Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_721/2009

Urteil vom 7. Dezember 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Esther Küng,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Heidi Frick-Moccetti.

Gegenstand
Vollstreckung eines Rückführungsentscheides,

Beschwerde gegen die Verfügung des Amtes für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich vom 25. September 2009.

Sachverhalt:

A.
Y.________ (geb. 1963) und X.________ (geb. 1969) sind die nicht verheirateten Eltern des 2007 in Pennsylvania, USA, geborenen Sohns A.________.
Die elterliche Beziehung gestaltete sich schwierig. Nach Streitigkeiten verliess die Mutter mit A.________ den gemeinsamen Haushalt und erwirkte am 10. Dezember 2007 einen temporary protection from abuse order, mit welchem dem Vater jeder Kontakt zu seinem Sohn untersagt wurde.
Am 20. Dezember 2007 erteilte der Court of Common Pleas of Centre County, Pennsylvania, der Mutter die primary physical custody über A.________ und dem Vater die partial physical custody für genau festgelegte Besuchszeiten; ferner ordnete das Gericht an, dass das Kind nicht ohne Zustimmung beider Parteien aus dem Centre County entfernt werden dürfe. Am 9. Januar 2008 wurde den Parteien ein geteiltes Sorgerecht zugesprochen und festgehalten, dass weiterhin die am 20. Dezember 2007 getroffene Obhutsregelung gelten soll.
Im gleichen Entscheid vom 9. Januar 2008 erlaubte das Gericht der Mutter, gemeinsam mit ihrem Sohn vom 11. Januar 2008 bis längstens 26. Januar 2008 in die Schweiz zu reisen. Die Mutter kehrte indessen nicht zeitgerecht in die USA zurück; ein Gesuch um Verlängerung des Aufenthaltes in der Schweiz wies das Gericht mit Entscheid vom 13. Februar 2008 ab. Trotzdem blieb die Mutter mit ihrem Sohn in der Schweiz.

B.
Gestützt auf ein Gesuch des Vaters um Rückführung von A.________ vom 13. Mai 2008 befahl das Bezirksgericht Meilen der Mutter mit Verfügung vom 20. Oktober 2008, das Kind innert 30 Tagen nach Rechtskraft der Verfügung auf ihre Kosten in die USA zurückzubringen oder zurückbringen zu lassen.
Im Zuge des dagegen eingereichten Rekurses der Mutter ordnete das Obergericht des Kantons Zürich weitere Abklärungen an. Mit Beschluss vom 26. Januar 2009 wies es das Rückführungsbegehren schliesslich ab.
In dahingehender Gutheissung der Beschwerde des Vaters ordnete das Bundesgericht in seinem Urteil vom 16. April 2009 (5A_105/2009) im Grundsatz die Rückführung des Kindes innert 30 Tagen an, wobei es diese zur Vermeidung einer drohenden Trennung von Mutter und Kind von Einreise- und Aufenthaltsgarantien für die Mutter abhängig machte. Im Einzelnen lautete die Anordnung wie folgt:

2.
Die Beschwerdegegnerin wird unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlas­senen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse be­straft.
StGB verpflichtet, A.________, geb. 2007, innert 30 Tagen auf ihre Kosten in die USA zurückzubringen oder zurückbringen zu lassen.

3.
Die Rückführungsfrist gemäss Ziff. 2 beginnt zu laufen, sobald die Beschwerdegegnerin seitens der zuständigen Behörden der USA die schriftliche und verbindliche Garantie erhalten hat, dass sie mit ihrem jetzigen Visum des Typs B1/B2 frei in die USA einreisen und sich dort bis mindestens zum rechtskräftigen Abschluss des Sorgerechtsverfahrens über A.________ aufhalten darf, oder sobald ihr die zuständigen Behörden ein Visum eines Typs ausgestellt haben, welcher automatisch einen entsprechenden unbedingten Rechtsanspruch gibt.

