Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-1612/2010
{T 0/2}
Urteil vom 8. Juli 2010
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
Parteien
X._______,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt und/oder Dr. Judith Bischof, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
(...)-Wartungspreiserhöhung - Rechtsverweigerungsbeschwerde - Vorsorgliches Verbot der Veröffentlichung des Schlussberichts.
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2007 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat, Vorinstanz) eine Vorabklärung, unter anderem um festzustellen, ob Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 7

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
|
1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |
Mit eigener Pressemitteilung vom 14. Januar 2010 gab die Beschwerdeführerin bekannt, dass sie allen Kunden weltweit ein innovatives und umfassendes, gestaffeltes IT-Support-Modell anbieten werde. Im Rahmen des neuen Angebots bestehe für Kunden die Wahlmöglichkeit zwischen den beiden Optionen (...) Enterprise Support und (...) Standard Support. Weiter kündigte die Beschwerdeführerin an, die Preisobergrenzen in Bezug auf die Supportvergütung für 2010 für bestehende (...)-Enterprise-Support-Verträge auf dem Niveau von 2009 zu belassen. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 und 3. Dezember 2009 informierte die Beschwerdeführerin das Sekretariat über diese neuen Entwicklungen.
Mit Schreiben vom 2. Februar 2010 teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin seinen Beschluss mit, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen, da keine genügenden Anhaltspunkte für die Eröffnung einer Untersuchung vorlägen und stellte ihr den Schlussbericht vom 28. Januar 2010 zu. Im Hinblick auf dessen Veröffentlichung bat das Sekretariat die Beschwerdeführerin, ihm innert der angesetzten Frist bekanntzugeben, ob der Schlussbericht Geschäftsgeheimnisse enthalte.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2010 nahm die Beschwerdeführerin zum Schlussbericht Stellung. Sie beantragte, auf jegliche Veröffentlichung des Schlussberichts zu verzichten. Da der Schlussbericht Geschäftsgeheimnisse der X._______ enthalte, "die vom Amtsgeheimnis erfasst" seien, erübrige sich eine Bekanntgabe der Geschäftsgeheimnisse.
Mit Schreiben vom 23. Februar 2010 hielt das Sekretariat an der Veröffentlichung des Schlussberichts fest und bat die Beschwerdeführerin, ihm erneut mitzuteilen, ob die Beschlussbegründung Geschäftsgeheimnisse enthalte. Ohne ihren Gegenbericht gehe das Sekretariat davon aus, dass die Beschwerdeführerin der Veröffentlichung des vollständigen Texts zustimme.
Mit Schreiben vom 3. März 2010 erklärte die Beschwerdeführerin, sie sei weder mit dem Versand des Schlussberichts an die Interessengemeinschaft (...)Wartung noch mit einer anderweitigen Veröffentlichung einverstanden, da der Schlussbericht zahlreiche Geschäftsgeheimnisse enthalte. Für den Fall, dass das Sekretariat an der Veröffentlichung des Schlussberichts festhalte, beantragte die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 25a

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 25a - 1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
|
1 | Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
a | widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft; |
b | die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; |
c | die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. |
2 | Die Behörde entscheidet durch Verfügung. |
B.
Mit Eingabe vom 16. März 2010 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit seiner Weigerung, gegenüber X._______ eine anfechtbare Verfügung betreffend die Identifizierung von Geschäftsgeheimnissen im Schlussbericht vom 28. Januar 2010 in Sachen 32-0218 (...)-Wartungspreiserhöhung zu erlassen, eine formelle Rechtsverweigerung begangen hat; und
2. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission sei verbindlich anzuweisen, gegenüber X._______ eine anfechtbare Verfügung betreffend Identifikation der Geschäftsgeheimnisse zu erlassen.
3. Eventualiter sei festzustellen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit seiner Weigerung, über die Veröffentlichung des Schlussberichts vom 28. Januar 2010 in Sachen 32-0218 (...)-Wartungspreiserhöhung nach Art. 25a

