi du 20 juin 1997 sur les armes218: art. 33, al. 3; |
j | loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques220: art. 86, al. 2 et 3; |
k | loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent222: art. 130, al. 2, pour les infractions visées à l'art. 130, al. 1, let. a; |
l | loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement224: art. 74, al. 4. |
3 | Lorsque le jugement d'une infraction relevant d'une juridiction militaire est délégué à une juridiction civile, l'investigation secrète peut également être ordonnée aux fins de poursuivre les infractions énumérées à l'art. 70, al. 2, de la procédure pénale militaire du 23 mars 1979225. |
Il s'agit d'une mesure de surveillance de la correspondance particulière, utilisée avant tout pour lire et écouter des communications chiffrées de bout-en-bout, qui ne requiert pas la collaboration d'un fournisseur de services de télécommunication ou du Service Surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (Service SCPT). Les art. 269
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 269 Conditions - 1 Le ministère public peut ordonner la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication aux conditions suivantes: |
|
1 | Le ministère public peut ordonner la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication aux conditions suivantes: |
a | de graves soupçons laissent présumer que l'une des infractions visées à l'al. 2 a été commise; |
b | cette mesure se justifie au regard de la gravité de l'infraction; |
c | les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction sont restées sans succès ou les recherches n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles en l'absence de surveillance. |
2 | Une surveillance peut être ordonnée aux fins de poursuivre les infractions visées par les dispositions suivantes: |
a | CP159: art. 111 à 113, 115, 118, al. 2, 122, 124, 127, 129, 135, 138 à 140, 143, 144, al. 3, 144bis, ch. 1, par. 2, et ch. 2, par. 2, 146 à 148, 156, 157, ch. 2, 158, ch. 1, par. 3, et ch. 2, 160, 163, ch. 1, 180 à 185bis, 187, 188, 189 à 191, 193, 193a, 195 à 197, 220, 221, al. 1 et 2, 223, ch. 1, 224, al. 1, 226 à 226ter, 227, ch. 1, par. 1, 228, ch. 1, par. 1, 230bis, 231, 232, ch. 1, 233, ch. 1, 234, al. 1, 237, ch. 1, 240, al. 1, 242, 244, 251, ch. 1, 258, 259, al. 1, 260bis à 260sexies, 261bis, 264 à 267, 271, 272, ch. 2, 273, 274, ch. 1, par. 2, 285, 301, 303, ch. 1, 305, 305bis, ch. 2, 310, 312, 314, 317, ch. 1, 319, 322ter, 322quater et 322septies; |
b | loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration161: art. 116, al. 3, et 118, al. 3; |
c | loi fédérale du 22 juin 2001 relative à la Convention de La Haye sur l'adoption et aux mesures de protection de l'enfant en cas d'adoption internationale162: art. 24; |
d | loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le matériel de guerre164: art. 33, al. 2, et 34 à 35b; |
e | loi du 21 mars 2003 sur l'énergie nucléaire165: art. 88, al. 1 et 2, 89, al. 1 et 2, et 90, al. 1; |
f | LStup167: art. 19, al. 2, et 20, al. 2; |
g | loi du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement168: art. 60, al. 1, let. g à i, m et o; |
h | loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le contrôle des biens169: art. 14, al. 2; |
i | loi du 17 juin 2011 sur l'encouragement du sport171: art. 22, al. 2, et 25a, al. 3; |
j | loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers173: art. 154 et 155; |
k | loi du 20 juin 1997 sur les armes175: art. 33, al. 3; |
l | loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques177: art. 86, al. 2 et 3; |
m | loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent179: art. 130, al. 2, pour les infractions visées à l'art. 130, al. 1, let. a; |
n | loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement181: art. 74, al. 4. |
3 | Lorsque le jugement d'une infraction relevant d'une juridiction militaire est délégué à une juridiction civile, la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication peut également être ordonnée aux fins de poursuivre les infractions énumérées à l'art. 70, al. 2, de la procédure pénale militaire du 23 mars 1979182. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 279 Communication - 1 Au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public communique au prévenu ainsi qu'au tiers qui ont fait l'objet d'une surveillance au sens de l'art. 270, let. b, les motifs, le mode et la durée de la surveillance. |
|
1 | Au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public communique au prévenu ainsi qu'au tiers qui ont fait l'objet d'une surveillance au sens de l'art. 270, let. b, les motifs, le mode et la durée de la surveillance. |
2 | Avec l'accord du tribunal des mesures de contrainte, il est possible de différer la communication ou d'y renoncer aux conditions suivantes: |
a | les informations recueillies ne sont pas utilisées à des fins probatoires; |
b | cela est indispensable pour protéger des intérêts publics ou privés prépondérants. |
3 | Les personnes dont la correspondance par poste ou par télécommunication a été surveillée ou celles qui ont utilisé l'adresse postale ou le service de télécommunication surveillé peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397.201 Le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 269ter Utilisation de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication - 1 Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
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1 | Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
a | les conditions fixées à l'art. 269, al. 1 et 3, sont remplies; |
b | il s'agit de poursuivre l'une des infractions mentionnées à l'art. 286, al. 2; |
c | les mesures de surveillance de la correspondance par télécommunication au sens de l'art. 269 prises jusqu'alors sont restées sans succès ou ces mesures n'auraient aucune chance d'aboutir ou rendraient la surveillance excessivement difficile. |
2 | Dans son ordre de surveillance, le ministère public indique: |
a | le type de données qu'il souhaite obtenir; |
b | le local qui n'est pas public dans lequel il est, le cas échéant, nécessaire de pénétrer pour introduire des programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans le système informatique considéré. |
3 | Les données qui ne sont pas visées à l'al. 1 et qui ont été collectées au moyen de tels programmes informatiques doivent être immédiatement détruites. Les informations recueillies au moyen de ces données ne peuvent être exploitées. |
4 | Le ministère public tient une statistique de ces surveillances. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 274 Procédure d'autorisation - 1 Le ministère public transmet dans les 24 heures à compter du moment où la surveillance a été ordonnée ou les renseignements fournis, les documents suivants au tribunal des mesures de contrainte: |
|
