Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-2903/2006
{T 0/2}
Arrêt du 7 novembre 2008
Composition
Elena Avenati-Carpani (présidente du collège), Alberto Meuli , Johannes Frölicher, Francesco Parrino, Madeleine Hirsig-Vouilloz, juges; Pascal Montavon, greffier.
Parties
J._______,
représenté par Lenz & Staehlin Avocats, M. Jean-Blaise Eckert, route de Chêne 30, 1211 Genève
recourant,
contre
Caisse suisse de compensation CSC, avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2
autorité inférieure.
Objet
Remboursement des cotisations AVS
Faits :
A.
Par décision sur opposition du 11 août 2006, la Caisse suisse de compensation (CSC) confirma sa décision du 26 septembre 2005 de remboursement de cotisations AVS à l'adresse de J._______, ressortissant australien marié, pour un montant de Fr. 140'103.-, correspondant à la valeur actuelle du montant escompté de sa rente capitalisée, conformément à l'art. 4 al. 4

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 4 Ammontare del rimborso - 1 Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
|
1 | Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
2 | Nei casi di cui all'articolo 29quinquies capoverso 3 lettera c LAVS, la domanda di rimborso dà luogo a una ripartizione dei redditi. Determinanti per la fissazione dell'importo rimborsabile sono i contributi conteggiati in base alla ripartizione dei redditi.7 |
3 | I contributi versati dagli stranieri dopo il raggiungimento dell'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS che avrebbero comportato un aumento della rendita di vecchiaia vengono rimborsati. Le rendite già percepite sono dedotte dall'ammontare del rimborso.8 |
4 | Il rimborso può essere rifiutato qualora superi il valore attuale delle prestazioni future dell'AVS che potrebbero spettare ad una persona che ha diritto a una rendita e si trova nella stessa situazione. |
5 | I contributi versati dall'ente pubblico agli stranieri non sono rimborsati. Essi saranno restituiti su richiesta all'ente pubblico.9 |
B.
Par acte du 13 septembre 2006, J._______, représenté par Jean-Blaise Eckert, associé de Lenz & Staehelin, interjeta recours auprès de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, concluant à l'annulation de la décision sur opposition du 11 août 2006 en tant qu'elle confirmait la décision du 26 septembre 2005 et en tant qu'elle précisait que Dame J._______ ne pouvait plus prétendre au versement d'une rente de vieillesse fondée sur les cotisations remboursées. En ce qui concerne le remboursement des cotisations il fit valoir qu'il fallait tenir compte de la valeur actuelle du montant des rentes capitalisées de chacun des conjoints et non de sa seule rente, soit un montant total de Fr. 206'283.80 sur un montant de cotisations versées de Fr. 649'278.70. Il releva que le remboursement d'un montant correspondant à sa seule rente capitalisée escomptée était manifestement inéquitable au regard de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10) et de l'art. 8 al. 1

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 8 Uguaglianza giuridica - 1 Tutti sono uguali davanti alla legge. |
C.
Par réponse au recours du 4 avril 2007 adressé au Tribunal administratif fédéral, auquel le dossier fut transféré au 1er janvier 2007, la CSC établit le détail du montant remboursé et précisa que ledit montant correspondait au montant escompté de la rente capitalisée du recourant calculé selon la méthode globale, préconisée par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) tenant compte du principe d'équité, et non individuelle, seul le sexe faisant l'objet d'une distinction, sans splitting des revenus, conformément aux art. 4 al. 2

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 4 Ammontare del rimborso - 1 Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
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1 | Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
2 | Nei casi di cui all'articolo 29quinquies capoverso 3 lettera c LAVS, la domanda di rimborso dà luogo a una ripartizione dei redditi. Determinanti per la fissazione dell'importo rimborsabile sono i contributi conteggiati in base alla ripartizione dei redditi.7 |
3 | I contributi versati dagli stranieri dopo il raggiungimento dell'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS che avrebbero comportato un aumento della rendita di vecchiaia vengono rimborsati. Le rendite già percepite sono dedotte dall'ammontare del rimborso.8 |
4 | Il rimborso può essere rifiutato qualora superi il valore attuale delle prestazioni future dell'AVS che potrebbero spettare ad una persona che ha diritto a una rendita e si trova nella stessa situazione. |
5 | I contributi versati dall'ente pubblico agli stranieri non sono rimborsati. Essi saranno restituiti su richiesta all'ente pubblico.9 |
Par réplique du 9 mai 2007 le recourant fit valoir que lui et son épouse auraient droit normalement à une rente de Fr. 7'353.- chacun par année et que ces deux rentes capitalisées correspondaient à un montant de Fr. 206'283.80, qu'en l'occurrence la pratique de la méthode dite globale n'était nullement voulue par le législateur et que d'ailleurs l'administration et l'OFAS étaient conscients de son iniquité.
Par duplique du 24 juillet 2007, la CSC maintint sa détermination, indiqua être liée par les instructions et directives de l'OFAS et releva, s'agissant des prétentions du recourant pour lui-même et son épouse quant au montant devant être remboursé, qu'au splitting des revenus, dans l'hypothèse où celui-ci interviendrait, s'appliquerait également le principe du plafonnement des rentes au sens de l'art. 35

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 35 2. Somma delle due rendite per coniugi - 1 La somma delle due rendite per coniugi ammonta al massimo al 150 per cento dell'importo massimo della rendita di vecchiaia se: |
|
a | entrambi i coniugi hanno diritto a una rendita di vecchiaia o a una percentuale di essa; |
b | uno dei coniugi ha diritto a una rendita di vecchiaia o a una percentuale di essa e l'altro a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità.182 |
D.
Par ordonnances des 29 mars 2007, 25 février et 19 mai 2008 le Tribunal de céans informa les parties de la composition du collège appelé à statuer. Celle-ci ne fut pas contestée.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 32 Eccezioni - 1 Il ricorso è inammissibile contro: |

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 31 Principio - Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'articolo 5 della legge federale del 20 dicembre 196819 sulla procedura amministrativa (PA). |

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 5 - 1 Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti: |
|
1 | Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti: |
a | la costituzione, la modificazione o l'annullamento di diritti o di obblighi; |
b | l'accertamento dell'esistenza, dell'inesistenza o dell'estensione di diritti o di obblighi; |
c | il rigetto o la dichiarazione d'inammissibilità d'istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all'annullamento o all'accertamento di diritti o di obblighi. |
2 | Sono decisioni anche quelle in materia d'esecuzione (art. 41 cpv. 1 lett. a e b), le decisioni incidentali (art. 45 e 46), le decisioni su opposizione (art. 30 cpv. 2 lett. b e 74), le decisioni su ricorso (art. 61), le decisioni in sede di revisione (art. 68) e l'interpretazione (art. 69).24 |
3 | Le dichiarazioni di un'autorità che rifiuta o solleva pretese da far valere mediante azione non sono considerate decisioni. |

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 33 Autorità inferiori - Il ricorso è ammissibile contro le decisioni: |

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 34 |

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 85bis Autorità federale di ricorso - 1 In deroga all'articolo 58 capoverso 2 LPGA391, i ricorsi di persone all'estero sono giudicati dal Tribunale amministrativo federale. Il Consiglio federale può prevedere che tale competenza sia attribuita al tribunale delle assicurazioni del Cantone in cui ha domicilio o sede il datore di lavoro dell'assicurato.392 |
1.2 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s'applique (cf. art. 53 al. 2

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 53 Disposizioni transitorie - 1 La procedura di ricorso contro le decisioni pronunciate prima dell'entrata in vigore della presente legge e contro le quali era ammissibile, secondo il diritto previgente, il ricorso al Tribunale federale o al Consiglio federale, è retta dal diritto previgente. |
1.3 En vertu de l'art. 3

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 3 - Non sono regolate dalla presente legge: |
|
a | la procedura di autorità nel senso dell'articolo 1 capoverso 2 lettera e in quanto contro le loro decisioni non sia ammissibile un ricorso direttamente ad un'autorità federale; |
b | la procedura di prima istanza in materia di personale federale concernente l'istituzione iniziale del rapporto di servizio, la promozione, gli ordini di servizio e l'autorizzazione al procedimento penale contro l'agente; |
c | la procedura di prima istanza nelle cause amministrative penali e la procedura d'accertamento della polizia giudiziaria; |
d | la procedura della giustizia militare, compresa la giustizia militare disciplinare, la procedura in affari in materia di comando giusta l'articolo 37 come pure la procedura speciale giusta gli articoli 38 e 39 della legge militare del 3 febbraio 199517,18 ...19; |
dbis | la procedura in materia di assicurazioni sociali, sempre che la legge federale del 6 ottobre 200021 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali sia applicabile; |
e | la procedura d'imposizione doganale; |

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 1 - 1 Le disposizioni della legge federale del 6 ottobre 20007 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA. |
1.4 Selon l'art. 59

SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) LPGA Art. 59 Legittimazione - Ha diritto di ricorrere chiunque è toccato dalla decisione o dalla decisione su opposizione e ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modificazione. |
1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60

SR 830.1 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) LPGA Art. 60 Termine di ricorso - 1 Il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione o della decisione contro cui l'opposizione è esclusa. |
|
1 | Il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione o della decisione contro cui l'opposizione è esclusa. |
2 | Gli articoli 38-41 sono applicabili per analogia. |
2.
2.1 Aux termes de l'art. 18 al. 3

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 18 Aventi diritto - 1 Hanno diritto alle rendite di vecchiaia e superstiti, conformemente alle disposizioni che seguono, i cittadini svizzeri, gli stranieri e gli apolidi. ...94 |

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 18 Aventi diritto - 1 Hanno diritto alle rendite di vecchiaia e superstiti, conformemente alle disposizioni che seguono, i cittadini svizzeri, gli stranieri e gli apolidi. ...94 |
Au jour de la décision sur opposition il n'existait pas de traité en matière de sécurité sociale entre la Suisse et l'Australie. La Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l'Australie du 9 octobre 2006 (RS 0.831.109.1) est toutefois entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Les dispositions finales de ladite Convention prévoient que les droits en cours d'acquisition sont réglés par arrangement (art. 34 al. 3 let. b). Il y a également lieu de relever que la Convention maintient la possibilité d'un remboursement de cotisations (art. 16). La question de savoir quel est le montant auquel un ressortissant australien a droit en cas de remboursement comme en cas de rente ne relève cependant que du droit suisse. L'OR-AVS précise les modalités du remboursement.
2.2 Selon l'art. 1er

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 1 Principio - 1 Gli stranieri originari di Paesi con i quali non è stato concluso alcun accordo, |
|
1 | Gli stranieri originari di Paesi con i quali non è stato concluso alcun accordo, |
2 | Determinante è la cittadinanza al momento della domanda di rimborso. |
L'art. 2 al. 1

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 2 Momento del rimborso - 1 Il rimborso dei contributi può essere chiesto appena l'interessato non è più affiliato all'assicurazione, presumibilmente in modo definitivo, ed egli stesso nonché il suo coniuge e i suoi figli d'età inferiore ai 25 anni non abitano più in Svizzera. |
|
1 | Il rimborso dei contributi può essere chiesto appena l'interessato non è più affiliato all'assicurazione, presumibilmente in modo definitivo, ed egli stesso nonché il suo coniuge e i suoi figli d'età inferiore ai 25 anni non abitano più in Svizzera. |
2 | Qualora figli maggiorenni d'età inferiore ai 25 anni rimangano in Svizzera, il rimborso dei contributi può nondimeno essere chiesto se tali figli hanno concluso la |
En vertu de l'art. 4 al. 2

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 4 Ammontare del rimborso - 1 Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
|
1 | Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
2 | Nei casi di cui all'articolo 29quinquies capoverso 3 lettera c LAVS, la domanda di rimborso dà luogo a una ripartizione dei redditi. Determinanti per la fissazione dell'importo rimborsabile sono i contributi conteggiati in base alla ripartizione dei redditi.7 |
3 | I contributi versati dagli stranieri dopo il raggiungimento dell'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS che avrebbero comportato un aumento della rendita di vecchiaia vengono rimborsati. Le rendite già percepite sono dedotte dall'ammontare del rimborso.8 |
4 | Il rimborso può essere rifiutato qualora superi il valore attuale delle prestazioni future dell'AVS che potrebbero spettare ad una persona che ha diritto a una rendita e si trova nella stessa situazione. |
5 | I contributi versati dall'ente pubblico agli stranieri non sono rimborsati. Essi saranno restituiti su richiesta all'ente pubblico.9 |

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 29quinquies - 1 Sono presi in considerazione soltanto i redditi risultanti da un'attività lucrativa sui quali sono stati versati contributi. |
|
a | tra il 1° gennaio che segue il compimento dei 20 anni e il 31 dicembre che precede l'insorgere dell'evento assicurato per il coniuge che ha per primo diritto alla rendita, fatto salvo il caso della riscossione anticipata della rendita secondo l'articolo 40; e |
b | in periodi durante i quali entrambi i coniugi sono stati assicurati presso l'assicurazione svizzera per la vecchiaia e per i superstiti. |
c | il matrimonio è sciolto mediante divorzio; |
d | entrambi i coniugi hanno diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità; o |
e | uno dei coniugi ha diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità e l'altro raggiunge l'età di riferimento. |
Selon l'art. 4 al. 4

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 4 Ammontare del rimborso - 1 Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
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1 | Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
2 | Nei casi di cui all'articolo 29quinquies capoverso 3 lettera c LAVS, la domanda di rimborso dà luogo a una ripartizione dei redditi. Determinanti per la fissazione dell'importo rimborsabile sono i contributi conteggiati in base alla ripartizione dei redditi.7 |
3 | I contributi versati dagli stranieri dopo il raggiungimento dell'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS che avrebbero comportato un aumento della rendita di vecchiaia vengono rimborsati. Le rendite già percepite sono dedotte dall'ammontare del rimborso.8 |
4 | Il rimborso può essere rifiutato qualora superi il valore attuale delle prestazioni future dell'AVS che potrebbero spettare ad una persona che ha diritto a una rendita e si trova nella stessa situazione. |
5 | I contributi versati dall'ente pubblico agli stranieri non sono rimborsati. Essi saranno restituiti su richiesta all'ente pubblico.9 |
2.3 Avant la modification de l'OR-AVS intervenue au 1er janvier 2003, l'art. 4 al. 2

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 4 Ammontare del rimborso - 1 Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
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1 | Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
2 | Nei casi di cui all'articolo 29quinquies capoverso 3 lettera c LAVS, la domanda di rimborso dà luogo a una ripartizione dei redditi. Determinanti per la fissazione dell'importo rimborsabile sono i contributi conteggiati in base alla ripartizione dei redditi.7 |
3 | I contributi versati dagli stranieri dopo il raggiungimento dell'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS che avrebbero comportato un aumento della rendita di vecchiaia vengono rimborsati. Le rendite già percepite sono dedotte dall'ammontare del rimborso.8 |
4 | Il rimborso può essere rifiutato qualora superi il valore attuale delle prestazioni future dell'AVS che potrebbero spettare ad una persona che ha diritto a una rendita e si trova nella stessa situazione. |
5 | I contributi versati dall'ente pubblico agli stranieri non sono rimborsati. Essi saranno restituiti su richiesta all'ente pubblico.9 |

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 29quinquies - 1 Sono presi in considerazione soltanto i redditi risultanti da un'attività lucrativa sui quali sono stati versati contributi. |
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a | tra il 1° gennaio che segue il compimento dei 20 anni e il 31 dicembre che precede l'insorgere dell'evento assicurato per il coniuge che ha per primo diritto alla rendita, fatto salvo il caso della riscossione anticipata della rendita secondo l'articolo 40; e |
b | in periodi durante i quali entrambi i coniugi sono stati assicurati presso l'assicurazione svizzera per la vecchiaia e per i superstiti. |
c | il matrimonio è sciolto mediante divorzio; |
d | entrambi i coniugi hanno diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità; o |
e | uno dei coniugi ha diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità e l'altro raggiunge l'età di riferimento. |

