C 416/98 Vr
I. Kammer
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Rüedi, Meyer
und Ferrari; Gerichtsschreiber Signorell
Urteil vom 8. August 2000
in Sachen
L.________, 1967, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, Ulrichstrasse 14, Zürich,
gegen
Arbeitslosenkasse SYNA, Zentralverwaltung, Josefstrasse 59, Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
A.- Der 1967 geborene L.________ bezog seit dem 1. März 1993 Arbeitslosenentschädigung. Die Arbeitslosenkasse des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes (CHB [neu SYNA]) überwies die Akten am 20. Oktober 1993 dem Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Zürich (KIGA; heute Amt für Wirtschaft und Arbeit [AWA]) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit. Auf Grund einer Befragung des Versicherten vom 31. Januar 1994 stellte das AWA die Vermittlungsunfähigkeit ab dem 1. Juni 1994 fest (Verfügung vom 10. Februar 1994). Während des hängigen kantonalen Beschwerdeverfahrens "korrigierte" das AWA diese angefochtene Verfügung am 29. August 1994 dahingehend, dass die Vermittlungsfähigkeit bereits ab 1. Juni 1993 verneint wurde. L.________ führte auch gegen diese zweite Verfügung Beschwerde bei der Rekurskommission des Kantons Zürich für die Arbeitslosenversicherung (seit 1. Januar 1995 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich).
Bei diesem Verfahrensstand forderte die Kasse die im Zeitraum vom Juni 1993 bis Mai 1994 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Betrage von Fr. 43'673. 15 zurück (Verfügung vom 2. November 1994).
B.- Beschwerdeweise beantragte L.________ die Aufhebung der Verfügung vom 2. November 1994. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sistierte am 12. Juni 1995 das Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Frage der Vermittlungsfähigkeit. Mit Urteil vom 27. November 1995 wies das Eidgenössische Versicherungsgericht die Sache betreffend Vermittlungsfähigkeit zur Aktenergänzung und Neubeurteilung an die Verwaltung zurück, welche am 15. Oktober 1996 erneut verfügte. Das nunmehr zuständige Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich bestätigte die Vermittlungsunfähigkeit ab 1. Juni 1993 mit Entscheid vom 15. Januar 1998, welcher unangefochten in Rechtskraft erwuchs. Es nahm das Verfahren betreffend die Rückforderung am 11. März 1998 wieder auf und wies die Beschwerde ab (Entscheid vom 28. Oktober 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt L.________ die Aufhebung des kantonalen Entscheides, eventuell den Verzicht auf eine Rückforderung der nach dem 31. Januar 1994 geleisteten Arbeitslosenentschädigung.
Kasse und Vorinstanz verzichten auf Stellungnahmen; das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) hat sich nicht vernehmen lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 95 Abs. 1

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
|
1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |
2.- Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Rückforderung könne nur erfolgen, wenn eine qualifizierte Unrichtigkeit der erfolgten Leistung vorliege. Zwar habe vorliegend das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Januar 1998 die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers mit Wirkung ab 1. Juni 1993 verneint, doch könne aus dessen abwägender Begründung bloss von einer "durchschnittlichen" Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung ausgegangen werden.
a) Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage: |
|
1 | L'assuré a droit à l'indemnité de chômage: |
a | s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); |
b | s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11); |
c | s'il est domicilié en Suisse (art. 12); |
d | s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36; |
e | s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14); |
f | s'il est apte au placement (art. 15), et |
g | s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17). |
2 | Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent. |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 81 Tâches des caisses - 1 Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
|
1 | Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
a | elles déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n'est pas expressément réservée à un autre organe; |
b | elles suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans le cas prévu à l'art. 30, al. 1, pour autant que cette compétence n'appartienne pas, conformément à l'al. 2, à l'autorité cantonale; |
c | elles fournissent les prestations à moins que la loi n'en dispose autrement; |
d | elles gèrent le fonds de roulement selon les dispositions de l'ordonnance; |
e | elles présentent périodiquement des comptes, conformément aux directives de l'organe de compensation. |
2 | La caisse peut soumettre un cas à l'autorité cantonale pour décision, lorsqu'elle a des doutes quant à savoir:290 |
a | si l'assuré a droit à l'indemnité; |
b | si et, le cas échéant, pour combien de jours et dès quel moment il y a lieu de suspendre le droit de l'assuré aux prestations. |
b) Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Verwaltung berechtigt ist, auf ihre formlose, jedoch rechtsbeständige Leistungsausrichtung (BGE 122 V 368 Erw. 3) zurückzukommen.
aa) Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).
Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
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1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |
bb) Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 103 V 128).
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten voraus (Art. 8 Abs. 1 lit. f