1 | Le ministère public transmet dans les 24 heures à compter du moment où la surveillance a été ordonnée ou les renseignements fournis, les documents suivants au tribunal des mesures de contrainte: |
a | l'ordre de surveillance; |
b | un exposé des motifs ainsi que les pièces du dossier qui sont déterminantes pour l'autorisation de surveillance. |
2 | Le tribunal des mesures de contrainte statue dans les cinq jours à compter du moment où la surveillance a été ordonnée ou les renseignements fournis, en indiquant brièvement les motifs de sa décision. Il peut autoriser la surveillance à titre provisoire, assortir l'autorisation de conditions ou encore demander que le dossier soit complété ou que d'autres éclaircissements soient apportés. |
3 | Le tribunal des mesures de contrainte communique immédiatement sa décision au ministère public et au service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication au sens de l'art. 3 LSCPT195. 196 |
4 | L'autorisation indique expressément: |
a | les mesures visant à protéger le secret professionnel qui doivent être prises; |
b | s'il est permis de pénétrer dans un local qui n'est pas public pour introduire des programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans le système informatique considéré.197 |
5 | Le tribunal des mesures de contrainte octroie l'autorisation pour trois mois au plus. L'autorisation ne peut être prolongée que pour des périodes n'excédant pas trois mois. Si la prolongation de la surveillance est nécessaire, le ministère public la demande avant l'expiration du délai en en indiquant les motifs. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 279 Communication - 1 Au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public communique au prévenu ainsi qu'au tiers qui ont fait l'objet d'une surveillance au sens de l'art. 270, let. b, les motifs, le mode et la durée de la surveillance. |
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1 | Au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public communique au prévenu ainsi qu'au tiers qui ont fait l'objet d'une surveillance au sens de l'art. 270, let. b, les motifs, le mode et la durée de la surveillance. |
2 | Avec l'accord du tribunal des mesures de contrainte, il est possible de différer la communication ou d'y renoncer aux conditions suivantes: |
a | les informations recueillies ne sont pas utilisées à des fins probatoires; |
b | cela est indispensable pour protéger des intérêts publics ou privés prépondérants. |
3 | Les personnes dont la correspondance par poste ou par télécommunication a été surveillée ou celles qui ont utilisé l'adresse postale ou le service de télécommunication surveillé peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397.201 Le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 393 Recevabilité et motifs de recours - 1 Le recours est recevable: |
|
1 | Le recours est recevable: |
a | contre les décisions et les actes de procédure de la police, du ministère public et des autorités pénales compétentes en matière de contraventions; |
b | contre les ordonnances, les décisions et les actes de procédure des tribunaux de première instance, sauf contre ceux de la direction de la procédure; |
c | contre les décisions du tribunal des mesures de contrainte, pour autant que le présent code ne les qualifie pas de définitives. |
2 | Le recours peut être formé pour les motifs suivants: |
a | violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié; |
b | constatation incomplète ou erronée des faits; |
c | inopportunité. |
3.2 Les GovWare sont un mode de surveillance dont la nature est particulièrement intrusive, et qui permet techniquement d'accéder à l'intégralité des informations privées, soit des données potentiellement intimes, enregistrées dans un système informatique, bien que juridiquement la perquisition en ligne d'un système informatique au moyen de GovWare soit exclue, tout comme l'utilisation au moyen d'un GovWare de la caméra ou du micro d'un ordinateur, à tout le moins dans un autre but que la surveillance de la correspondance par télécommunication (cf. Message LSCPT, p. 2466 s., 2471 s. ; Hansjakob, Einsatz von GovWare zulässig oder nicht ? : zum Einsatz von Computerprogrammen bei der Überwachung von Internet-Telefonie, Jusletter du 1er novembre 2011, n° 646 ; Sylvain Métille, Commentaire romand Code de procédure pénale suisse, 2ème éd. 2019, n° 13 et 20 ad art. 269ter
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 269ter Utilisation de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication - 1 Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
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1 | Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
a | les conditions fixées à l'art. 269, al. 1 et 3, sont remplies; |
b | il s'agit de poursuivre l'une des infractions mentionnées à l'art. 286, al. 2; |
c | les mesures de surveillance de la correspondance par télécommunication au sens de l'art. 269 prises jusqu'alors sont restées sans succès ou ces mesures n'auraient aucune chance d'aboutir ou rendraient la surveillance excessivement difficile. |
2 | Dans son ordre de surveillance, le ministère public indique: |
a | le type de données qu'il souhaite obtenir; |
b | le local qui n'est pas public dans lequel il est, le cas échéant, nécessaire de pénétrer pour introduire des programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans le système informatique considéré. |
3 | Les données qui ne sont pas visées à l'al. 1 et qui ont été collectées au moyen de tels programmes informatiques doivent être immédiatement détruites. Les informations recueillies au moyen de ces données ne peuvent être exploitées. |
4 | Le ministère public tient une statistique de ces surveillances. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
Fedpol met à disposition les GovWare, administre les licences et maintient le système et le support aux cantons en servant de point de contact unique avec le fabricant. Le rapport explicatif de la révision de l'ordonnance sur les émoluments pour les décisions et les prestations de l'Office fédéral de la police (ordonnance sur les émoluments de fedpol [OEmol-fedpol, RS 172.043.60], datant de février 2019, précisait ce qui suit :
« par l'arrêté fédéral du 11 mars 2015, le Parlement a voté un crédit global de 99 millions de francs affecté au programme. Une partie de ce dernier relève de l'acquisition de programmes informatiques spéciaux (projet P4-GovWare), lesquels doivent permettre aux autorités de poursuite pénale de surveiller la correspondance par télécommunication de suspects recourant à des moyens cryptés. L'utilisation de programmes informatiques spéciaux se fonde sur l'art. 269terdu code de procédure pénale (CPP). [...] fedpol a évalué ces programmes informatiques pour pouvoir effectuer ses propres tâches d'enquête et à la demande des cantons (projet P4-GovWare) et armasuisse a acquis ces programmes sur mandat de fedpol ».