Die Frist gemäss Ziff. 2 beginnt auch zu laufen, wenn die Beschwerdeführerin nicht innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils bei den zuständigen Behörden mit einem vollständigen und allen notwendigen Unterlagen versehenen Gesuch entsprechende Garantien oder ein entsprechendes Visum beantragt hat.

4.
Die Rückführungsverpflichtung gemäss Ziff. 2 fällt dahin, wenn die zuständigen Behörden das Gesuch der Beschwerdeführerin im Sinn von Ziff. 3 offiziell abschlägig beantwortet haben.

C.
Mit Eingabe vom 15. Juli 2009 fragte die Mutter das Obergericht des Kantons Zürich an, ob sie davon ausgehen dürfe, dass die Rückführungsverpflichtung dahingefallen sei. Trotz ihrer Bemühungen habe sie keine Garantie für die freie Einreise und den Aufenthalt in den USA erhalten.
Mit Eingabe vom 17. Juli 2009 an das Obergericht stellte der Vater die Begehren, es sei der unbenützte Ablauf der Rückführungsfrist festzustellen und es sei dem Amt für Jugend und Berufsberatung (nachfolgend Jugendamt) eine Frist von 30 Tagen anzusetzen, um auf eine freiwillige Rückführung hinzuwirken, verbunden mit der Anordnung des polizeilichen Vollzuges bei Scheitern einer freiwilligen Rückführung.
Das Obergericht überwies diese beiden Eingaben dem Jugendamt als kantonale Vollzugsbehörde. Dieses schickte das Dossier am 4. August 2009 zurück an das Obergericht mit der Begründung, es liege nicht in der Kompetenz der Vollstreckungsbehörde, über die umstrittene Frage des Eintritts von Bedingungen zu entscheiden.
Mit Beschluss vom 7. August 2009 trat das Obergericht auf den Antrag des Vaters nicht ein, wies den Antrag der Mutter ab und schickte die Akten an das Jugendamt zurück.
Mit Eingabe vom 24. August 2009 stellte die Mutter die Begehren, es sei die Rückführungsverpflichtung als dahingefallen zu erklären und die Rückführung zu verweigern und es sei dem Kind ein Kindesvertreter beizugeben.
Am 25. September 2009 verfügte das Jugendamt, dass die Rückführung von A.________ aufgrund des Dahinfallens der Rückführungsverpflichtung gemäss Ziff. 2 und 3 des bundesgerichtlichen Entscheides nicht vollstreckt werde. Ferner wies es die Anträge des Vaters ab, trat auf das Gesuch um Bestellung eines Kindesvertreters nicht ein und regelte die Kosten.