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage: |
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1 | L'assuré a droit à l'indemnité de chômage: |
a | s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); |
b | s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11); |
c | s'il est domicilié en Suisse (art. 12); |
d | s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36; |
e | s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14); |
f | s'il est apte au placement (art. 15), et |
g | s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17). |
2 | Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent. |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 15 Aptitude au placement - 1 Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66 |
|
1 | Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66 |
2 | Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité. |
3 | S'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance. |
4 | Les assurés qui, avec l'autorisation de l'autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d'un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement.67 |
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat im Entscheid vom 15. Januar 1998 die Vermittlungsfähigkeit rechtskräftig verneint. Dadurch erweist sich die früher vorgenommene Taggeldausrichtung im Nachhinein als materiell unrechtmässig, weshalb die erste Rückforderungsvoraussetzung nach Art. 95 Abs. 1

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
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1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
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1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |
cc) Die gesetzliche Zuständigkeitsordnung ist eindeutig: Nach Art. 85 Abs. 1

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 85 Autorités cantonales - 1 Les autorités cantonales: |
|
1 | Les autorités cantonales: |
a | conseillent les chômeurs et s'efforcent de les placer, le cas échéant avec la collaboration des institutions paritaires de placement, des institutions de placement gérées par les organisations fondatrices ou des services de placement privés; elles veillent à ce que les possibilités de réinsertion de chaque assuré soient clarifiées avec soin durant le premier mois de chômage contrôlé; |
b | établissent le droit aux prestations dans la mesure où cette tâche leur incombe en vertu de la présente loi; |
c | déterminent si les emplois proposés aux assurés sont convenables et, dans l'affirmative, les leur assignent et leur donnent des directives selon l'art. 17, al. 3; |
d | vérifient l'aptitude des chômeurs à être placés; |
e | statuent sur les cas qui leur sont soumis par les caisses en vertu des art. 81, al. 2, et 95, al. 3; |
f | exécutent les prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral; |
g | suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans les cas prévus à l'art. 30, al. 2 et 4, et restreignent le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ou à l'indemnité en cas d'intempéries (art. 41, al. 5 et 50); |
h | se prononcent sur les demandes de subvention concernant les mesures relatives au marché travail (art. 59c, al. 3) et veillent à ce que l'offre en la matière soit suffisante et en adéquation avec les besoins; |
i | exercent les autres attributions que leur confère la loi, notamment les art. 36, al. 4, 45, al. 4, et 59c, al. 2; |
j | font rapport périodiquement au fonds de compensation, à l'intention de la commission de surveillance, sur leurs décisions en matière de mesures relatives au marché travail; |
k | présentent périodiquement à l'organe de compensation, conformément aux directives de celui-ci et à l'intention de la commission de surveillance, le compte des frais d'administration de l'autorité cantonale, des offices régionaux de placement et du service de logistique des mesures relatives au marché du travail. |
2 | ...328 |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 81 Tâches des caisses - 1 Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
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1 | Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
a | elles déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n'est pas expressément réservée à un autre organe; |
b | elles suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans le cas prévu à l'art. 30, al. 1, pour autant que cette compétence n'appartienne pas, conformément à l'al. 2, à l'autorité cantonale; |
c | elles fournissent les prestations à moins que la loi n'en dispose autrement; |
d | elles gèrent le fonds de roulement selon les dispositions de l'ordonnance; |
e | elles présentent périodiquement des comptes, conformément aux directives de l'organe de compensation. |
2 | La caisse peut soumettre un cas à l'autorité cantonale pour décision, lorsqu'elle a des doutes quant à savoir:290 |
a | si l'assuré a droit à l'indemnité; |
b | si et, le cas échéant, pour combien de jours et dès quel moment il y a lieu de suspendre le droit de l'assuré aux prestations. |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 85 Autorités cantonales - 1 Les autorités cantonales: |
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1 | Les autorités cantonales: |
a | conseillent les chômeurs et s'efforcent de les placer, le cas échéant avec la collaboration des institutions paritaires de placement, des institutions de placement gérées par les organisations fondatrices ou des services de placement privés; elles veillent à ce que les possibilités de réinsertion de chaque assuré soient clarifiées avec soin durant le premier mois de chômage contrôlé; |
b | établissent le droit aux prestations dans la mesure où cette tâche leur incombe en vertu de la présente loi; |
c | déterminent si les emplois proposés aux assurés sont convenables et, dans l'affirmative, les leur assignent et leur donnent des directives selon l'art. 17, al. 3; |
d | vérifient l'aptitude des chômeurs à être placés; |
e | statuent sur les cas qui leur sont soumis par les caisses en vertu des art. 81, al. 2, et 95, al. 3; |
f | exécutent les prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral; |
g | suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans les cas prévus à l'art. 30, al. 2 et 4, et restreignent le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ou à l'indemnité en cas d'intempéries (art. 41, al. 5 et 50); |
h | se prononcent sur les demandes de subvention concernant les mesures relatives au marché travail (art. 59c, al. 3) et veillent à ce que l'offre en la matière soit suffisante et en adéquation avec les besoins; |
i | exercent les autres attributions que leur confère la loi, notamment les art. 36, al. 4, 45, al. 4, et 59c, al. 2; |
j | font rapport périodiquement au fonds de compensation, à l'intention de la commission de surveillance, sur leurs décisions en matière de mesures relatives au marché travail; |
k | présentent périodiquement à l'organe de compensation, conformément aux directives de celui-ci et à l'intention de la commission de surveillance, le compte des frais d'administration de l'autorité cantonale, des offices régionaux de placement et du service de logistique des mesures relatives au marché du travail. |
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den fraglichen Zeitraum keine Leistungen erbringen. Hat die Kasse, drittens, für einen Zeitraum bereits Taggelder ausbezahlt, für welche zufolge des negativen rechtskräftigen Entscheids der kantonalen Amtsstelle im Zweifelsfallverfahren die Anspruchsvoraussetzungen nachträglich nicht mehr erfüllt sind, gelten diese Leistungen als unrechtmässig bezogen, weshalb die Kasse diese gemäss Art. 95 Abs. 1