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 25a - 1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
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1 | Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
a | widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft; |
b | die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; |
c | die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. |
2 | Die Behörde entscheidet durch Verfügung. |
4. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission sei eventualiter verbindlich anzuweisen, gegenüber X._______ eine Verfügung betreffend Veröffentlichung des Schlussberichts zu erlassen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates".
Sodann beantragt die Beschwerdeführerin den Erlass der folgenden vorsorglichen Massnahmen:
"1. Es sei dem Sekretariat der Wettbewerbskommission unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
2. Zur Sicherstellung der rechtlichen Interessen von X._______ sei die Untersagung der Veröffentlichung des Schlussberichts vom 28. Januar 2010 in Sachen 32-0218 (...)-Wartungspreiserhöhung superprovisorisch anzuordnen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates".
Die Beschwerdeführerin gibt als Grund für die Erhebung der Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht an, das Sekretariat habe ihr am 12. März 2010 telefonisch mitgeteilt, es sei nicht bereit, eine Verfügung zu erlassen und werde stattdessen die Geschäftsgeheimnisse nach eigenem Gutdünken grosszügig abdecken und den Schlussbericht an die Interessengemeinschaft (...)-Wartung zustellen und publizieren.
Zur Begründung des Hauptrechtsbegehrens führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie habe einen Anspruch auf Erlass einer Verfügung, um zu klären, ob ein rechtlich geschütztes Interesse an der Identifikation der Geschäftsgeheimnisse gegeben sei. Gemäss Art. 25