D.
Gegen diese Verfügung hat der Vater am 8. Oktober 2009 bei der Bildungsdirektion des Kantons Zürich einen Rekurs erhoben mit den Begehren, die Rückführung sei zu vollstrecken, indem der Mutter eine Frist von 30 Tagen zur freiwilligen Rückführung des Sohnes angesetzt und andernfalls der polizeiliche Vollzug angeordnet werde, eventualiter sei die Rückführung zu vollstrecken, indem der Mutter eine Frist von 30 Tagen eingeräumt werde, um in die USA einzureisen und im Fall der erfolgreichen Einreise den Sohn innerhalb eines Tages nachzuziehen. Ausserdem verlangt der Vater die unentgeltliche Rechtspflege.
Die Direktion überwies diese Eingabe am 23. Oktober 2009 an das Bundesgericht.
Mit Vernehmlassung vom 6. November 2009 verlangte die Mutter, die von der Bildungsdirektion an das Bundesgericht überwiesene Beschwerde sei abzuweisen und es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Jugendamt hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Rückführungsanordnungen gemäss dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ, SR 0.211.230.02) sowie diesbezügliche Vollstreckungsanordnungen betreffen die Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handels­­re­gisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfin­dungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vor­sorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -voll­stre­ckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
BGG; BGE 133 III 584). Nach Art. 12 Abs. 1
SR 211.222.32 Bundesgesetz vom 21. Dezember 2007 über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE)
BG-KKE Art. 12 Vollstreckung
1    Für die Vollstreckung bezeichnen die Kantone eine einzige Behörde.
2    Die Behörde berücksichtigt das Kindeswohl und wirkt auf einen freiwilligen Vollzug hin.
SR 211.222.32 Bundesgesetz vom 21. Dezember 2007 über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE)
BG-KKE Art. 12 Vollstreckung
1    Für die Vollstreckung bezeichnen die Kantone eine einzige Behörde.
2    Die Behörde berücksichtigt das Kindeswohl und wirkt auf einen freiwilligen Vollzug hin.
des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR 211.222.32), das gemäss Art. 16 der Übergangsbestimmungen ab seinem Inkrafttreten am 1. Juli 2009 sofort anwendbar ist, bezeichnen die Kantone eine einzige Behörde zur Vollstreckung der Rückführungsentscheide; im Kanton Zürich ist dies das Jugendamt. Dessen Verfügung vom 25. September 2009, die im Übrigen verfahrensabschliessend und damit ein Endentscheid im Sinn von Art. 90
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 90 Endentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
BGG ist, kann nach dem Gesagten direkt beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 12 Abs. 1
SR 211.222.32 Bundesgesetz vom 21. Dezember 2007 über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE)
BG-KKE Art. 12 Vollstreckung
1    Für die Vollstreckung bezeichnen die Kantone eine einzige Behörde.
2    Die Behörde berücksichtigt das Kindeswohl und wirkt auf einen freiwilligen Vollzug hin.
SR 211.222.32 Bundesgesetz vom 21. Dezember 2007 über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE)
BG-KKE Art. 12 Vollstreckung
1    Für die Vollstreckung bezeichnen die Kantone eine einzige Behörde.
2    Die Behörde berücksichtigt das Kindeswohl und wirkt auf einen freiwilligen Vollzug hin.
BG-KKE i.V.m. Art. 75 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese ent­scheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustim­mung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
BGG). Die Eingabe wurde innerhalb der 10-tägigen Beschwerdefrist gemäss Art. 100 Abs. 2 lit. c
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Straf­sachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198085 über die Anerkennung und Voll­streckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198086 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindes­entführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195488.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössi­sche Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die National­ratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    ...89
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
BGG an die Bildungsdirektion gesandt und von dieser an
das Bundesgericht weitergeleitet. Die Eintretensvoraussetzungen für die Beschwerde sind mithin erfüllt.

2.
Das Jugendamt hatte als Vollstreckungsbehörde darüber zu befinden, ob die im Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 festgehaltenen Rückführungsbedingungen eingetreten waren.

2.1 Angelpunkt der bundesgerichtlichen Überlegung für die Formulierung solcher Bedingungen im Rückführungsurteil vom 16. April 2009 war, dass es nicht zu einer Trennung zwischen dem damals knapp zweijährigen (heute zweieinhalbjährigen) Sohn und der Mutter, die ihn bislang ausschliesslich betreut hatte, kommen dürfe, weil sonst eine Unzumutbarkeit der Rückführung für das Kind im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gegeben sei (E. 3.5). Die Befürchtung der Mutter, das Kind könnte ihr bei einer Rückkehr aufgrund einer amerikanischen Sorgerechtsregelung weggenommen werden oder es könnte aufgrund einer unbedingten Gefängnisstrafe wegen contempt of court zu einer Trennung kommen, konnte in einer direkten Kontaktaufnahme mit dem zuständigen amerikanischen Richter ausgeräumt werden (E. 3.6). Hingegen blieb das Problem bestehen, dass das B1/B2-Visum der Mutter keine Einreise in die USA und noch weniger ein dortiges Aufenthaltsrecht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Sorgerechtsverfahrens garantiert (E. 3.7). Aus diesem Grund hat das Bundesgericht die Rückführung von entsprechenden Einreise- und Aufenthaltsgarantien seitens des Herkunftsstaates abhängig gemacht, damit es zu keiner Trennung zwischen Mutter und Kind kommen kann (E. 3.8).

2.2 In der Folge hat sich die Mutter mit Schreiben vom 1. Mai 2009 unter Beilage des Bundesgerichtsentscheides an die amerikanische Botschaft gewandt. Diese übermachte ihr am 4. Juni 2009 ein an das Department of Homeland Security (Customs and Border Protection) gerichtetes Memorandum der amerikanischen Zentralbehörde (Office of Children's Issues) vom 29. Mai 2009 sowie ein an die Mutter gerichtetes Schreiben des Department of State vom 3. Juni 2009. Im Memorandum wird festgehalten, dass die Einreisebehörden in Philadelphia seitens der Zentralbehörde unter Beilage des Bundesgerichtsentscheides über die Hintergründe der bevorstehenden Einreise von Mutter und Kind informiert worden sind. Mit Schreiben vom 8. Juli 2009 an die Mutter hielt die amerikanische Botschaft schliesslich fest, am 9. Oktober 2008 sei ihr ein für zehn Jahre gültiges B1/B2-Visum ausgestellt worden, das zur mehrfachen Einreise in die USA berechtige. Sie könne ein neues Visum mit spezifischem Einreisegrund (a new visa bearing an annotation which refers to the specific purpose) beantragen; dieses gebe aber nicht mehr Rechte, sondern enthalte einzig zusätzliche Informationen für die Einreisebehörden (an annotated visa will only serve to provide additional
information to an officer of the U.S. Customs and Border Protection (CBP) at the U.S. Port of Entry about your current Hague Convention case), die aber nicht über diejenigen hinausgingen, welche die Einreisebehörden inzwischen bereits besässen.

2.3 Das Jugendamt hat in der angefochtenen Verfügung auf die Erwägungen im Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 hingewiesen, wonach das B1/B2-Visum als solches keinen Anspruch auf Einreise gebe und dass das Department of State den Einreisebehörden keine Anweisungen geben könne. In der Folge sei der Mutter keine Einreisegarantie gegeben, sondern lediglich mitgeteilt worden, dass man die Einreisebehörden über den Zweck ihrer Reise informiert habe. Insbesondere aber fehle es auch an Garantien in Bezug auf die Rückführungsbedingung, dass sich die Mutter bis mindestens zum rechtskräftigen Abschluss des Sorgerechtsverfahrens in den USA aufhalten dürfe. An diesem letztgenannten Umstand vermöge insbesondere das Vorbringen des Vaters in seiner Eingabe vom 24. August 2009, das bestehende Visum bilde zusammen mit dem Memorandum und dem Schreiben des Department of State faktisch eine Einreisegarantie, nichts zu ändern. Es sei deshalb festzustellen, dass die Mutter die für eine Rückführung des Sohnes erforderlichen Garantien trotz ihres fristgerechten Bemühens nicht erhalten habe.

2.4 Der Vater macht in seiner Beschwerde geltend, die Bedingungen im Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 seien allein deshalb aufgestellt worden, dass es nicht zu einer Trennung zwischen Mutter und Kind komme. Nachdem nun Schreiben der amerikanischen Zentralbehörde bzw. des Department of State zuhanden der Einreisebehörden vorlägen und sämtliche Interview-Officers in Philadelphia über den Fall informiert seien, müsse die Einreise im Ergebnis als gesichert gelten, denn kein CBP-Officer würde es wagen, Mutter und Kind die Einreise zu untersagen und damit gegen die klaren Interessen der USA zu verstossen. Eventualiter könne den Bedenken der Mutter dadurch Rechnung getragen werden, dass A.________ erst nach der geglückten Einreise der Mutter nachkomme. Der Vater verweist schliesslich auf die Möglichkeit, für die Prozessteilnahme bei Kindesentführungen einen Antrag auf eine Significant Public Benefit Parole (SPBP) zu stellen; diese spezielle Einreisebewilligung stelle eine Art freies Geleit dar, garantiere aber kein Aufenthaltsrecht und sei nur möglich, wenn kein anderes Visum bestehe.
Die Mutter macht in ihrer Vernehmlassung geltend, das B1/B2-Visum erlaube ihr keine Einreise, weil sie mehrere Fragen des an der Grenze auszufüllenden Formulars mit "Ja" beantworten müsse, nämlich ob sie arbeiten wolle, ob sie je das Sorgerecht eines US-Bürgers verletzt habe und ob ihr je ein Visum verweigert bzw. annuliert worden sei. Sodann würden bei der Einreise bekanntlich Fragen über die sozialen und finanziellen Verhältnisse gestellt; sie verfüge aber weder über finanzielle Ressourcen noch über eine Wohnung oder ein soziales Netz in den USA. Über das B1/B2-Visum hinausgehende Garantien seien nicht gegeben worden. Dass ihre Einreise nicht gesichert sei, zeige auch der Vorschlag des Vaters, dass zuerst sie und später der Sohn mit einer Begleitperson einreise; im Übrigen käme es dabei zur verpönten Trennung zwischen ihr und dem Kind. Insbesondere aber sei ihr Aufenthalt in den USA mit einem Visum, das einen Aufenthalt von maximal sechs Monaten erlaube, bei einem möglicherweise lange Zeit in Anspruch nehmenden Sorgerechtsverfahren nicht gesichert. Im Übrigen verfüge sie über keine finanziellen Mittel für den dortigen Aufenthalt; zwar habe der Vater offenbar in einem Affidavit erklärt, für die Kosten von "food and lodging"
aufzukommen, allerdings nur "in his home", was nicht akzeptabel sei. Wenn der Vater in der Beschwerde erstmals ein SPBP-Visum anspreche, so stelle dies ein unbeachtliches Novum dar; ohnehin führe er selbst aus, ein solches Visum sei nur erfolgversprechend, wenn noch kein anderes bestehe, und ausserdem gebe dieses kein Aufenthaltsrecht.

2.5 Vor dem Hintergrund des Memorandums der amerikanischen Zentralbehörde und dem Schreiben des Department of State erscheint es absolut unwahrscheinlich, ja ausgeschlossen, dass die über den Zweck und Hintergrund der Einreise informierten Einreisebehörden in Philadelphia der Mutter die Einreise aufgrund ihres bis Oktober 2018 gültigen B1/B2-Visums verweigern, ihr aber gleichzeitig den Sohn A.________ wegnehmen und diesen in den USA zurückbehalten würden. Indes ist nicht zu übersehen, dass der Erwägung im Rückführungsurteil des Bundesgerichtes vom 16. April 2009, eine Unzumutbarkeit für das Kind im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ wäre auch dann anzunehmen, wenn es während des Sorgerechtsverfahrens zu einer Trennung käme, indem z.B. die Mutter die USA aus aufenthaltsrechtlichen Gründen verlassen müsste, das Kind aber zurückbehalten würde, nicht Rechnung getragen wird: Diese Bedingung wird in keinem der amerikanischen Schreiben auch nur erwähnt, und noch weniger wurden Garantien für ein Aufenthaltsrecht der Mutter bis zum Abschluss des Sorgerechtsverfahrens abgegeben. Das Jugendamt hat demnach mit seiner Verfügung vom 25. September 2009 weder Recht verletzt noch eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung getroffen, wenn es
befunden hat, die im Rückführungsurteil vom 16. April 2009 aufgestellten Bedingungen seien nicht (alle) erfüllt.

3.
Eine völlig andere Ausgangslage ergibt sich nun freilich aufgrund des am 21. Oktober 2009 gefällten Entscheides des Court of Common Pleas of Centre County, Pennsylvania, wonach der Mutter die freie Ausreise mit dem Sohn A.________ erlaubt wird für den Fall, dass sie selbst sich aus unverschuldeten Gründen nicht bis zum Abschluss des Sorgerechtsverfahrens in den USA aufhalten dürfte: Y.________ (hereinafter, "Mother") is awarded physical custody of the child, A.________ (hereinafter, "the child"), such that if Mother returns to the United States and involuntarily loses her right to remain in the country under the United States regulations for admittance of a non-citizen prior to the completion of the custody hearing before this Court and any appeals from the Custody Order entered by this Court following the custody hearing, then Mother shall have primary physical custody of the child and the child shall be permitted to return with Mother to Switzerland and remain in Mother's primary custody and care until the custody hearing and all appeals from the Custody Order entered by this Court following the custody hearing are completed. Diese Regelung gilt sogar für den Fall, dass die Mutter ihrerseits Rechtsmittel gegen den zu fällenden
Sorgerechtsentscheid ergreifen sollte: Mother is awarded physical custody of the child such that if after the custody hearing this Court enters a Custody Order that gives Father any periods of physical custody of the child and Mother appeals from the Custody Order to an appellate court in the United States and Mother involuntarily loses her right to remain in the country under the United States regulations for admittance of a non-citizen prior to the completion of the appeal proceedings, then this Court will grant a supersedeas and stay any portion of its Custody Order which would have prevented Mother and child from returning to Switzerland until all proceedings on appeal are completed.
Damit sind die mit Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 gestellten Bedingungen zwar nicht vom isoliert betrachteten Wortlaut des Dispositivs, wohl aber von der Sache her erfüllt, ging es doch ausschliesslich darum, eine Trennung zwischen Mutter und Kind zu vermeiden. Mit der neuen Entscheidung bzw. den Garantien des zuständigen amerikanischen Sorgerechtsrichters ist nun aber Gewähr dafür geboten, dass dieser Fall nicht eintreten kann; insbesondere ist die im Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 erwähnte Gefahr gebannt, dass der Sohn A.________ trotz Verpflichtung der Mutter zur Rückkehr als ward of court in den USA zurückbehalten werden könnte (E. 3.5). Ein Sachurteil erwächst in jener Form in Rechtskraft, wie es im Dispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich die Tragweite des Dispositivs vielfach erst aus den Urteilserwägungen (BGE 121 III 474 E. 4a S. 478; 123 III 16 E. 2 S. 18 unten). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall, in welchem die im Dispositiv aufgestellten Rückführungsbedingungen vor dem Hintergrund der Urteilserwägungen zu lesen sind.
Beim amerikanischen Entscheid vom 21. Oktober 2009 handelt es sich indes, weil zeitlich nach der angefochtenen Verfügung des Jugendamtes ergangen, um ein echtes Novum, das im bundesgerichtlichen Verfahren nicht beachtet werden kann (Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
BGG). Andere Aktenstücke oder Umstände, welche die angefochtene Verfügung als widerrechtlich erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen abgewiesen werden muss.
Nichts hindert aber den Vater, unter Vorlage des amerikanischen Entscheides vom 21. Oktober 2009 ein neues Vollstreckungsgesuch zu stellen, weil einerseits nur Sachurteile, nicht aber Vollstreckungsentscheide in materielle Rechtskraft erwachsen (BGE 121 III 474 E. 4a S. 477 unten; 123 III 16 E. 2 S. 18) und einem erneuten Gesuch folglich nicht die Einrede der abgeurteilten Sache entgegengehalten werden kann und weil andererseits mit dem Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 bewusst nur der Mutter als Verfahrenspartei, nicht aber den amerikanischen Behörden Fristen auferlegt worden sind und deshalb der Berücksichtigung der neuen Entscheidung des Court of Common Pleas of Centre County, Pennsylvania, mit dessen Erlass der Bedingungseintritt als erfüllt angesehen werden kann, nichts im Wege steht. Aus diesem Grund ist im Übrigen der beim Jugendamt hinterlegte Reisepass von A.________ mit Blick auf ein neues Vollstreckungsgesuch noch während eines Monats ab Zustellung des vorliegenden Urteils zurückzubehalten.
Der Vollständigkeit halber sei schliesslich erwähnt, dass die ökonomischen Bedenken, welche die Mutter in ihrer Vernehmlassung nunmehr ausführlich vorbringt, keine vollstreckungshindernden Tatsachen begründen: Während sie sich im materiellen Rückführungsverfahren einer Rückkehr ursprünglich nicht widersetzt, sondern lediglich eine drohende Trennung von A.________ geltend gemacht hatte, äusserte sie im bundesgerichtlichen Verfahren am Rande auch, dass ihr B1/B2-Visum nicht zu einer Arbeitsaufnahme in den USA berechtigte. Das Bundesgericht hat indes im Rückführungsurteil vom 16. April 2009 unter Hinweis auf die einschlägige Literatur und Rechtsprechung erwogen, dass wirtschaftliche Nachteile im Herkunftsstaat keine Unzumutbarkeit im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ begründen (E. 3.3) und dass das dortige Sozialhilferegime - die Mutter lebt auch in der Schweiz von der Fürsorge - eine binnenstaatliche Angelegenheit der USA ist (E. 3.7). Wenn die Mutter die im Rückführungsverfahren eher beiläufig erwähnte ökonomische Problematik im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens betreffend die Vollstreckung nunmehr ausführlich schildert und gewissermassen als Hauptgrund für die verlangte Gesuchsabweisung anführt, so macht sie einen materiellen
Ausschlussgrund im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ geltend, der - abgesehen davon, dass er im Rückführungsentscheid behandelt worden ist - im Vollstreckungsverfahren nicht vorgebracht werden kann.