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
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1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |
sind. Soweit dem erwähnten Urteil F. etwas anderes entnommen werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.
dd) Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Rückerstattungsprozess nur zu prüfen, ob Kasse und Vorinstanz die Wiedererwägungsvoraussetzungen, insbesondere jene der offensichtlichen Unrichtigkeit, zu Recht als erfüllt annehmen durften. Gemäss eigener - gegenüber dem amtsstelleninternen Protokoll "korrigierter" - Darstellung in der "Persönlichen Stellungnahme des Versicherten vom 11.07.96" erledigte der Beschwerdeführer als Teilhaber der zusammen mit seinem Partner K.________ gegründeten Firmen, die im Import und Export tätig waren, von allem Anfang an alle anfallenden Arbeiten (Studium des Inseratemarktes, Lektüre spezieller Zeitschriften, Telefonarbeit, Postversand, Besuch von Börsen); er hielt sich - alleine oder zusammen mit dem Partner - zudem ab 1993 regelmässig im Ausland auf; die beiden Firmeninhaber betätigten sich in gleicher Weise, es gab keine Arbeitsaufteilung. Aus den Akten ergibt sich schlüssig, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers gleich wie jene von K.________ nicht nur als vorübergehend geplant war. Dafür spricht auch, dass er sich in der Steuererklärung 1994 als seit 21. Januar 1993 Selbstständigerwerbender bezeichnet. Zu beachten ist schliesslich, dass in der Erfolgsrechnung 1993 für
Werbekosten immerhin Fr. 12'000. - ausgewiesen sind. Bei dieser Aktenlage steht fest, dass der Beschwerdeführer tatsächlich in einer selbstständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt war (ARV 1996/1997 Nr. 36 S. 202 Erw. 3). In Würdigung der gesamten Aktenlage ist die anfängliche Annahme der Vermittlungsfähigkeit durch die Kasse zweifellos unrichtig. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen daran nichts zu ändern.
ee) Der hier strittige Betrag von über Fr. 43'000. - erfüllt das Kriterium der erheblichen Bedeutung ohne weiteres.
3.- Zu prüfen bleibt, ob der Rückforderungsanspruch verwirkt ist.
a) Gemäss Art. 95 Abs. 4

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 95 Restitution de prestations - 1 La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
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1 | La demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA391, à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.392 |
1bis | L'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain393, de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.394 En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.395 |
1ter | Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de formation continue ou d'intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.396 |
2 | La caisse exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité. |
3 | Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour décision. |

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 47 |
die Rückforderung andererseits absolut verwirkt ist, soweit die Leistungsauszahlung mehr als fünf Jahre zurückliegt (BGE 122 V 274 Erw. 5a).
b) Die Frage, ob die Rückforderung der Arbeitslosenkasse verwirkt ist, stellt sich hier nur unter dem Blickwinkel der relativen einjährigen Verwirkungsfrist, wogegen die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren jedenfalls gewahrt ist. Entscheidend ist somit, ob die Verfügung vom 2. November 1994 innert Jahresfrist, seitdem die Verwaltung zumutbarerweise Kenntnis von der den Entschädigungsanspruch ausschliessenden Vermittlungsunfähigkeit haben konnte, erlassen wurde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht stellt dabei auf jenen Tag ab, an dem sich die Verwaltung unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (BGE 110 V 306 f. Erw. 2b in fine).
Mit zutreffender Begründung hat die Vorinstanz dargelegt, dass die Verwirkungsfrist nicht bereits am 20. Oktober 1993 zu laufen begonnen hatte. Es ist ihr auch darin zuzustimmen, dass die Kasse in der Regel nach der Aktenergänzung durch das AWA ausreichend Kenntnis vom Sachverhalt hat. Die Frist begann daher jedenfalls nicht vor dem 31. Januar 1994 zu laufen. Ob sich allenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, wo die kantonale Amtsstelle zunächst einen Entscheid mit Wirkung pro futuro erlässt und zu einem späteren Zeitpunkt darauf zurückkommt und rückwirkend die Anspruchsvoraussetzungen verneint, die Frist später zu laufen beginnt, kann offen bleiben.
4.- Die Rückforderung von Fr. 43'673. 15 ist masslich nicht zu beanstanden.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 8. August 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
i.V.
Der Gerichtsschreiber: