C_62/02 - 2002-08-07 - Arbeitslosenversicherung

[AZA 7]
C 62/02 Vr

I. Kammer

Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Meyer, Ursprung und
Kernen; Gerichtsschreiber Jancar

Urteil vom 7. August 2002

in Sachen
Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, 3003 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
V.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Eggenberger, Bahnhofstrasse 27, 9471 Buchs,
und
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen

A.- Mit Verfügung vom 30. Mai 2001 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen (Kasse) den Kurzarbeitsentschädigungsanspruch der V.________ AG für den Monat Februar 2001 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäss den am 16. Mai 2001 eingereichten Abrechnungs-Unterlagen betrage der Beschäftigungsausfall im Februar 2001 26,46 %, der durchschnittliche Ausfall der beiden Vorjahre 31,46 %. Es sei daher unter Anrechnung der saisonalen Beschäftigungsschwankungen keine Kurzarbeitsentschädigungszahlung möglich.

B.- Gegen diese Verfügung erhob die V.________ AG am 26. Juni 2001 beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, bei der Berechnung der saisonalen Beschäftigungsschwankungen seien die witterungsbedingten Ausfälle aus den Vorjahren nicht zu berücksichtigen. Mit Entscheid vom 25. Januar 2002 hob das kantonale Gericht die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zu neuer Verfügung über den Kurzarbeitsentschädigungsanspruch an die Kasse zurück.

C.- Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben.
Kantonales Gericht und Firma beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG). Dies ist unter den in Art. 32 AVIG genannten Voraussetzungen dann der Fall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist (Abs. 1 lit. a). Nicht anrechenbar ist der Arbeitsausfall unter anderem, wenn er durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Beschäftigungsschwankungen gelten als saisonal, wenn der Arbeitsausfall nicht höher ist als der durchschnittliche Arbeitsausfall derselben Periode aus den beiden Vorjahren (Art. 54a AVIV).

2.- a) Mit der Bestimmung, dass der saisonal bedingte Arbeitsausfall nicht entschädigungsberechtigt ist, will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrend Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a). Der Arbeitsausfall muss daher aussergewöhnlich und erheblich sein. Mit Schwankungen der Auftragslage im Jahresverlauf ist insbesondere im Baugewerbe, das einen Auftragsrückgang in den Wintermonaten in Kauf zu nehmen hat, zu rechnen (ARV 1993/1994 Nr. 35 S. 247 Erw. 2b mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz 398 f.
mit Hinweisen).

b) Die Bestimmung von Art. 54a AVIV, wonach der Arbeitsausfall des laufenden Jahres mit demjenigen der beiden Vorjahre zu vergleichen ist, hat der Bundesrat erst auf den
1. Januar 2000 in Kraft gesetzt. Es hat sich dazu noch keine gefestigte Rechtsprechung herausgebildet. Insbesondere lässt die Bestimmung offen, was unter Arbeitsausfall zu verstehen ist.

c) Grundsätzlich berechnet sich der Arbeitsausfall durch den Vergleich der Sollstunden mit den effektiv geleisteten Stunden. Da aber das Gesetz nur Arbeitsausfälle aus wirtschaftlichen Gründen entschädigt, sind Ausfälle, die aus anderen, die Auftragslage nicht betreffenden Gründen entstanden sind, auszunehmen. Dies hat auch der Beschwerdeführer erkannt, fallen doch nach seinem Merkblatt zur Kurzarbeitsentschädigung sämtliche bezahlten und unbezahlten Absenzen für Ferien, Feiertage, Krankheit, Unfall, Militär etc. nicht unter die Arbeitsausfälle (S. 16), da sie eben nicht wirtschaftlich bedingt sind. Dasselbe ergibt sich aus den Anweisungen im Erhebungsbogen der Arbeitslosenversicherung.

d) Die Frage, ob auch witterungsbedingte Ausfälle als Ausfallstunden gemäss Art. 54a AVIV zu berücksichtigen sind, beurteilt sich demgemäss danach, ob bei günstiger Witterung von der Auftragslage her überhaupt hätte gearbeitet werden können. Hätte die Auftragslage Arbeiten zugelassen, kann nicht davon gesprochen werden, der Ausfall sei wirtschaftlich bedingt gewesen. Derartige, rein witterungsbedingte Ausfälle werden denn auch nicht durch Kurzarbeits-, sondern durch Schlechtwetterentschädigung vergütet (Art. 43 Abs. 1 AVIG). Folgerichtig wird eine Schlechtwetterentschädigung nicht ausgerichtet, wenn der Arbeitsausfall nur mittelbar auf das Wetter zurückzuführen und durch Kundenausfälle oder Terminverzögerungen, also wirtschaftlich bedingt ist (Art. 43a Abs. 1 AVIG). Dies wird dem Sinn der Schlechtwetterentschädigung, welche den Arbeitnehmer vor witterungsbedingten, nicht aber wirtschaftlichen Arbeitsausfällen schützen soll, gerecht. Demgemäss setzt die Kurzarbeitsentschädigung eine ungenügende, die Schlechtwetterentschädigung eine genügende oder gute Auftragslage voraus.

e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die in den Vorjahren erlittenen, witterungsbedingten Ausfälle nicht als Ausfallstunden zu betrachten sind, wenn zu jenem Zeitpunkt eine genügende Auftragslage bestanden hat und die Ausfälle daher nicht wirtschaftlich bedingt waren.

f) Das seco führt dagegen aus, bei dieser Betrachtungsweise würde Missbräuchen Tür und Tor geöffnet. Ein Arbeitgeber könne Arbeitsausfälle in den Vorjahren als witterungsbedingt deklarieren, um darauf folgend uneingeschränkt Kurzarbeitsentschädigung geltend machen zu können.
Dieser Einwand ist unbegründet: Ob der Arbeitsausfall in den Vorjahren wirtschaftlich oder durch die Witterung bedingt war, kann die Verwaltung ohne weiteres feststellen:
Ist, wie im vorliegenden Fall, eine Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet worden, können die Ausfälle nicht wirtschaftlich bedingt sein. Ist dagegen Kurzarbeitsentschädigung bezahlt worden, liegen wirtschaftlich bedingte Ausfälle vor, die sich der Gesuchsteller beim Vergleich mit dem Ausfall des laufenden Jahres anrechnen lassen muss.
3.- Demnach hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass sich die Beschwerdegegnerin die rein witterungsbedingten Ausfälle aus den Vorjahren beim Vergleich mit dem laufenden Jahr nicht anrechnen lassen muss, da hiefür eine Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet worden ist und daher ausgeschlossen werden kann, dass die Ausfälle bereits in den Vorjahren wirtschaftlich bedingt waren. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen.

4.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen und dem Amt für Arbeit des

Kantons St. Gallen zugestellt.
Luzern, 7. August 2002

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
¹	Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
^a	auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
^b	je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
²	Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
³	Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
⁴	Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
⁵	Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
⁶	Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
¹	Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
^a	wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
^b	wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
^c	soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
^d	wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
^e	soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder
^f	wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
²	Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
³	Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 43 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn:
¹	Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn:
^a	er ausschliesslich durch das Wetter verursacht wird;
^b	die Fortführung der Arbeiten trotz genügender Schutzvorkehrungen technisch unmöglich oder wirtschaftlich unvertretbar ist oder den Arbeitnehmern nicht zugemutet werden kann; und
^c	er vom Arbeitgeber ordnungsgemäss gemeldet wird.169
²	Es werden nur ganze oder halbe Tage angerechnet.
³	Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.170
⁴	Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
⁵	...171

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 43^a Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - Der Arbeitsausfall ist insbesondere nicht anrechenbar, wenn:
^a	er nur mittelbar auf das Wetter zurückzuführen ist (Kundenausfälle, Terminverzögerungen);
^b	es sich um saisonübliche Ausfälle der Landwirtschaft handelt;
^c	der Arbeitnehmer mit der Arbeitseinstellung173 nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
^d	er Personen betrifft, die im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen.

AVIG:	31 32 33 43 43^a
AVIV:	54^a
OG:	134 135 159