3.3 L'art. 269quater
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 269quater Exigences posées aux programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication - 1 Seuls peuvent être utilisés des programmes informatiques spéciaux qui génèrent un procès-verbal complet et inaltérable de la surveillance. Le procès-verbal est joint au dossier de la procédure. |
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1 | Seuls peuvent être utilisés des programmes informatiques spéciaux qui génèrent un procès-verbal complet et inaltérable de la surveillance. Le procès-verbal est joint au dossier de la procédure. |
2 | Le transfert des données du système informatique surveillé à l'autorité de poursuite pénale compétente est sécurisé. |
3 | L'autorité de poursuite pénale s'assure que le code source peut être contrôlé, dans le but de vérifier que le programme ne contient que des fonctions admises par la loi. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 269ter Utilisation de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication - 1 Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
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1 | Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
a | les conditions fixées à l'art. 269, al. 1 et 3, sont remplies; |
b | il s'agit de poursuivre l'une des infractions mentionnées à l'art. 286, al. 2; |
c | les mesures de surveillance de la correspondance par télécommunication au sens de l'art. 269 prises jusqu'alors sont restées sans succès ou ces mesures n'auraient aucune chance d'aboutir ou rendraient la surveillance excessivement difficile. |
2 | Dans son ordre de surveillance, le ministère public indique: |
a | le type de données qu'il souhaite obtenir; |
b | le local qui n'est pas public dans lequel il est, le cas échéant, nécessaire de pénétrer pour introduire des programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans le système informatique considéré. |
3 | Les données qui ne sont pas visées à l'al. 1 et qui ont été collectées au moyen de tels programmes informatiques doivent être immédiatement détruites. Les informations recueillies au moyen de ces données ne peuvent être exploitées. |
4 | Le ministère public tient une statistique de ces surveillances. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
3.4 En outre, le SRC peut également, à certaines conditions strictes et après avoir obtenu l'autorisation du Tribunal de céans, ainsi que l'aval du chef du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS), utiliser des programmes informatiques spéciaux en tant que mesure de recherche soumise à autorisation (cf. art. 26 al. 1
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 26 Types de mesures soumises à autorisation - 1 Les mesures suivantes sont soumises à autorisation: |
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1 | Les mesures suivantes sont soumises à autorisation: |
a | faire surveiller la correspondance par poste et la correspondance par télécommunication et exiger les données secondaires issues de la correspondance par poste et télécommunication conformément à la LSCPT20; |
abis | utiliser des appareils techniques particuliers pour surveiller la correspondance par télécommunication, pour saisir des communications, identifier une personne ou une chose ou encore déterminer leur emplacement, lorsque les mesures de surveillance prévues à la let. a sont restées vaines, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles et que les autorisations nécessaires ressortissant au droit sur les télécommunications sont disponibles pour lesdits appareils; |
b | l'utilisation des appareils de localisation pour déterminer la position et les déplacements de personnes ou d'objets; |
c | l'utilisation des appareils de surveillance pour écouter ou enregistrer des propos non publics ou pour observer ou enregistrer des événements se produisant dans des lieux non publics ou dans des lieux qui ne sont pas librement accessibles; |
d | l'infiltration dans des systèmes et des réseaux informatiques dans les buts suivants: |
d1 | rechercher les informations qu'ils contiennent ou qui ont été transmises à partir de ces systèmes, |
d2 | perturber, empêcher ou ralentir l'accès à des informations, à condition que ces systèmes et réseaux informatiques soient utilisés dans des attaques visant des infrastructures critiques; |
e | les fouilles de locaux, de véhicules ou de conteneurs pour se procurer les objets et les informations qui s'y trouvent ou les informations qui ont été transmises depuis ces endroits. |
2 | Ces mesures sont exécutées secrètement et à l'insu des personnes concernées. |
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 27 Principe - 1 Le SRC peut ordonner des mesures de recherche soumises à autorisation lorsque les conditions suivantes sont réunies: |
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1 | Le SRC peut ordonner des mesures de recherche soumises à autorisation lorsque les conditions suivantes sont réunies: |
a | il existe une menace concrète au sens de l'art. 19, al. 2, let. a à d, ou la sauvegarde d'autres intérêts nationaux importants au sens de l'art. 3 le requiert; |
b | la gravité de la menace le justifie; |
c | la recherche d'informations est restée vaine, n'aurait aucune chance d'aboutir ou serait excessivement difficile sans recours à une mesure soumise à autorisation. |
2 | Avant de mettre en oeuvre la mesure, le SRC doit obtenir l'autorisation du TAF et l'aval du chef du DDPS. |
3 | S'il est nécessaire que d'autres services fédéraux ou cantonaux participent à la mise en oeuvre d'une mesure, le SRC le leur ordonne par écrit dès qu'il dispose de l'autorisation du TAF et de l'aval du chef du DDPS. Ces services sont tenus de maintenir la mesure secrète. |
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 3 Sauvegarde d'autres intérêts nationaux importants - En cas de menace grave et imminente, le Conseil fédéral peut confier au SRC des missions allant au-delà de la sauvegarde des intérêts nationaux mentionnés à l'art. 2 dans le but de: |
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a | protéger l'ordre constitutionnel; |
b | soutenir la politique extérieure; |
c | protéger la place industrielle, économique et financière. |
4.
Dans sa réplique et ses observations finales, le recourant a conclu à ce que l'accès au rapport confidentiel, ainsi qu'à ses annexes, lesquels ont été produits par l'autorité inférieure au cours de la présente procédure de recours à l'attention du Tribunal uniquement (cf. supra Etat de fait, let. D.b), lui soit accordé. Il s'est prévalu d'une violation de son droit d'être entendu à cet égard, grief qu'il convient d'examiner au préalable.