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
|
1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |
Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, das Eventualbegehren beziehe sich auf die bevorstehende Veröffentlichung des Schlussberichts. Sie habe folglich ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung über die Veröffentlichung des Schlussberichts.
Schliesslich führt die Beschwerdeführerin aus, die Voraussetzungen für die Gutheissung des Gesuchs um (superprovisorischen) Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen seien als gegeben zu erachten.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2010 ordnete das Bundesverwaltungsgericht superprovisorisch an, bis zu seinem Entscheid über das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, "es sei dem Sekretariat der Wettbewerbskommission unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. |
D.
In seiner innert verlängerter Frist eingereichten Stellungnahme vom 29. April 2010 beantragt das Sekretariat die kostenfällige Abweisung der Beschwerde mit Bezug auf Haupt- und Eventualbegehren sowie auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen.
Vorab kritisiert das Sekretariat die Darstellung des Sachverhalts der Beschwerdeführerin. Insbesondere entspreche der von ihr in der Beschwerde wiedergegebene Inhalt des Telefonats vom 12. März 2010 nicht den Tatsachen. Es hält dafür, das Sekretariat habe weder anlässlich dieses noch anderer Telefongespräche mitgeteilt, es sei nicht willens, eine Verfügung zu erlassen.
Das Sekretariat führt an, die Aufforderung zur Bezeichnung der Geschäftsgeheimnisse in einem Schlussbericht stelle keine Verfügung dar, sondern entspreche einem "gesetzlichen Recht der Unternehmen" und diene einzig zu ihrem Schutz. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin die Bezeichnung der Geschäftsgeheimnisse verweigert, um auf diese Weise die Publikation zu verhindern.
Das Sekretariat weist auch darauf hin, dass die Verfügung, auf deren Erlass die Beschwerdeführerin in der Beschwerde einen Anspruch zu haben glaube, nicht der Verfügung entspreche, um deren Erlass sie vor Einreichung der Beschwerde ersucht habe. In der Beschwerde beziehe sich die Beschwerdeführerin auf diejenigen Verfügungen, die mangels Eignung zwischen dem Sekretariat und den Betroffenen erlassen würden, um festzustellen, welchen Angaben der Charakter eines Geschäftsgeheimnisses zukomme. Der Erlass einer Verfügung, in welcher festgestellt werde, welche Angaben als Geschäftsgeheimnisse gälten, sei unbestritten und stelle die Vorgehensweise dar, die das Sekretariat auch im konkreten Fall getroffen hätte, falls zwischen ihm und der Beschwerdeführerin keine Einigung zu Stande gekommen wäre. Dies ergebe sich auch aus dem veröffentlichten Merkblatt Geschäftsgeheimnisse.
Das Sekretariat stellt sich auf den Standpunkt, der Vorwurf der unzulässigen Rechtsverweigerung sei haltlos. Die Beschwerdeführerin habe während den ganzen Verhandlungen versucht, Druck auf das Sekretariat auszuüben und habe die Beschwerde in einem verfrühten Stadium eingereicht, als die Verhandlungen immer noch im Gange gewesen seien und das Sekretariat seine Abklärungen noch nicht abgeschlossen habe. Die Beschwerdeführerin sei mehrmals aufgefordert worden, die Geschäftsgeheimnisse im Schlussbericht zu identifizieren. In ihren Schreiben vom 16. Februar und 3. März 2010 sei sie dieser Aufforderung nicht nachgekommen. In beiden Fällen habe sie die Veröffentlichung des Schlussberichts als unzulässig erachtet, weshalb sich aus ihrer Sicht eine Identifikation der Geschäftsgeheimnisse erübrige.
Gegen den Vorwurf der Rechtsverweigerung spreche auch der zeitliche Ablauf. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. März 2010 den Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Aufforderung an X._______, die Identifikation der Geschäftsgeheimnisse vorzunehmen, beantragt habe, habe ihr das Sekretariat am 12. März 2010 mitgeteilt, dass es in Kürze mit ihr Kontakt aufnehmen werde, um bezüglich der Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse im Schlussbericht eine Lösung zu finden. Die Beschwerdeführerin habe diesen Kontakt nicht abgewartet und stattdessen am 16. März 2010 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde eingereicht.
Das Sekretariat begründet die Abweisung des Eventualantrags damit, die Beschwerdeführerin habe vor Beschwerdeerhebung den Erlass einer Verfügung über die Rechtmässigkeit der Publikation des Schlussberichts gar nicht beantragt. Im Übrigen stelle die Veröffentlichung bzw. Ankündigung der Veröffentlichung des Schlussberichts keine Verfügung, sondern ein Realakt dar. Daher sei eine Rechtsverweigerung auszuschliessen.
Schliesslich weist das Sekretariat darauf hin, es sei stets ausser Frage gestanden, dass eine Veröffentlichung des Schlussberichts erst nach einer Bereinigung um die Geschäftsgeheimnisse erfolgen könnte, sei es durch die Beschwerdeführerin oder - sollte diese eine Bereinigung verweigern - durch das Sekretariat. Damit würde sich das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen erübrigen.
E.
Mit Verfügung vom 4. Mai 2010 erachtet das Bundesverwaltungsgericht die bisher eingereichten Eingaben als ausreichend, um über den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen zu befinden. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die Verfahrensbeteiligten über seinen Vorbehalt, allenfalls direkt über das Hauptbegehren zu befinden.
F.
Weitere Ausführungen der Parteien werden, soweit wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen dargestellt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 S. 45 m. w. H.).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
1.2 Die Vorinstanz gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
|
a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 32 Ausnahmen - 1 Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
|
1 | Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
a | Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt; |
b | Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen; |
c | Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen; |
d | ... |
e | Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend: |
e1 | Rahmenbewilligungen von Kernanlagen, |
e2 | die Genehmigung des Entsorgungsprogramms, |
e3 | den Verschluss von geologischen Tiefenlagern, |
e4 | den Entsorgungsnachweis; |
f | Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen; |
g | Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; |
h | Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken; |
i | Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); |
j | Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs. |
2 | Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen: |
a | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. |
1.3 Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission keine anfechtbare Verfügung hinsichtlich der Identifizierung von Geschäftsgeheimnissen im Schlussbericht erlassen habe. Indem die Beschwerdeführerin eine Rechtsverweigerung geltend macht, geht sie davon aus, dass keine anfechtbare Verfügung vorliegt. Das trifft auf den hier zu beurteilenden Fall zu.
Nach Art. 46a

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 46a - Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann Beschwerde geführt werden. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
|
1 | Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
2 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
1.4 Die Frage, ob das verweigerte oder verzögerte Verwaltungshandeln in Verfügungsform zu ergehen hat, bildet erst Gegenstand der materiellen Prüfung und braucht bei der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen noch nicht entschieden zu werden. Voraussetzung für das Eintreten auf eine Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde ist lediglich, dass der Beschwerdeführer plausibel macht, die säumige Behörde sei zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung rechtlich verpflichtet gewesen (vgl. Markus Müller, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, N 7 und 9 zu Art. 46a

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 46a - Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann Beschwerde geführt werden. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 46a - Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann Beschwerde geführt werden. |
Ob die Beschwerdeführerin - wie sie in ihren Ausführungen behauptet - plausibel machen konnte, dass die Vorinstanz bezüglich der Identifizierung der Geschäftsgeheimnisse verpflichtet gewesen wäre, eine verfahrensleitende Verfügung zu erlassen, kann vorliegend offen bleiben. Ausschlaggebend erscheint jedoch, dass die Verfügungen, auf deren Erlass die Beschwerdeführerin einen Anspruch geltend macht, Besonderheiten des kartellverwaltungsrechtlichen (Vor-)Verfahrens tangieren, welche sich in dieser Form zum ersten Mal in einem Beschwerdeverfahren stellen. Die in diesem Zusammenhang stehenden Fragen erfordern eine eingehende Auseinandersetzung und sind für eine summarische Beurteilung weniger geeignet. Unter diesen Umständen erscheint es gerechtfertigt, den Anspruch auf Erlass einer Verfügung und das unrechtmässige Verweigern der Verfügung im materiellen Teil zu behandeln (vgl. E. 2 ff.).
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Gesagten zuständig für die Beurteilung der Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen die Vorinstanz. Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
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1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 11 - 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
|
1 | Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
2 | Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen. |
3 | Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Streitgegenstand der Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde kann lediglich die Verzögerung bzw. Verweigerung der anbegehrten Verfügung, nicht jedoch deren materielle Aspekte sein (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, N 30 zu Art. 54

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 54 - Die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, geht mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 46a - Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann Beschwerde geführt werden. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 61 - 1 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. |
2 | Der Beschwerdeentscheid enthält die Zusammenfassung des erheblichen Sachverhalts, die Begründung (Erwägungen) und die Entscheidungsformel (Dispositiv). |
3 | Er ist den Parteien und der Vorinstanz zu eröffnen. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 46a - Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann Beschwerde geführt werden. |
3.
Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ist, dass die Rechtssuchenden vorgängig ein Begehren um Erlass einer Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt haben und ein Anspruch auf Erlass einer Verfügung besteht (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., N 5.20; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a. a. O., N 13 zu Art. 46a; MÜLLER, a. a. O., N 7-9 zu Art. 46a). Ein solcher Anspruch besteht dann, wenn einerseits eine Behörde nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die gesuchstellende Person, Organisation oder Behörde nach Art. 6 i

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 46a - Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann Beschwerde geführt werden. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
|
1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
Diese Fragen sind im Zusammenhang mit den Besonderheiten des kartellverwaltungsrechtlichen Verfahrens der Vorabklärung zu prüfen.
4.
Die Vorabklärung ist ein sogenanntes formloses Verfahren zur Abklärung der Frage, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden - 1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
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1 | Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. |
2 | Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: |
a | notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und |
b | den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. |
3 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: |
a | Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; |
b | Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; |
c | Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. |
4 | Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11 |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7 - 1 Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
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1 | Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14 |
2 | Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: |
a | die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); |
b | die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
c | die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; |
d | die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
e | die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; |
f | die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen; |
g | die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
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1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
|
1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |
Mit Bezug auf den Abschluss der Vorabklärung sind drei Ergebnisse möglich: entweder wird das Verfahren eingestellt, weil keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen bzw. weil die Anhaltspunkte nachträglich wegfallen, indem das Sekretariat mit den beteiligten Parteien eine einvernehmliche Lösung findet, oder es kommt zur Eröffnung einer Untersuchung, weil Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gegeben sind (Zirlick/Tagmann, a. a. O., N 114 zu Art. 26

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
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1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
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1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |
Gemäss Praxis der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen findet auf das Verfahren der Vorabklärung das VwVG keine Anwendung (REKO WEF, RPW 2004/2 E. 1.2.3; gleicher Meinung auch Paul Richli, in Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2, Kartellrecht, SIWR V/2, S. 424; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 144; Zäch, a. a. O., N 975; Jürg Borer, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., Zürich 2005, N 10 ff. zu Art. 26

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
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1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |
Im Rahmen der Vorabklärung kann das Sekretariat grundsätzlich keine verbindlichen Anordnungen im Sinne von End- und Zwischenverfügungen erlassen. Ausgenommen sind verfahrensleitende Verfügungen betreffend die Auskunfts- bzw. Editionspflicht, die im Rahmen der Vorabklärungen direkt gestützt auf Art. 40

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 40 Auskunftspflicht - Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach den Artikeln 16 und 17 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196834 35. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
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1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |
Aufgrund der Natur der Vorabklärung als informellen Verfahrensrechts haben die Verfahrensadressaten und Beteiligten in der Vorabklärung kein Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 Abs. 3

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
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1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
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1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |
Die Eröffnung, Durchführung und der Abschluss einer Vorabklärung sowie die Veröffentlichung des Schlussberichts stellen nach dem Gesagten grundsätzlich keine anfechtbaren Verfügungen im Sinne von Art. 5

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
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1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
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1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung - 1 Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
|
1 | Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28 |
2 | Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind. |
5.
Das Bundesverwaltungsgericht kann die Gutheissung der vorliegenden Rechtsverweigerungsbeschwerde verfügen, wenn es zur Erkenntnis gelangt, dass die Beschwerdeführerin zuvor beim Sekretariat der Weko ein Begehren auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung gestellt hat und ein Anspruch auf deren Erlass besteht, sei es weil die angerufene Behörde nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, sei es weil die Beschwerdeführerin Parteistellung gemäss Art. 6 i

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 46a - Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann Beschwerde geführt werden. |
6.
Mit Bezug auf das Hauptbegehren macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, sie habe einen Anspruch auf den Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Identifizierung von Geschäftsgeheimnissen im Schlussbericht. Sie geht davon aus, das Sekretariat sei aufgrund von Art. 25

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
|
1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |
Allerdings hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. März 2010 beim Sekretariat den Erlass einer anfechtbaren Verfügung gemäss Art. 25a

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 25a - 1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
|
1 | Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
a | widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft; |
b | die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; |
c | die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. |
2 | Die Behörde entscheidet durch Verfügung. |
Wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zutreffend zum Ausdruck bringt, stimmt die Verfügung, deren Erlass die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vorinstanz beantragte, nicht mit der Verfügung überein, um deren Erlass sie im Hauptbegehren des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ersucht (eine Verfügung im Rahmen von Art. 25

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
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1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |
6.1 Da die Beschwerdeführerin vorgängig beim Sekretariat kein Gesuch um Erlass einer Verfügung gestützt auf Art. 25

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
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1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |
6.2 Selbst wenn die Beschwerdeführerin auch vor dem Bundesverwaltungsgericht den Erlass einer Verfügung betreffend die Aufforderung an sie, die Geschäftsgeheimnisse zu identifizieren, gemäss Art. 25a

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 25a - 1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
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1 | Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
a | widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft; |
b | die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; |
c | die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. |
2 | Die Behörde entscheidet durch Verfügung. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 6 - Als Parteien gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. |
Im Übrigen kann man sich fragen, ob im Rahmen der Vorabklärung der Erlass einer Verfügung betreffend die Identifizierung von Geschäftsgeheimnissen gestützt auf Art. 25a