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 29quinquies - 1 Sono presi in considerazione soltanto i redditi risultanti da un'attività lucrativa sui quali sono stati versati contributi. |
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a | tra il 1° gennaio che segue il compimento dei 20 anni e il 31 dicembre che precede l'insorgere dell'evento assicurato per il coniuge che ha per primo diritto alla rendita, fatto salvo il caso della riscossione anticipata della rendita secondo l'articolo 40; e |
b | in periodi durante i quali entrambi i coniugi sono stati assicurati presso l'assicurazione svizzera per la vecchiaia e per i superstiti. |
c | il matrimonio è sciolto mediante divorzio; |
d | entrambi i coniugi hanno diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità; o |
e | uno dei coniugi ha diritto a una rendita dell'assicurazione per l'invalidità e l'altro raggiunge l'età di riferimento. |
3.
La question de la légalité, sous l'angle de la délégation législative, de cette réglementation, qualifiée par le recourant de contraire à la LAVS et à la Constitution fédérale, se pose donc.
Selon la doctrine, le contrôle préjudiciel des ordonnances fédérales ne peut se faire qu'à l'occasion d'un recours dirigé contre un acte d'application individuel et concret. En cas d'admission du recours, le juge ne pourra pas annuler l'ordonnance qu'il estime inconstitutionnelle ou non conforme à la loi. Il refusera simplement de l'appliquer et cassera la décision fondée sur elle. Il appartiendra ensuite à l'auteur de l'ordonnance, soit au Conseil fédéral, de la modifier ou de l'abroger formellement, pour rétablir une situation conforme à la Constitution et à la loi. Le contrôle préjudiciel des ordonnances n'appartient pas exclusivement au Tribunal fédéral, mais à toutes les autorités, fédérales aussi bien que cantonales, chargées de l'appliquer. Il ne s'agit pas d'ailleurs d'une faculté, mais d'une obligation: l'autorité qui refuse d'examiner la régularité d'une ordonnance du Conseil fédéral, alors même que le recourant a soulevé valablement un tel grief, commet un déni de justice (cf. Andres Auer, Giorgio Maliverni, Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. I, 2ème éd., Berne 2006, ch. 1905 ss).
D'après la jurisprudence, le juge examine en principe librement la légalité et la constitutionnalité des ordonnances, dites dépendantes, du Conseil fédéral qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 8 Uguaglianza giuridica - 1 Tutti sono uguali davanti alla legge. |
4.
4.1 L'égalité des droits entre femmes et hommes a été un des objectifs de la 10ème révision de la LAVS entrée en vigueur le 1er janvier 1997. Cette loi devait aussi être adaptée aux nouvelles réalités socio-familiales, dont l'augmentation des divorces. Des innovations importantes ont été introduites, dont notamment: l'égalité des sexes en matière de cotisations (toute personne mariée sans activité lucrative est tenue de cotiser sauf si le conjoint verse des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale), la suppression de la rente de couple remplacée par deux rentes individuelles et l'introduction du splitting, c'est-à-dire la répartition par moitié à chacun des époux des revenus acquis pendant les années de mariage au moment où les conjoints ont droit tous les deux à une rente AVS ou en cas de divorce (cf. Philippe Gnaegi, Histoire et structure des assurances sociales en Suisse, Zurich, 2ème éd. 2004, p. 108 s.).
Même si le splitting peut parfois entraîner des effets défavorables, de jurisprudence constante ce principe, s'agissant de couple mariés dont les droits doivent être définis, ne connaît pas d'exception (ATF 126 V 57; arrêt du Tribunal fédéral H 197/01 du 28 février 2003).
Dans le cadre de cette révision de la LAVS, le remboursement des cotisations aux personnes n'ayant pas un droit à une rente de vieillesse a également été facilité par la modification de l'art. 18 al. 3

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 18 Aventi diritto - 1 Hanno diritto alle rendite di vecchiaia e superstiti, conformemente alle disposizioni che seguono, i cittadini svizzeri, gli stranieri e gli apolidi. ...94 |
4.2 Pour justifier la suppression de la procédure de splitting en cas de remboursement comme elle était prévue par l'art. 4 al. 2

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 4 Ammontare del rimborso - 1 Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
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1 | Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
2 | Nei casi di cui all'articolo 29quinquies capoverso 3 lettera c LAVS, la domanda di rimborso dà luogo a una ripartizione dei redditi. Determinanti per la fissazione dell'importo rimborsabile sono i contributi conteggiati in base alla ripartizione dei redditi.7 |
3 | I contributi versati dagli stranieri dopo il raggiungimento dell'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS che avrebbero comportato un aumento della rendita di vecchiaia vengono rimborsati. Le rendite già percepite sono dedotte dall'ammontare del rimborso.8 |
4 | Il rimborso può essere rifiutato qualora superi il valore attuale delle prestazioni future dell'AVS che potrebbero spettare ad una persona che ha diritto a una rendita e si trova nella stessa situazione. |
5 | I contributi versati dall'ente pubblico agli stranieri non sono rimborsati. Essi saranno restituiti su richiesta all'ente pubblico.9 |
Il sied de relever d'une part que les arguments invoqués par l'OFAS sont fondés uniquement sur des motifs d'ordre pratique et ne peuvent donc être retenus par le Tribunal de céans. D'autre part, dans certains cas d'espèces, comme celui indiqué au consid. 2.3 in fine, la modification de l'art. 4 al. 2

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 4 Ammontare del rimborso - 1 Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
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1 | Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
2 | Nei casi di cui all'articolo 29quinquies capoverso 3 lettera c LAVS, la domanda di rimborso dà luogo a una ripartizione dei redditi. Determinanti per la fissazione dell'importo rimborsabile sono i contributi conteggiati in base alla ripartizione dei redditi.7 |
3 | I contributi versati dagli stranieri dopo il raggiungimento dell'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS che avrebbero comportato un aumento della rendita di vecchiaia vengono rimborsati. Le rendite già percepite sono dedotte dall'ammontare del rimborso.8 |
4 | Il rimborso può essere rifiutato qualora superi il valore attuale delle prestazioni future dell'AVS che potrebbero spettare ad una persona che ha diritto a una rendita e si trova nella stessa situazione. |
5 | I contributi versati dall'ente pubblico agli stranieri non sono rimborsati. Essi saranno restituiti su richiesta all'ente pubblico.9 |

SR 831.10 Legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS) LAVS Art. 18 Aventi diritto - 1 Hanno diritto alle rendite di vecchiaia e superstiti, conformemente alle disposizioni che seguono, i cittadini svizzeri, gli stranieri e gli apolidi. ...94 |
4.3 Dans ces circonstances, le recours doit être admis et la décision sur opposition du 11 août 2006 annulée.
Avec l'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l'Australie le recourant a maintenant la faculté de percevoir à l'âge de la retraite une rente de vieillesse suisse fondée sur les cotisations versées. D'autre part, la convention, à son art. 16, maintient toujours la possibilité du remboursement et, à son art. 34 al. 3 let. b, prévoit que les droits en cours d'acquisition sont réglés par arrangement. La Caisse suisse de compensation devra donc demander au recourant quel est son choix et, s'il maintient sa demande de remboursement, l'administration devra calculer le montant des cotisations à rembourser après avoir procédé au splitting des revenus et compte tenu de la rente capitalisée escomptée de chacun d'eux et du principe d'équité conformément à l'art. 4 al. 4

SR 831.131.12 Ordinanza del 29 novembre 1995 sul rimborso dei contributi pagati da stranieri all'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (OR-AVS) OR-AVS Art. 4 Ammontare del rimborso - 1 Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
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1 | Sono rimborsati soltanto i contributi effettivamente pagati. Non sono concessi interessi; è salvo l'articolo 26 capoverso 2 LPGA.6 |
2 | Nei casi di cui all'articolo 29quinquies capoverso 3 lettera c LAVS, la domanda di rimborso dà luogo a una ripartizione dei redditi. Determinanti per la fissazione dell'importo rimborsabile sono i contributi conteggiati in base alla ripartizione dei redditi.7 |
3 | I contributi versati dagli stranieri dopo il raggiungimento dell'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS che avrebbero comportato un aumento della rendita di vecchiaia vengono rimborsati. Le rendite già percepite sono dedotte dall'ammontare del rimborso.8 |
4 | Il rimborso può essere rifiutato qualora superi il valore attuale delle prestazioni future dell'AVS che potrebbero spettare ad una persona che ha diritto a una rendita e si trova nella stessa situazione. |
5 | I contributi versati dall'ente pubblico agli stranieri non sono rimborsati. Essi saranno restituiti su richiesta all'ente pubblico.9 |
5.
Ayant eu gain de cause une indemnité de dépens de Fr. 2'500.- à charge de l'autorité inférieure doit être allouée au recourant conformément aux art. 64 al. 1

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato. |
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1 | L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato. |
2 | Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente. |
3 | Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza. |
4 | L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa. |
5 | Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili.106 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull'organizzazione delle autorità penali.109 |
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
Par ces motifs le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision sur opposition du 11 août 2006 est annulée.
2.
Le dossier est renvoyé à l'administration pour nouvelle décision conformément au considérant 4.3.
3.
Il est alloué au recourant une indemnité de dépens de Fr. 2'500.- à charge de l'autorité inférieure. Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
Le présent arrêt est adressé :
au représentant du recourant (Acte judiciaire)
à l'autorité inférieure (n° de réf. )
à l'Office fédéral des assurances sociales.
La présidente du collège : Le greffier :
Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi: |
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a | contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico; |
b | contro gli atti normativi cantonali; |
c | concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari. |

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 90 Decisioni finali - Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento. |

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
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1 | Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. |
1bis | Se un procedimento in materia civile si è svolto in inglese dinanzi all'autorità inferiore, gli atti scritti possono essere redatti in tale lingua.14 |
2 | Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.15 16 |
3 | Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata. |
4 | In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201617 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento: |
a | il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati; |
b | le modalità di trasmissione; |
c | le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.18 |
5 | Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione. |
6 | Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi. |
7 | Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili. |
Expédition :