4.1 En procédure administrative fédérale, le droit d'être entendu au sens de l'art. 29
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 29 - Les parties ont le droit d'être entendues. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 26 - 1 La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
|
1 | La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
a | les mémoires des parties et les observations responsives d'autorités; |
b | tous les actes servant de moyens de preuve; |
c | la copie de décisions notifiées. |
1bis | Avec l'accord de la partie ou de son mandataire, l'autorité peut lui communiquer les pièces à consulter par voie électronique.65 |
2 | L'autorité appelée à statuer peut percevoir un émolument pour la consultation des pièces d'une affaire liquidée: le Conseil fédéral fixe le tarif des émoluments. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 28 - Une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 26 - 1 La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
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1 | La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
a | les mémoires des parties et les observations responsives d'autorités; |
b | tous les actes servant de moyens de preuve; |
c | la copie de décisions notifiées. |
1bis | Avec l'accord de la partie ou de son mandataire, l'autorité peut lui communiquer les pièces à consulter par voie électronique.65 |
2 | L'autorité appelée à statuer peut percevoir un émolument pour la consultation des pièces d'une affaire liquidée: le Conseil fédéral fixe le tarif des émoluments. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27 - 1 L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
|
1 | L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
a | des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé; |
b | des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé; |
c | l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige. |
2 | Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. |
3 | La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 28 - Une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves. |
4.2
4.2.1 En l'occurrence, le Tribunal observe que le rapport confidentiel en cause, de même que ses annexes contiennent précisément des informations que le recourant souhaite obtenir par sa demande d'accès en vertu de la loi sur la transparence ; elles vont même, à certains égards, au-delà. Or la réserve des intérêts publics posée à l'art. 27 al. 1 let. a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27 - 1 L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
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1 | L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
a | des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé; |
b | des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé; |
c | l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige. |
2 | Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. |
3 | La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27 - 1 L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
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1 | L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
a | des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé; |
b | des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé; |
c | l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige. |
2 | Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. |
3 | La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête. |
4.2.2 Par ailleurs, le recourant s'est vu communiquer le contenu essentiel du rapport officiel se rapportant à l'affaire et il a eu l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves. En particulier, la réponse de l'autorité inférieure au recours datée du 23 mai 2022, sur laquelle le recourant a pu se déterminer, comporte les éléments déterminants sur la base desquels elle a fondé sa décision, de même que les éléments déterminants pour l'issue de la présente procédure de recours. Les arguments du recourant soulevés dans le cadre de sa réplique démontrent au demeurant qu'il a parfaitement compris l'essentiel de l'argumentation de l'autorité inférieure fondant le refus d'accès.
4.3 Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de donner suite à la requête du recourant tendant à la consultation des documents transmis par l'autorité inférieure à l'attention du Tribunal uniquement. Le grief de violation du droit d'être entendu s'avère mal fondé.
5.
Il y a ensuite lieu de se déterminer sur les conclusions de l'autorité inférieure tendant à ce que les documents produits par le recourant au cours de la procédure de recours, soit essentiellement des rapports relatifs à l'utilisation de logiciels espions, en particulier Pegasus, ne soient pas versés au dossier de la cause.
5.1 L'autorité inférieure soutient pour l'essentiel que les documents produits ne contiennent pas d'éléments nouveaux et pertinents pour l'issue du présent litige. En effet, dans la mesure où ils ne font pas mention des raisons pour lesquelles le recourant devrait avoir accès ou non aux informations et aux éventuels documents demandés, les documents produits ne seraient pas décisifs et ne devraient pas être pris en compte.
5.2
5.2.1 À teneur de l'art. 33 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 33 - 1 L'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. |
|
1 | L'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. |
2 | Si l'administration de preuves entraîne des frais relativement élevés et si la partie doit les supporter au cas où elle succomberait, l'autorité peut subordonner l'admission des preuves à la condition que la partie avance dans le délai qui lui est imparti les frais pouvant être exigés d'elle: si elle est indigente, elle est dispensée de l'avance des frais. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
5.2.2 À cela s'ajoute qu'en vertu de l'art. 32
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 32 - 1 Avant de prendre la décision, l'autorité apprécie tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps utile. |
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1 | Avant de prendre la décision, l'autorité apprécie tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps utile. |
2 | Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils paraissent décisifs. |
5.3 En l'occurrence, au vu des règles qui viennent d'être rappelées, le Tribunal ne discerne pas de motifs pour lesquels il conviendrait d'écarter du dossier de la présente procédure les pièces produites par le recourant, d'autant moins que leur pertinence ne saurait d'emblée être exclue dans le cadre d'une procédure relative à l'application de la LTrans. Dès lors, en effet, que le recourant souhaite obtenir des renseignements relatifs à l'existence ou l'inexistence d'un éventuel contrat conclu avec la société NSO Group, qui a développé et commercialisé le logiciel Pegasus, les documents produits par le recourant peuvent permettre de mieux appréhender les intérêts au maintien du secret, respectivement l'intérêt public à la transparence, dont les parties se prévalent de part et d'autre.
6.
Il s'agit à présent de rappeler le cadre légal général applicable en matière de transparence dans l'administration.
6.1 La LTrans vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité de l'administration fédérale. À cette fin, elle contribue à l'information du public en garantissant l'accès aux documents officiels (art. 1
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 1 But et objet - La présente loi vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité de l'administration. À cette fin, elle contribue à l'information du public en garantissant l'accès aux documents officiels. |
6.2 Ainsi, pour autant que la LTrans soit applicable à raison de la personne et de la matière (cf. art. 2
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 2 Champ d'application à raison de la personne - 1 La présente loi s'applique: |
|
1 | La présente loi s'applique: |
a | à l'administration fédérale; |
b | aux organismes et personnes de droit public ou de droit privé extérieurs à l'administration fédérale, dans la mesure où ils édictent des actes ou rendent en première instance des décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)3; |
c | aux Services du Parlement. |
2 | La présente loi ne s'applique pas à la Banque nationale suisse ni à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.4 |
3 | Le Conseil fédéral peut soustraire au champ d'application de la loi d'autres unités de l'administration fédérale ainsi que d'autres organismes et personnes extérieurs à l'administration fédérale: |