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 25a - 1 Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
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1 | Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: |
a | widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft; |
b | die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; |
c | die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. |
2 | Die Behörde entscheidet durch Verfügung. |
Die Vorinstanz kann die Beschwerdeführerin als Teilnehmerin an einer Voruntersuchung nicht verpflichten, Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen. Inhaltlich könnte das Anliegen der Vorinstanz lediglich als Einladung zur Bezeichnung allfälliger Geschäftsgeheimnisse verstanden werden. Eine ausbleibende Antwort der Teilnehmerin entbindet die Vorinstanz nicht von der Beachtung von Art. 25 Abs. 4

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
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1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
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1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |
6.3 Selbst unter der Hypothese, dass ein vorgängiger Antrag um Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 25

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
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1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |
6.3.1 Gemäss Art. 25 Abs. 4

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
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1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |
Gemäss Lehre und Praxis ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden vor der Publikation von Schlussberichten, Verfügungen und Pressemitteilungen den betroffenen Unternehmen die Gelegenheit einräumen, die Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen. Die Unternehmen werden aufgefordert, jeweils die für die Publikation bestimmten Informationen bekanntzumachen, welche sie als Geschäftsgeheimnisse erachten. In der Regel dürften sich die Wettbewerbsbehörden an die deklarierten Geschäftsgeheimnisse halten. Es ist aber nicht auszuschliessen, dass diese mit der Einschätzung der Unternehmen nicht einverstanden sind oder Uneinigkeit über die geeignete Umschreibung eines Geschäftsgeheimnisses besteht. In diesem Fall versuchen die Wettbewerbsbehörden mit den Unternehmen eine gemeinsame Lösung zu finden. Kann keine Einigung erzielt werden, mag es zutreffen, dass die Wettbewerbsbehörden betreffend die Qualifikation von Geschäftsgeheimnissen eine verfahrensleitende Verfügung erlassen (vgl. zum Ganzen SIMON BANGERTER in: Amstutz/Reinert [Hrsg.] Basler Kommentar Kartellgesetz, Basel 2010, N 62 ff. zu Art. 25

