Tribunal federal
{T 0/2}
6S.711/2000 /pai
Urteil vom 8. Januar 2003
Kassationshof
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Schubarth, Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Gerichtsschreiber Boog.
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Reich, Postfach 163, 8027 Zürich,
gegen
Delta Bank,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian C. Wenger, Wenger & Vieli, Dufourstrasse 56, Postfach,
8034 Zürich,
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach,
8023 Zürich.
Mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsführung; Schadenersatz,
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 5. Mai 2000.
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ mit Urteil vom 5. Mai 2000 in zweiter Instanz der qualifizierten Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 305bis - 1. Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.404 |
|
1 | Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen oder aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.404 |
2 | In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.408 |
a | als Mitglied einer kriminellen oder terroristischen Organisation (Art. 260ter) handelt; |
b | als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung der Geldwäscherei zusammengefunden hat; |
c | durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 254 - 1 Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
|
1 | Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Die Unterdrückung von Urkunden zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei in Ziff. 1.5 Abs. 3 aufzuheben und er sei von der Anklage der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung i.S. von Art. 159 Abs. 1 und 2 aStGB freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei er der einfachen ungetreuen Geschäftsführung i.S. von Art. 159 Abs. 1 aStGB schuldig zu sprechen und zu einer Strafe von höchstens 7 Monaten Gefängnis zu verurteilen. Ferner beantragt er, das angefochtene Urteil sei in Ziff. 3.2 aufzuheben und es sei auf die Schadenersatzforderung der Beta Bank nicht einzutreten bzw. sie sei auf den Zivilweg zu verweisen.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet. Die Geschädigte hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
D.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat mit Beschluss vom 28. Juni 2002 eine in der selben Sache erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Dieses Urteil wurde vom Beschwerdeführer nicht angefochten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz (Art. 277ter Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 254 - 1 Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
|
1 | Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Die Unterdrückung von Urkunden zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
2.
Der Beschwerdeführer wendet sich im Strafpunkt gegen den Schuldspruch der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 aStGB. Hinsichtlich der Schuldsprüche der qualifizierten Geldwäscherei und der Unterdrückung von Urkunden ficht er das vorinstanzliche Urteil nicht an.
2.1 Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 254 - 1 Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Die Unterdrückung von Urkunden zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
wiederum die Hälfte der Platzierungskommission zugeflossen sei. Der gegenüber der Beta Bank verschwiegene Anteil der Kommission habe bei diesem Geschäft einen Betrag von USD 275'000.-- ausgemacht. Diesen habe der Beschwerdeführer nunmehr auf eine von ihm gegründete Firma in Liechtenstein überweisen lassen.
Die Vorinstanz nimmt zugunsten des Beschwerdeführers an, bei den durch die Brokerfirma veranlassten Geldüberweisungen habe es sich nicht um Schmiergeldzahlungen im eigentlichen Sinn, sondern um persönliche Schenkungen - wenn auch in aussergewöhnlich hohem Ausmass - an den Beschwerdeführer gehandelt, mit denen sein persönlicher Einsatz habe honoriert werden sollen und über die weder die Brokerfirma noch Biomune vor Abschluss der Aktienzeichnung etwas hätten verlauten lassen. Dass der Beschwerdeführer sich schon im Laufe der Verhandlungen, mithin vor dem Abschluss der Aktienzeichnung, den hälftigen Anteil der Platzierungskommission der Brokerfirma habe versprechen lassen, wie ihm die Anklageschrift zur Last lege, sei nicht nachgewiesen.
2.2 In rechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei aufgrund der allgemeinen Treuepflicht gemäss Art. 321b Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 321b - 1 Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben. |
|
1 | Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben. |
2 | Er hat dem Arbeitgeber auch alles sofort herauszugeben, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. |
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dem angefochtenen Urteil liege eine offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellung zugrunde. Die Vorinstanz nehme fälschlicherweise an, er sei bei der Beta Bank als Anlageberater im Range eines Prokuristen angestellt gewesen. Weder er noch sein Vorgesetzter hätten im Verfahren je angegeben, er sei bereits bei seinem Eintritt in die Beta Bank im Jahre 1990 Prokurist gewesen. Vielmehr sei ihm die Prokura erst per 9. Februar 1994 erteilt worden. Für die Zeit zuvor gehe aus dem Handelsregisterauszug keine Zeichnungsberechtigung hervor.
3.2 Der Kassationshof ist gemäss Art. 277bis Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 254 - 1 Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
|
1 | Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Die Unterdrückung von Urkunden zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
kommt die Versehensrüge nicht mehr in Betracht (BGE 118 IV 88 E. 2b; vgl. auch Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, N 698 f.).
3.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe über eine gewisse Selbständigkeit bei Entscheidungen im Rahmen der Vermögensberatung gegenüber Kunden verfügt. Es sei ihm somit die Stellung eines Geschäftsführers im Sinne von Art. 159 aStGB zugekommen. Der Frage, ob der Beschwerdeführer bereits bei seiner Anstellung oder erst zu einem späteren Zeitpunkt bei der Beta Bank im Range eines Prokuristen tätig gewesen ist, kommt unter diesen Umständen nur untergeordnete Bedeutung zu. Denn im Rahmen der ungetreuen Geschäftsführung kommt es in erster Linie auf die faktischen Verhältnisse und nicht auf die formellen Befugnisse an (vgl. unten E. 4.3). Ein allfälliges Versehen in diesem Zusammenhang wäre daher bedeutungslos, so dass die Frage, ob ein solches überhaupt vorliegt, offen bleiben kann.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer wendet gegen den Schuldspruch der ungetreuen Geschäftsführung ein, er habe nicht über die selbständige Stellung eines Geschäftsführers im Sinne von Art. 159 aStGB verfügt. Bei der ersten Platzierung der Aktien sei er noch gar nicht Prokurist gewesen, sondern habe in der Unternehmenshierarchie auf der untersten Stufe gestanden. Als Anlageberater habe er keine Untergebenen zu betreuen gehabt. Vielmehr sei er selbst mehreren Vorgesetzten unterstellt gewesen. Er sei immer verpflichtet gewesen, seine Anlagevorschläge im Rahmen von Besprechungen mit den Vorgesetzten zu präsentieren und bewilligen zu lassen. Dabei sei es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht um eine Rückversicherung zufolge der Grösse des Investitionsvolumens gegangen. Vielmehr habe er für die Umsetzung seiner Anlagevorstellungen einer Bewilligung bedurft. Er sei somit lediglich ein gewöhnlicher Sachbearbeiter ohne Führungsfunktion und ohne eigene Entscheidungskompetenz gewesen. Die Position eines Geschäftsführers lasse sich auch nicht aus seinem Jahreseinkommen ableiten. Ein Gehalt von brutto Fr. 100'000.-- sei für einen Bankangestellten ohne Führungsfunktion und entsprechende Verantwortung nichts Ungewöhnliches. Schliesslich vermöge auch
der Umstand, dass die Zuwendungen ein erhebliches Ausmass angenommen hätten und daher nicht als gewöhnliche Schenkung bezeichnet werden könnten, die Strafbarkeit der unterlassenen Ablieferung des Geldes nicht zu begründen. Dass er seine arbeitsrechtlichen Pflichten verletzt habe, möge zutreffen. Dies rechtfertige aber für sich allein noch keinen Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsführung.
Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, er könne höchstens für die Nichtablieferung der Schenkung aus dem Jahre 1994 bestraft werden, nicht aber für diejenige der ersten Zahlung vom 9. November 1993, da er bis zu diesem Zeitpunkt formell nicht als Prokurist der Beta Bank im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Da es sich auch bei dieser Zahlung um eine Schenkung gehandelt habe, habe er nicht aus Gewinnsucht gehandelt. Es könnte daher höchstens ein Schuldspruch wegen einfacher ungetreuer Geschäftsführung ausgefällt werden. Dieser Vorwurf stehe unmittelbar vor der Verjährung, so dass die Strafe erheblich gemildert werden müsste.