a | si l'accomplissement des tâches qui leur ont été confiées l'exige; |
b | si leur soumission à la présente loi portait atteinte à leur capacité de concurrence; ou |
c | si les tâches qui leur ont été confiées sont d'importance mineure. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
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a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
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a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 5 Documents officiels - 1 On entend par document officiel toute information: |
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1 | On entend par document officiel toute information: |
a | qui a été enregistrée sur un quelconque support; |
b | qui est détenue par l'autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communiquée, et |
c | qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique. |
2 | Sont également réputés documents officiels les documents pouvant être établis par un traitement informatisé simple sur la base d'informations enregistrées satisfaisant aux conditions énoncées à l'al. 1, let. b et c. |
3 | Ne sont pas considérés comme des documents officiels les documents: |
a | qui sont commercialisés par une autorité; |
b | qui n'ont pas atteint leur stade définitif d'élaboration, ou |
c | qui sont destinés à l'usage personnel. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 6 Principe de la transparence - 1 Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
|
1 | Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
2 | Elle peut consulter les documents officiels sur place ou en demander une copie. La législation sur le droit d'auteur est réservée. |
3 | Si les documents officiels ont déjà été publiés par la Confédération sur papier ou sous forme électronique, les conditions énoncées aux al. 1 et 2 sont réputées remplies. |
La LTrans fonde donc une présomption en faveur du libre accès aux documents officiels (cf. ATF 142 II 340 consid. 2.2 et les réf. citées). Dès lors, si l'autorité décide de limiter ou refuser l'accès à des documents officiels, elle supporte le fardeau de la preuve destiné à renverser la présomption du libre accès aux documents officiels, instituée par la LTrans. En d'autres termes, elle doit exposer pour quel motif et dans quelle mesure une ou plusieurs des exceptions légales figurant aux art. 7
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 8 Cas particuliers - 1 Le droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels afférents à la procédure de co-rapport. |
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1 | Le droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels afférents à la procédure de co-rapport. |
2 | L'accès aux documents officiels n'est autorisé qu'après la décision politique ou administrative dont ils constituent la base. |
3 | Le Conseil fédéral peut exceptionnellement déclarer que les documents officiels de la procédure de consultation des offices restent non accessibles après la prise de décision. |
4 | L'accès à des documents officiels exprimant une prise de position dans le cadre de négociations en cours ou futures est exclu dans tous les cas. |
5 | L'accès aux rapports d'évaluation des prestations fournies par l'administration fédérale et de l'efficacité des mesures prises par cette dernière est garanti. |
6.3 Dans les cas spécifiés à l'art. 7 al. 1
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
6.3.1 Les intérêts publics (let. a à f) ou privés (let. g et h) énoncés à l'art. 7 al. 1
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
6.3.2 Cela étant, il revient ensuite à l'autorité d'examiner de cas en cas si les exceptions légales sont réalisées. En effet, pour que les clauses d'exclusion figurant à l'art. 7 al. 1
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
Comme en général en matière de limitation des droits fondamentaux, ces clauses d'exclusion doivent être interprétées restrictivement (cf. arrêts du TAF A-1751/2017 du 1er mai 2020 consid. 8.3, A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 et les réf. cit.). Dans tous les cas, en application du principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
|
1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
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2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
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c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
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6.3.3 Comme cela ressort de ce qui précède, le mécanisme de protection des intérêts au maintien du secret prévu par la LTrans repose sur l'existence ou l'inexistence d'un risque de préjudice, et non - à l'exception de l'art. 7 al. 2
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
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c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
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7.
Sur ce vu, il convient en premier chef d'examiner si la divulgation des informations et documents demandés par le recourant tomberait, comme le fait valoir l'autorité inférieure, sous le coup de l'exception de l'art. 7 al. 1 let. b
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
7.1
7.1.1 Au terme de cette disposition, le droit d'accès est limité, différé ou refusé lorsque l'accès à un document officiel peut avoir pour effet d'entraver l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs. L'art. 7 al. 1 let. b
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
7.1.2 L'information en question, si elle doit entraver l'exécution de mesures concrètes, ne doit pas nécessairement concerner un cas particulier et concret (einzelfallbezogen). Elle peut, dans certaines circonstances, avoir pour objet la pratique d'une autorité (cf. arrêt du TAF A-683/2016 précité consid. 5.4.1 ; Urs Steimen, in: BSK DSG/BGÖ, ad art. 7
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
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7.2
7.2.1 L'autorité inférieure soutient que, si le public avait accès à des informations et à des documents sur le type et le mode de fonctionnement d'un GovWare qui serait utilisé - ou non - en Suisse, la poursuite pénale s'en verrait gravement et lourdement péjorée. La divulgation de l'existence d'un type précis de logiciel espion révélerait l'utilisation finale du système concerné, ainsi que ses possibilités et ses limites. Les criminels pourraient alors se rabattre spécifiquement sur des moyens de communication échappant à toute surveillance. Ils pourraient aussi déployer en amont des outils et des mécanismes de détection pour reconnaître le GovWare utilisé. En somme, l'autorité inférieure relève que les tâches des autorités chargées de la poursuite pénale et l'efficacité de leur action dans la lutte contre la criminalité doivent faire l'objet d'une protection de tous les instants. Or, l'information et les documents demandés tomberaient dans la catégorie des informations qui doivent bénéficier d'une protection accrue et ne peuvent être divulguées, afin de ne pas porter préjudice aux intérêts des autorités devant accomplir les missions qui leur sont dévolues de par la loi.
7.2.2 Le recourant oppose en substance à l'autorité inférieure qu'un accord portant sur l'acquisition d'un spyware, aussi complexe et détaillé soit-il, n'est pas supposé renfermer des informations techniques sur l'utilisation, les mécanismes ou la mise en place du programme informatique en question. Il n'est pas non plus censé donner des précisions sur les données des personnes cibles ou l'utilisation concrète du logiciel. D'ailleurs, le recourant précise qu'il ne demande pas à ce que le type ou le mode de fonctionnement du GovWare soient divulgués, et encore moins à ce que des mesures secrètes soient annoncées, mais bien l'accès à un document permettant de déterminer si les autorités suisses ont accès à un logiciel espion précis et controversé. Or, la connaissance de l'existence même d'un GovWare ne saurait entraver l'action publique ou empêcher les autorités d'en faire usage. Au surplus, il fait valoir que les personnes prévoyant de commettre ou ayant commis un crime justifiant le recours à la surveillance au moyen d'un GovWare - soit une mesure qui doit être qualifiée d'ultima ratio -, prennent déjà les mesures leur permettant de se prémunir d'intrusion dans leurs systèmes. Dites mesures sont d'ailleurs précisées dans un récent rapport du Conseil de l'Europe (« Le logiciel espion Pegasus et ses répercussions sur les droits de l'homme », juin 2022), qu'il produit en cause en version anglaise.