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
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1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
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1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |
6.3.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin trotz zwei ausdrücklicher Anfragen der Vorinstanz (Schreiben vom 2. und 23. Februar 2010), allfällige im Schlussbericht enthaltene Geschäftsgeheimnisse als solche zu bezeichnen, jeweils primär Einwände gegen eine Veröffentlichung des Schlussberichts vorbrachte. In ihrem Antwortschreiben vom 16. Februar 2010 verwies sie zur Begründung bloss undifferenziert auf den Umstand, dass der Schlussbericht Geschäftsgeheimnisse enthalte. Dasselbe Argument führte die Beschwerdeführerin ebenfalls in ihrem Schreiben vom 3. März 2010 an, in welchem sie zum ersten Mal den Antrag auf Erlass einer Verfügung betreffend die Aufforderung an sie, die Geschäftsgeheimnisse zu identifizieren, nur für den Fall stellte, dass das Sekretariat an der Veröffentlichung des Schlussberichts festhalten wolle. In beiden Fällen unterliess sie es jedoch, diejenigen Passagen des Schlussberichts genauer zu bezeichnen, welche ihrer Ansicht nach als Geschäftsgeheimnisse zu betrachten wären.
Indem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zweimal (am 2. und 23. Februar 2010) die Gelegenheit einräumte, die Geschäftsgeheimnisse zu identifizieren, ging sie korrekt, d. h. entsprechend den in der zitierten Lehre und im Merkblatt geschilderten Modalitäten, vor. Ihr Verhalten kann ohne weiteres als Indiz gewertet werden, dass die Vorinstanz eine gemeinsame Lösung anstreben wollte. Mit ihrem pauschalen (zweimal vorgebrachten) Hinweis, wonach im Schlussbericht Geschäftsgeheimnisse enthalten seien, weshalb dieser nicht veröffentlicht werden dürfe, signalisierte die Beschwerdeführerin, dass im zur Publikation vorgesehenen Schlussbericht zwar Geschäftsgeheimnisse vorhanden sind, verweigerte aber gleichzeitig mit der gleichen Begründung ihre Kooperation zu ihrer Bezeichnung. Diese Vorgehensweise lässt den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommen wollte und es ihr hauptsächlich darum ging, die Publikation des Schlussberichts zu verhindern.
6.3.3 In Anlehnung an die zitierte Lehre und Praxis (vorne E. 6.3.1) drängt sich der Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend Identifizierung der Geschäftsgeheimnisse nicht schon dann auf, wenn die Wettbewerbsbehörde die Betroffenen auffordert, die Geschäftsgeheimnisse in einem Schlussbericht zu bezeichnen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die Wettbewerbsbehörde mit der Einschätzung und Umschreibung der Geschäftsgeheimnisse durch die involvierten Unternehmen nicht einverstanden ist und zu keiner Einigung zwischen den Parteien kommt. Dieses Prozedere ergibt sich im Übrigen auch aus dem Merkblatt Geschäftsgeheimnisse der Weko und aus der E-Mail des Sekretariats vom 10. März 2010, auf welche die Beschwerdeführerin selber verweist (Beilage 9 der Beschwerde). Gemäss dieser Mitteilung des Sekretariats betreffend Publikation einer Verfügung in der RPW klärt das Sekretariat allfällige Differenzen hinsichtlich der Qualifikation von Geschäftsgeheimnissen mit den betroffenen Parteien, falls notwendig im Rahmen einer Verfügung. Erst nach definitiver Klärung folge die Publikation des endgültig bereinigten Textes.
Aus dem bisher Gesagten geht hervor, dass - selbst unter der Annahme, dass die Wettbewerbsbehörden Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf die Qualifikation der Geschäftsgeheimnisse mittels Verfügung zu entscheiden hätten - die Bereinigung der Differenzen bei der Definition der Geschäftsgeheimnisse durch die Wettbewerbsbehörden ein entsprechendes vorgängiges Tätigwerden der betroffenen Beteiligten voraussetzen würde. Es wäre mit anderen Worten Sache der Beteiligten, den Wettbewerbsbehörden die Informationen bezüglich der Geschäftsgeheimnisse vorab zu liefern.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin dem Sekretariat nicht vorgängig mitgeteilt, welche konkreten Informationen des Schlussberichts ihrer Meinung nach als Geschäftsgeheimnisse einzustufen wären, obwohl sie vom Sekretariat zweimal ausdrücklich eingeladen worden ist. In diesem Stadium des Verfahrens, als Verhandlungen noch im Gange waren, um die Geschäftsgeheimnisse zu definieren, könnte die Beschwerdeführerin noch nicht mit dem Erlass einer anfechtbaren Verfügung rechnen. Ein diesbezüglicher Antrag wäre als verfrüht und eine entsprechende Verfügung nicht möglich gewesen, da sich die Beschwerdeführerin bis anhin weigerte, die hierzu nötige Mitwirkung zu leisten. Ebenso wenig wäre die Vorinstanz in dieser Verfahrensphase und nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet, in Verfügungsform zu handeln.
Schliesslich bleibt noch anzufügen, dass die Vorinstanz in den Vorakten und in ihrer Stellungnahme glaubwürdig ihre Bereitschaft zum Ausdruck bringt, die Hand zu einer gemeinsamen Lösung hinsichtlich der Identifikation der Geschäftsgeheimnisse zu bieten. Es kann offen bleiben, was die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin mit Telefonat vom 12. März 2010, dessen Inhalt umstritten ist, abgesprochen haben. Tatsache ist, dass die Vorinstanz am 2. und 23. Februar 2010 das Verfahren zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse in die Wege geleitet hatte. Die Einreichung der vorliegenden Rechtsverweigerungsbeschwerde bereits am 16. März 2010 (kaum 30 Tagen nach dem letzten Schreiben des Sekretariats) erfolgte nach dem Gesagten ohnehin zu früh und ohne entsprechende Anspruchsgrundlage.
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass - selbst unter der doppelten Hypothese, dass die Beschwerdeführerin vorgängig bei der Vorinstanz einen Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 25 Abs. 4

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 25 Amts- und Geschäftsgeheimnis - 1 Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
|
1 | Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis. |
2 | Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. |
3 | Dem Preisüberwacher dürfen die Wettbewerbsbehörden diejenigen Daten weitergeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. |
4 | Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. |
6.3.1 Die im Hauptbegehren verlangte Feststellung der formellen Rechtsverweigerung und die damit einhergehende Anweisung an das Sekretariat, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, erweisen sich daher als unbegründet.
7.
Im Rahmen des Eventualbegehrens verlangt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit seiner Weigerung, über die Veröffentlichung des Schlussberichts zu verfügen, eine formelle Rechtsverweigerung begangen hat. Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe einen Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Veröffentlichung des Schlussberichts.
Vorab ist auch hier festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin während des Verfahrens vor der Vorinstanz und vor Beschwerdeeinreichung keinen konkreten Antrag auf Erlass einer Verfügung betreffend die Publikation des Schlussberichts gestellt hat, weshalb eine der Voraussetzungen für das Vorliegen einer Rechtsverweigerung bereits von vornherein fehlt.
Selbst wenn die Beschwerdeführerin einen solchen Antrag gestellt hätte, wäre ein Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung aber höchst fraglich. Denn die an der Voruntersuchung Beteiligten haben weder ein generalisiertes Recht, die Publikation des Schlussberichts zu verlangen, noch ein solches, sie zu verhindern (Zirlick/Tagmann, a. a. O., N 132 ad Art. 26

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung - 1 Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
|
1 | Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. |
2 | Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen. |
3 | Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht. |

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
Nach dem Gesagten erweist sich das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin ebenfalls als unbegründet.
8.
Als Hauptergebnis ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine unzulässige Rechtsverweigerung nicht gegeben sind. Insbesondere deckt sich die Verfügung, deren Erlass die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren beantragt, inhaltlich nicht mit jener, um deren Erlass die Beschwerdeführerin noch vor der Vorinstanz ersuchte. Auf der anderen Seite bestand bis zum heutigen Zeitpunkt kein Rechtsanspruch auf Erlass der Verfügung, deren unrechtmässige Verweigerung die Beschwerdeführerin heute festgestellt haben will.
9.
Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde mit ihrem Haupt- und Eventualbegehren als unbegründet abzuweisen.
Der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen verhält sich akzessorisch zum Hauptentscheid. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Aktenlage direkt über das Haupt- und Eventualbegehren hat befinden können, wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos und die superprovisorische Anordnung, die Veröffentlichung des Schlussberichts habe bis zum Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen zu unterbleiben, fällt ebenfalls dahin (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., N 3.18).
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 1 Verfahrenskosten - 1 Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen. |
|
1 | Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen. |
2 | Mit der Gerichtsgebühr sind die Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und der für Dienstleistungen normalerweise anfallende Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum- und Materialkosten sowie Post-, Telefon- und Telefaxspesen abgegolten. |
3 | Auslagen sind insbesondere die Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung. Die Kosten für Übersetzungen werden nicht verrechnet, wenn es sich um Übersetzungen zwischen Amtssprachen handelt. |
11.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
|
1 | Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
2 | Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. |
3 | Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten. |
4 | Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden. |
5 | Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7 |
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformular)
die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0218; Gerichtsurkunde)
das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden: |
|
a | gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; |
b | gegen kantonale Erlasse; |
c | betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. |

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
|
1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
1bis | Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14 |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
Versand: 14. Juli 2010