4.2 Der ungetreuen Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 1 aStGB macht sich strafbar, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 158 - 1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
|
1 | Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
3 | Die ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht. |
|
1 | Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht. |
2 | Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist. |
4.3 Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung ist ein Verletzungs-, nicht ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter in der Stellung eines Geschäftsführers treuwidrig eine Schutzpflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen verletzt hat, es dadurch zu einer Schädigung des anvertrauten Vermögens gekommen ist und der Täter vorsätzlich gehandelt hat, wobei Eventualvorsatz genügt. Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 120 IV 190 E. 2b; 121 IV 104 E. 2c; 122 IV 279 E. 2; 123 IV 17 E. 3; Andreas Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 158 - 1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
3 | Die ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 aStGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll (BGE 123 IV 17 E. 3b; 120 IV 190 E. 2b; 118 IV 244 E. 2a je mit Hinweisen).
Die Stellung als Geschäftsführer erfordert ein hinreichendes Mass an Selbständigkeit, mit welcher dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Bestandteile desselben, über Betriebsmittel oder das Personal eines Unternehmens verfügen kann (BGE 120 IV 190 E. 2b; 105 IV 307 IV E. 2a je mit Hinweisen; vgl. auch Donatsch, ZStrR 114 /1996, S. 203 f.; ders., Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 158 - 1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
3 | Die ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 158 - 1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, die ihm durch das Gesetz, einen behördlichen Auftrag oder ein Rechtsgeschäft eingeräumte Ermächtigung, jemanden zu vertreten, missbraucht und dadurch den Vertretenen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
3 | Die ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 718 - 1 Der Verwaltungsrat vertritt die Gesellschaft nach aussen. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln zu. |
|
1 | Der Verwaltungsrat vertritt die Gesellschaft nach aussen. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln zu. |
2 | Der Verwaltungsrat kann die Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern (Delegierte) oder Dritten (Direktoren) übertragen. |
3 | Mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates muss zur Vertretung befugt sein. |
4 | Die Gesellschaft muss durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Diese Person muss Mitglied des Verwaltungsrates oder Direktor sein. Sie muss Zugang zum Aktienbuch sowie zum Verzeichnis nach Artikel 697l haben, soweit dieses Verzeichnis nicht von einem Finanzintermediär geführt wird.593 |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 721 - Der Verwaltungsrat kann Prokuristen und andere Bevollmächtigte ernennen. |
(Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 19 N 6; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 158 N 4). Dementsprechend ist in der Regel nicht Geschäftsführer, wer der ständigen Kontrolle und Überwachung eines Vorgesetzten unterliegt. Die Pflicht zur Beachtung genereller Weisungen ändert indes an der Selbständigkeit nichts. Nur wenn der Betreffende der ständigen Kontrolle durch eine mit der selbständigen Vermögensverwaltung betraute Person unterliegt und durch Weisungen derart eingeschränkt ist, dass ihm lediglich ein sehr begrenzter Handlungsspielraum bei der Verwaltung verbleibt, ist die Geschäftsführereigenschaft zu verneinen. Ebenso wenig gilt als Geschäftsführer, wer in untergeordneter Stellung bei der Betreuung von Vermögensinteressen mitwirkt oder lediglich als Berater für die Verwaltung beigezogen wird (BGE 105 IV 307 E. 2a; Donatsch, ZStrR 120/2002, S. 3 f.; ders., ZStrR 114/1996, S. 205 f.).
Anhaltspunkte für eine hinreichende Selbständigkeit ergeben sich etwa aus der Unterschriftenberechtigung mit Bezug auf das zu verwaltende Vermögen, der Verfügungsberechtigung über Guthaben, der Entscheidungsfreiheit in eigenverantwortlicher Weise über Personal und Sachmittel oder dem Ausmass an Freiheit bei der Organisation der eigenen Tätigkeit (Donatsch, ZStrR 120/2002, S. 3; ders., ZStrR 114/1996, S. 205 mit Hinweisen; Urbach, a.a.O., S. 34 f.).