À cet égard, le recourant rappelle que le litige revêt une importance médiatique et que les controverses à l'endroit de la société NSO Group sont multiples. Selon lui, l'autorité inférieure doit faire preuve de plus de transparence à l'aune de l'ampleur du scandale suscité par le logiciel Pegasus, un programme qui a été utilisé à des fins dolosives et qui représente une menace pour la démocratie. Le recourant met également l'accent sur les risques que pourrait comporter le recours à un logiciel comme Pegasus, notamment du point de vue de la sécurité des données, en arguant qu'il pourrait contenir une back-door et permettre à son concepteur, comme certains le prétendent, d'avoir accès aux données résultant de la surveillance par les autorités.
7.3 De l'avis de la Cour de céans, l'autorité inférieure peut être suivie lorsqu'elle affirme que la divulgation au public de l'existence d'un type spécifique de logiciel espion utilisé dans le cadre de la poursuite pénale et dans le domaine du renseignement permettrait, avec un haut degré de vraisemblance, à divers cercles d'acquérir une vue d'ensemble sur les possibilités techniques offertes par cette mesure de surveillance, ainsi que ses limites.
7.3.1 Les personnes susceptibles d'être concernées par la surveillance par GovWare pourraient ainsi chercher à y échapper, notamment en adoptant certains comportements afin de réduire le risque d'être infecté ou en érigeant des sécurités et des barrières informatiques idoines. De fait, pour être installé, le GovWare utilise généralement une porte dérobée ou une faille de sécurité de l'appareil visé ou d'un logiciel présent sur ledit appareil. Il peut être installé physiquement ou à distance. L'installation à distance implique généralement une action de la personne visée comme l'acceptation de mises à jour, l'ouverture d'un courriel et d'un lien de téléchargement (masqué), etc. (cf. Sylvain Métille, op. cit., n° 26 ad art. 269ter
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 269ter Utilisation de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication - 1 Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
|
1 | Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
a | les conditions fixées à l'art. 269, al. 1 et 3, sont remplies; |
b | il s'agit de poursuivre l'une des infractions mentionnées à l'art. 286, al. 2; |
c | les mesures de surveillance de la correspondance par télécommunication au sens de l'art. 269 prises jusqu'alors sont restées sans succès ou ces mesures n'auraient aucune chance d'aboutir ou rendraient la surveillance excessivement difficile. |
2 | Dans son ordre de surveillance, le ministère public indique: |
a | le type de données qu'il souhaite obtenir; |
b | le local qui n'est pas public dans lequel il est, le cas échéant, nécessaire de pénétrer pour introduire des programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans le système informatique considéré. |
3 | Les données qui ne sont pas visées à l'al. 1 et qui ont été collectées au moyen de tels programmes informatiques doivent être immédiatement détruites. Les informations recueillies au moyen de ces données ne peuvent être exploitées. |
4 | Le ministère public tient une statistique de ces surveillances. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
7.3.2 Certes, comme le fait valoir le recourant, diverses mesures, pour certaines élémentaires, permettant de réduire les risques d'infection par un GovWare sont connues. Il n'en demeure pas moins que d'autres mesures de protection pourraient dépendre du type de logiciel utilisé et de son fonctionnement, dans la mesure où chaque type de logiciel espion a ses spécificités et ses limites. La divulgation d'un type spécifique de GovWare utilisé - ou non - en Suisse semble, de l'avis du Tribunal, d'autant plus problématique qu'il résulte de sources publiques que, en l'état actuel de la technique, seul un type de programme informatique de surveillance de la communication chiffrée était utilisé dans notre pays en 2019 (cf. Rapport explicatif de la révision de l'OEmol-fedpol, février 2019) et que le nombre de GoWare disponibles sur le marché soit (très) limité.
7.3.3 À cela s'ajoute que l'utilisation de GovWare n'est pas sans risque. Les failles de sécurité créées ou exploitées par le logiciel peuvent, le cas échéant, être utilisées par des criminels pour introduire des programmes malveillants. Par ailleurs, selon les compétences techniques de la personne cible ou des personnes auxquelles elle fait appel, il serait également moins complexe de détecter la présence du logiciel, dont les caractéristiques seraient par hypothèse connues, dans un ordinateur. Or, si le GovWare est démasqué, il peut être analysé, voire modifié, par des spécialistes qui, à leur tour, pourraient l'utiliser de manière abusive(cf. Pajarola/Jakob, op. cit., art. 269ter n° 20). Ce risque ne saurait être toléré. Le recourant semble d'ailleurs admettre sa possible survenance lorsqu'il précise que le fonctionnement du logiciel Pegasus - ce qui, du reste, pourrait valoir pour d'autres logiciels également -, a été largement commenté et qu'une société genevoise a même développé un outil permettant de détecter les traces de sa présence sur un téléphone ou un autre appareil.
7.3.4 Sur ce vu, il y a lieu de retenir que la connaissance par le public de l'utilisation ou non d'un certain type de GovWare en Suisse serait susceptible, avec un haut degré de probabilité, de remettre en cause l'efficacité d'une mesure de surveillance de la correspondance par télécommunication prévue par la loi et utilisée pour des investigations portant sur des infractions ou des menaces particulièrement graves. Or, ce mode de surveillance est essentiel au vu de l'utilisation toujours plus croissante de la téléphonie et/ou autre communication par Internet ; les données communiquées et interceptées dans ce contexte sont en effet souvent chiffrées et resteraient donc illisibles ou inutilisables sans l'utilisation de GovWare (cf. Message LSCPT, FF 2013 2467 ; Pajarola/Jakob, op. cit., art. 269ter n° 2 ss. ; Thomas Hansjakob, Was ist GovWare?, in: Jusletter 11 septembre 2017, n° 7).
7.4 En définitive, le Tribunal retient qu'il existe suffisamment d'éléments permettant de considérer que le maintien du secret quant au(x) type(s) de logiciel(s) espion(s) utilisé(s) en Suisse constitue la clé de la bonne exécution de la mesure de surveillance par GovWare, de sorte que l'exception au principe de la transparence de l'art. 7 al. 1 let. b
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
8.