4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die gegen die Verfügung des Jugendamtes vom 25. September 2009 erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
In Rückführungsverfahren werden keine Kosten erhoben (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Beide Parteien sind offensichtlich prozessarm und deshalb je durch die sie vertretende Anwältin zu verbeiständen (Art. 64 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel ver­fügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er­scheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
In Gutheissung der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden beide Parteien durch die sie vertretende Rechtsanwältin verbeiständet und beide Rechtsanwältinnen werden für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 2'000.-- entschädigt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, der Bildungsdirektion des Kantons Zürich, dem Obergericht des Kantons Zürich und der schweizerischen Zentralbehörde schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. Dezember 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 5A_721/2009
Datum : 07. Dezember 2009
Publiziert : 22. Dezember 2009
Gericht : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Sachgebiet : Familienrecht
Regeste : Vollstreckung eines Rückführungsentscheids


Gesetzesregister
BG-KKE: 12
SR 211.222.32 Bundesgesetz vom 21. Dezember 2007 über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE)
BG-KKE Art. 12 Vollstreckung
1    Für die Vollstreckung bezeichnen die Kantone eine einzige Behörde.
2    Die Behörde berücksichtigt das Kindeswohl und wirkt auf einen freiwilligen Vollzug hin.
BGG: 64 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel ver­fügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er­scheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
72 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handels­­re­gisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfin­dungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vor­sorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -voll­stre­ckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese ent­scheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustim­mung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
90 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 90 Endentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
99 
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
100
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Straf­sachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198085 über die Anerkennung und Voll­streckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198086 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindes­entführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195488.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössi­sche Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die National­ratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    ...89
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
StGB: 292
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 292 - Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlas­senen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse be­straft.
BGE Register
120-II-222 • 121-III-474 • 123-III-16 • 133-III-584
Weitere Urteile ab 2000
5A_105/2009 • 5A_721/2009
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
mutter • usa • einreise • vater • bundesgericht • tag • orden • bedingung • frist • weiler • wiese • stelle • frage • unentgeltliche rechtspflege • entscheid • beschwerde in zivilsachen • bg • erwachsener • reis • gerichtsschreiber
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