4.4 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich den konkreten Aufgabenbereich des Beschwerdeführers, seine Kompetenzen und die weiteren in diesem Zusammenhang relevanten Umstände fest (Art. 277bis Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 254 - 1 Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseiteschafft oder entwendet, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Die Unterdrückung von Urkunden zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt. |
Aufgrund dieser Umstände durfte die Vorinstanz ohne weiteres zum Schluss gelangen, der Beschwerdeführer habe bei Entscheidungen im Rahmen der Vermögensberatung gegenüber Kunden der Beta Bank über grössere eigene Entscheidkompetenzen und mithin bei der Führung der Geschäfte über ein erhebliches Mass an Selbständigkeit verfügt. Das ergibt sich schon daraus, dass er mit der Brokerfirma unabhängig Verhandlungen führen und die Beta Bank verpflichten konnte. In dieser Hinsicht führte der Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren und vor den kantonalen Instanzen denn auch aus, er sei bei der Beta Bank als Anlageberater bzw. als Vermögensverwalter angestellt gewesen. Er habe im Rahmen der Kundenvorgaben Entscheide treffen, jedoch nicht allein entscheiden können, sondern habe die Geschäfte in das Anlagegremium, dem er selbst als Mitglied angehört habe, zur Genehmigung einbringen müssen. Dieses habe die Kontrolle über die Anlageberater ausgeübt und die Geschäfte genehmigt. Wenn die einzelnen Geschäfte für gut befunden worden seien, hätten die Berater diese auf den Kundenkonten umsetzen können. Die von ihm abgeschlossenen Käufe und Verkäufe hätten die Bank gebunden.
Die Vorinstanz nimmt auch zu Recht an, für die Stellung als Geschäftsführer komme es nicht darauf an, wie der Aufgabenbereich im Anstellungsvertrag umschrieben sei, sondern darauf, welche Entscheidkompetenzen ihm faktisch zugekommen seien. Insofern ist auch ohne Bedeutung, dass der Beschwerdeführer bei der ersten Platzierung der Biomune Aktien noch nicht über die Prokura verfügte. Ob überdies für die Stellung als Geschäftsführer auch das von ihm erzielte Jahresgehalt von rund Fr. 100'000.-- spricht, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben.
Die Annahme der Vorinstanz, angesichts dieser Umstände komme dem Beschwerdeführer die Stellung eines Geschäftsführers im Sinne von Art. 159 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
4.5 Die Vorinstanz begründet ihren Schuldspruch der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung damit, dass der Beschwerdeführer die von der Brokerfirma an ihn ausgerichteten Beträge nicht der Beta Bank abgeliefert habe. Dass der Beschwerdeführer in zivilrechtlicher Hinsicht nach Art. 321b Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 321b - 1 Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben. |
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1 | Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben. |
2 | Er hat dem Arbeitgeber auch alles sofort herauszugeben, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 321b - 1 Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben. |
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1 | Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben. |
2 | Er hat dem Arbeitgeber auch alles sofort herauszugeben, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 321b - 1 Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben. |
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1 | Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben. |
2 | Er hat dem Arbeitgeber auch alles sofort herauszugeben, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
erwogen, der Präsident einer Baugenossenschaft, der für diese und eine andere Genossenschaft den Kauf eines Grundstücks abgeschlossen und nachträglich vom Verkäufer eine Zahlung in der Höhe von Fr. 10'000.-- erhalten hatte, mache sich nicht der ungetreuen Geschäftsführung schuldig. Die Vermögensschädigung sei nur strafbar, wenn die schädigende Handlung oder Unterlassung einen Akt der Geschäftsführung darstelle, d.h. wenn der Pflichtige den Schaden durch missbräuchliche Ausübung der ihm über das Vermögen zustehenden rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungsgewalt herbeiführe. Dies sei bei der nachträglichen Entgegennahme der Schenkung nicht der Fall, soweit jedenfalls die Zahlung sich auf den Gang der Kaufsverhandlungen, namentlich auf die Bestimmung des Kaufpreises, nicht ausgewirkt habe. Eine Verletzung fremder Vermögensinteressen liege daher nicht vor (Urteil des Kassationshofs, a.a.O., E. 1; ebenso Donatsch, ZStrR 114/1996, S. 214; Walder, a.a.O., S. 59; a.M. Schmid, a.a.O., S. 118).