À l'appui de la décision attaquée, l'autorité inférieure se prévaut en outre de l'exception au droit d'accès consacrée à l'art. 7 al. 1 let. c
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
8.1 Selon cette disposition, le droit d'accès peut être limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse. L'art. 7 al. 1 let. c
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
8.2 Comme déjà esquissé, il existe un lien étroit entre l'atteinte sérieuse et prévisible à l'efficacité de la mesure de surveillance par GovWare pour le cas où la demande d'accès du recourant devait être admise, d'une part, et l'efficacité de la poursuite pénale, de même que des investigations menées par le SRC, d'autre part. Contrairement à ce que fait valoir le recourant, sa demande d'accès ne porte pas sur la question de savoir si la Suisse utilise, de manière générale, des logiciels espions mais permettrait de déterminer si les autorités ont recours à un type spécifique de GovWare. Or, si les personnes cibles pouvaient, d'une manière ou d'une autre, se soustraire à la surveillance ordonnée, voire si le logiciel espion en cause - ou les failles de sécurité exploitées ou crées - pouvait être utilisé à des fins malveillantes par des tiers, les autorités de poursuite pénale et le SRC seraient privées d'un instrument efficace et essentiel dans la lutte contre la criminalité, respectivement dans la détection précoce et la prévention de menaces pour la sécurité de la Suisse. Par suite, il sied de retenir que l'accès aux informations et aux éventuels documents demandés représenterait également une menace sérieuse pour la sécurité intérieure, de sorte que le maintien du secret se justifie également à ce titre (cf. art. 7 al. 1 let. c
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
9.
Dès lors que les exceptions consacrées par l'art. 7 al. 1 let. b
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
10.
Vu le bien-fondé des exceptions au principe de la transparence ainsi reconnu, qui s'oppose à l'information du recourant quant à l'existence ou non d'un contrat portant sur un tel logiciel, la question d'un accès partiel à un tel document ne se pose pas. Il convient toutefois de préciser ce qui suit au titre du principe de la proportionnalité (cf. supra consid. 6.3).
10.1 Le Tribunal souligne avoir conscience que, compte tenu des révélations, et du scandale qui s'en est suivi, au sujet du logiciel Pegasus, développé par la société israélienne NSO Group, et dont de nombreux Etats ont fait l'acquisition, et qui a, dans certains d'entre eux, été détourné pour cibler des défenseurs des droits humains, des opposants politiques, des journalistes, des avocats, des diplomates et des chefs d'Etats (à ce sujet voir not. le rapport de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, « Le logiciel espion Pegasus et autres types de logiciels similaires et la surveillance secrète opérée par l'Etat » du 20 septembre 2023 [Doc. 15825] ; l'enquête menée par la commission PEGA qui a abouti à l'adoption d'une recommandation par le Parlement européen le 15 juin 2023 ; le « Report A/HRC/51/17 of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights [OHCHR], The right to privacy in the digital age » du 4 août 2022), l'intérêt public à la transparence, qui consiste notamment à savoir si ledit logiciel est à la disposition des autorités suisses, est important. D'autant plus que le recours à des GovWare est une mesure très intrusive du point de vue des droits fondamentaux, bien plus qu'une mesure classique de surveillance de la correspondance par télécommunication, et que le logiciel Pegasus pourrait, à certains égards, différer des outils d'interception « traditionnels » utilisés par les autorités répressives (cf. à ce sujet Contrôleur européen de la protection des données [CEPD], «Remarques préliminaires sur les logiciels espions modernes», 15 février 2022, p. 3-4).
10.2 Cela étant, il peut d'abord être relevé que le recours aux programmes de surveillance de type GovWare est strictement encadré en droit suisse, notamment dans la mesure où il n'est permis qu'en présence de soupçons suffisants laissant présumer une infraction ou une menace pour la sécurité de la Suisse figurant dans un catalogue exhaustif et limitatif et qu'il fait l'objet d'un contrôle judiciaire indépendant quant au respect des conditions strictes posées par la loi, qui inclut un contrôle de sa proportionnalité et du respect de l'exigence d'une double subsidiarité (cf. aussi ci-avant consid. 3.1 et 3.4). Du reste, comme on l'a vu (cf. supra consid. 3.3), les ministères publics cantonaux et fédéral tiennent une statistique annuelle des surveillances au moyen d'un GovWare, qui indique notamment le type d'infraction, et qui doit être transmise au Service SCPT, lequel publie chaque année une statistique consolidée (cf. art. 269ter al. 4
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 269ter Utilisation de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication - 1 Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
|
1 | Le ministère public peut ordonner l'introduction de programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans un système informatique dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée aux conditions suivantes: |
a | les conditions fixées à l'art. 269, al. 1 et 3, sont remplies; |
b | il s'agit de poursuivre l'une des infractions mentionnées à l'art. 286, al. 2; |
c | les mesures de surveillance de la correspondance par télécommunication au sens de l'art. 269 prises jusqu'alors sont restées sans succès ou ces mesures n'auraient aucune chance d'aboutir ou rendraient la surveillance excessivement difficile. |
2 | Dans son ordre de surveillance, le ministère public indique: |
a | le type de données qu'il souhaite obtenir; |
b | le local qui n'est pas public dans lequel il est, le cas échéant, nécessaire de pénétrer pour introduire des programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication dans le système informatique considéré. |
3 | Les données qui ne sont pas visées à l'al. 1 et qui ont été collectées au moyen de tels programmes informatiques doivent être immédiatement détruites. Les informations recueillies au moyen de ces données ne peuvent être exploitées. |
4 | Le ministère public tient une statistique de ces surveillances. Le Conseil fédéral règle les modalités. |
SR 780.11 Ordonnance du 15 novembre 2017 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OSCPT) OSCPT Art. 13 Statistique des mesures de surveillance ayant nécessité l'utilisation de dispositifs techniques ou de programmes informatiques spéciaux - 1 Les ministères publics et les juges d'instruction militaires tiennent une statistique annuelle de l'utilisation de dispositifs techniques et de programmes informatiques spéciaux dans le cadre de surveillances pendant l'année civile écoulée (art. 269bis, al. 2, et 269ter, al. 4, CPP et art. 70bis, al. 2, et 70ter, al. 4, PPM). La statistique indique le type d'infraction. |
|
1 | Les ministères publics et les juges d'instruction militaires tiennent une statistique annuelle de l'utilisation de dispositifs techniques et de programmes informatiques spéciaux dans le cadre de surveillances pendant l'année civile écoulée (art. 269bis, al. 2, et 269ter, al. 4, CPP et art. 70bis, al. 2, et 70ter, al. 4, PPM). La statistique indique le type d'infraction. |
2 | Les ministères publics et l'Office de l'auditeur en chef du DDPS transmettent leur statistique au Service SCPT au cours du premier trimestre de l'année suivante. La statistique n'inclut que les mesures terminées à la fin de l'année sur laquelle elle porte. |
3 | Le Service SCPT publie chaque année une statistique consolidée. Celle-ci n'indique pas le canton des autorités qui ont ordonné les mesures ou, pour la Confédération, les autorités dont il s'agit. |
10.3 Il convient ensuite de rappeler que le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de se prononcer sur l'accès à des documents officiels détenus par le Service SCPT portant sur les divers logiciels utilisés dans le cadre de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (cf. arrêt A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 5.7, déjà cité). Le Tribunal avait, à l'époque, déjà confirmé le refus d'accès complet aux informations et aux documents sollicités, également sur le fondement de l'art. 7 al. 1 let. b
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
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1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
Ainsi, et pour autant que les documents sollicités existent, le Tribunal considère, pour les raisons précédemment exposées, qu'une divulgation partielle, sous une forme caviardée, ne s'imposerait pas au regard du principe de proportionnalité (cf. supra consid. 6.3). De fait, la seule confirmation ou infirmation de l'existence d'un contrat avec NSO Group permettrait, avec un grand degré de probabilité, aux criminels ou à des personnes représentant une menace pour la sécurité de la Suisse, potentiellement hautement spécialisés, de tirer des conclusions sur le type de GovWare utilisé en Suisse, ce qui serait de nature à porter une atteinte grave à l'efficacité de cette mesure de surveillance, pourtant considérée comme indispensable par le législateur à la lutte contre la criminalité au vu de l'évolution technique dans le domaine des télécommunications.
11.
Enfin, le recourant se référant aux activités du SRC, il convient de préciser qu'en toute hypothèse, l'art. 67
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 67 Exception au principe de la transparence - La loi du 17 décembre 2004 sur la transparence44 ne s'applique pas à l'accès aux documents officiels portant sur la recherche d'informations au sens de la présente loi. |
11.1 Le recourant signale en particulier l'interpellation du Conseiller national Carlo Sommaruga du 18 septembre 2019 (19.5518), libellée en ces termes :
« Citizen Lab, laboratoire de l'Université de Toronto spécialisé dans la recherche sur les menaces numériques pour la société civile, rapporte l'utilisation à grande échelle de la technologie malveillante Pegasus de la société de logiciels espions NSO Group par des gouvernements et des particuliers visant la surveillance du trafic de courriels et des téléphones portables des défenseurs des droits humains. - Le Conseil fédéral est-il au courant de ce mode d'espionnage ? - Que fait-il contre cela ? ».
Et la réponse du Conseil fédéral du 23 septembre 2019 :
« Le Conseil fédéral sait que des gouvernements et des privés sont en mesure d'utiliser de tels outils techniques pour acquérir illégalement des informations sur le territoire suisse. L'entreprise NSO Group commercialise un service nommé Pegasus, qui permet d'infiltrer des téléphones portables en exploitant des failles ou des faiblesses de leurs logiciels. Ce sujet a notamment été évoqué dans le premier rapport semestriel Melani de 2017. Les services de renseignement utilisent fréquemment les technologies de l'information et de la communication pour acquérir des informations. Ils ont de plus en plus recours aux outils "cyber" parallèlement aux techniques classiques comme le recrutement de sources humaines. Dans le cadre de sa mission légale, le Service de renseignement de la Confédération (SRC) décèle et prévient les activités d'espionnage contre les intérêts suisses. Il transmet le résultat de ses recherches aux autorités de poursuite pénale, à qui il revient, le cas échéant d'ouvrir une enquête contre les auteurs présumés. »
Or, le recourant considère qu'il y a un risque réel d'espionnage par ce biais des citoyens suisses et des forces de sécurité, ce qui impose d'exiger un contrôle démocratique par le biais du principe de la transparence.
11.2 L'art. 67
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 67 Exception au principe de la transparence - La loi du 17 décembre 2004 sur la transparence44 ne s'applique pas à l'accès aux documents officiels portant sur la recherche d'informations au sens de la présente loi. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 67 Exception au principe de la transparence - La loi du 17 décembre 2004 sur la transparence44 ne s'applique pas à l'accès aux documents officiels portant sur la recherche d'informations au sens de la présente loi. |
11.3 En l'espèce, dans la mesure où les informations et les documents demandés pourraient, le cas échéant, révéler l'utilisation d'un type spécifique de programme informatique de surveillance de la correspondance par télécommunication en Suisse, lequel serait susceptible d'être utilisé également par le SRC, la question de l'application de l'art. 67
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 67 Exception au principe de la transparence - La loi du 17 décembre 2004 sur la transparence44 ne s'applique pas à l'accès aux documents officiels portant sur la recherche d'informations au sens de la présente loi. |
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 67 Exception au principe de la transparence - La loi du 17 décembre 2004 sur la transparence44 ne s'applique pas à l'accès aux documents officiels portant sur la recherche d'informations au sens de la présente loi. |
SR 121 Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens) LRens Art. 67 Exception au principe de la transparence - La loi du 17 décembre 2004 sur la transparence44 ne s'applique pas à l'accès aux documents officiels portant sur la recherche d'informations au sens de la présente loi. |
12.
De l'ensemble des considérants qui précèdent, il suit que l'autorité inférieure n'a pas enfreint le droit en refusant la demande d'accès du recourant aux renseignements et aux éventuels documents litigieux.
Par conséquent, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
13.
Demeure la question des frais et dépens.
13.1 Vu l'issue de la procédure, il y a lieu de mettre les frais à la charge du recourant, conformément à l'art. 63 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
13.2 Le recourant, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 64 al. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
|
1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
|
1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
(le dispositif est porté en page suivante)
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure de 1'000 francs sont mis à la charge du recourant. Cette somme est prélevée sur l'avance de frais déjà versée du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'autorité inférieure, au Secrétariat général du Département fédéral de justice et police (DFJP) et au Préposé fédéral.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Jérôme Candrian Sébastien Gaeschlin
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 48 Observation - 1 Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
|
1 | Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
2 | En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.20 |
3 | Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral. |
4 | Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
|
1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
Expédition :
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (courrier recommandé)
- au Secrétariat général du DFJP (acte judiciaire)
- au Préposé fédéral