An dieser Rechtsprechung ist auch für die vorliegende Konstellation festzuhalten. Aus der Feststellung, die Brokerfirma habe vor den Aktienzeichnungen nichts von den nachträglichen Zuwendungen verlauten lassen, ergibt sich, dass diese keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Beschwerdeführers haben konnten. Diesen kam offenbar der Charakter einer Art Belohnung (vgl. Alex Vollmar, Die ungetreue Geschäftsführung [Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 241 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) UWG Art. 4 Verleitung zu Vertragsverletzung oder -auflösung - Unlauter handelt insbesondere, wer: |
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a | Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können; |
b | ... |
c | Arbeitnehmer, Beauftragte oder andere Hilfspersonen zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihres Arbeitgebers oder Auftraggebers verleitet; |
d | einen Konsumenten, der einen Konsumkreditvertrag abgeschlossen hat, veranlasst, den Vertrag zu widerrufen, um selber mit ihm einen solchen Vertrag abzuschliessen. |
möglichst günstigen Preis auszuhandeln. Dass Schmiergelder im Grunde eine Preisreduktion darstellen, die dem Geschäftsherrn zukommen muss, trifft zu. Indes stellt die Vorinstanz ausdrücklich fest, dass die Zuwendungen an den Beschwerdeführer nicht als Schmiergeld aufgefasst werden können. Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme der Gelder, ohne sie an die Beta Bank weiterzuleiten, nicht als ungetreue Geschäftsführung würdigen. Die blosse Verletzung der Herausgabepflicht allein fällt jedenfalls, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, nicht unter Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
Dieser Auffassung entspricht, dass die durch Rechtsgeschäft begründeten Pflichten gerade auf die Wahrnehmung der fremden Vermögensinteressen gerichtet sein müssen, dass dies den eigentlichen Kern der Verpflichtungen bilden muss, wenn der Treubruchtatbestand eingreifen soll (vgl. BGE 118 IV 244 E. 2b). Die Verletzung von blossen Übergabe-, Rückgewähr-, Aufbewahrungs- und Aufklärungspflichten scheidet daher aus (vgl. BGE 118 IV 244 E. 2c [zur Herausgabepflicht von Tantiemen]; Stratenwerth, a.a.O., § 19 N 7).
Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.
5.
Für den Fall der Gutheissung der Beschwerde im Strafpunkt wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Zusprechung der Schadenersatzforderung an die Geschädigte, da dannzumal die Voraussetzungen für einen Adhäsionsprozess nicht mehr gegeben seien.
Die Vorinstanz verpflichtet den Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 475'575.-- an die Geschädigte Beta Bank. Die Forderung entspricht der Höhe nach dem Betrag von USD 318'750.--, welche dem Beschwerdeführer als Schenkungen aus den Emissionsgeschäften Biomune zugeflossen sind.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers im Zivilpunkt gründet auf dem Schuldspruch der mehrfachen ungetreuen Geschäftsführung. Da das vorinstanzliche Urteil im angefochtenen Strafpunkt aufgehoben wird, entfällt insoweit die Grundlage für die Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.
Ob die Voraussetzungen für die Zusprechung der adhäsionsweise geltend gemachten Schadenersatzforderungen erfüllt sind, auch wenn im Strafpunkt kein Schuldspruch erfolgt, bzw. ob die Vorinstanz hiezu überhaupt zuständig ist, wird die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil nach kantonalem Recht zu entscheiden haben.
6.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 2000 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: