6B_837/2019 - 2019-12-06 - Droit pénal (partie général) - Gesuch um Gesamtstrafenbildung (Art. 34 Abs. 3 StPO)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 837/2019

Urteil vom 6. Dezember 2019

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Schlegel,
Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Gesuch um Gesamtstrafenbildung (Art. 34 Abs. 3 StPO),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 11. Juni 2019 (SK 19 76).

Sachverhalt:

A.
A.________ wurde am 14. Januar 2016 wegen Straftaten, die er am 5. Dezember 2014 begangen hatte, erstinstanzlich zu 6 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Das in Rechtskraft erwachsene Urteil des Obergerichts des Kantons Bern in dieser Sache erging am 15. Juni 2017. Am 16. August 2017 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland A.________ zudem wegen zwischen dem 1. Mai und dem 5. Oktober 2016 begangener Straftaten zu 181 /2 Monaten Freiheitsstrafe. Auch dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 14. Februar 2019 ersuchte A.________ das Obergericht des Kantons Bern auf Grundlage von Art. 34 Abs. 3 StPO darum, aus dessen Urteil vom 15. Juni 2017 und demjenigen des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 16. August 2017 eine Gesamtstrafe von 6 Jahren und 6 Monaten zu bilden. Das Obergericht trat auf dieses Gesuch am 11. Juni 2019 nicht ein.

B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, die Sache sei zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen:

1.

1.1. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB).
Die Rechtsprechung stellt für die Frage, ob überhaupt und in welchem Umfang das Gericht eine Zusatzstrafe aussprechen muss, auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten Verfahren ab. Demgegenüber ist für die Bemessung der Zusatzstrafe das rechtskräftige Urteil im ersten Verfahren massgebend. Das Gericht muss sich somit fragen, ob die neue Tat vor der ersten Verurteilung im ersten Verfahren begangen wurde. Bejaht es dies, hat es eine Zusatzstrafe auszusprechen, für deren Bemessung es in einem zweiten Schritt prüfen muss, ob der Schuldspruch und das Strafmass des ersten Urteils rechtskräftig sind. Verneint es die erste Frage, ist das neue Delikt mit einer selbstständigen Strafe zu ahnden. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Asperationsprinzips ist unerheblich, ob später das erste Urteil oder dasjenige der Rechtsmittelinstanz in Rechtskraft erwächst oder ob nach einer Kassation des erst- oder zweitinstanzlichen Urteils gar neu entschieden werden muss. Das Gericht muss sich bloss fragen, ob die im zweiten Verfahren zu beurteilenden Straftaten vor dem Ersturteil begangen wurden. Auf das Datum des Ersturteils ist auch abzustellen, wenn dieses später im Rechtsmittelverfahren reformiert oder kassiert wird. Im Falle der Neubeurteilung in
der gleichen Sache durch das erste Gericht oder die Rechtsmittelinstanz ist für die Anwendbarkeit des Asperationsprinzips nach wie vor das Datum des Ersturteils entscheidend (BGE 138 IV 113 E. 3.4.2 f.; 129 IV 113 E. 1.2 ff.; 124 II 39 E. 3a; Urteil 6B 30/2015 vom 3. Juni 2015 E. 1.2; je mit Hinweisen). Trotz Kritik an dieser Rechtsprechung von Seiten eines Teils der Lehre (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, N. 135 ff. zu Art. 49 StGB) hat das Bundesgericht daran auch nach Inkrafttreten des geänderten Sanktionenrechts per 1. Januar 2018 festgehalten (vgl. BGE 145 IV 1 E. 1.2 S. 5 ff.; Urteil 6B 516/2019 vom 21. August 2019 E. 2.3.1, zur publ. vorgesehen).

1.2. Es ist unbestritten, dass das erste Urteil im ersten Verfahren am 14. Januar 2016 erging und dass die Straftaten, hinsichtlich welchen der Beschwerdeführer eine Asperation und Gesamtstrafenbildung nach Art. 49 Abs. 2 StGB verlangt, zwischen dem 1. Mai und dem 5. Oktober 2016 - mithin nach dem ersten Urteil im ersten Verfahren - begangen wurden. Die Vorinstanz erwägt zu Recht, dass unter diesen Umständen praxisgemäss keine Konstellation vorliegt, die eine Gesamtstrafenbildung resp. eine Zusatzstrafe für die am 16. August 2017 erstinstanzlich beurteilten Taten gestatten würde, zumal eine gleichzeitige Beurteilung durch das Erstgericht nicht möglich gewesen wäre. Darauf kann verwiesen werden. Das Bundesgericht hat es in konstanter Rechtsprechung abgelehnt, für die Frage der retrospektiven Konkurrenz auf einen anderen Zeitpunkt als denjenigen des ersten Urteils im ersten Verfahren abzustellen. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was Anlass böte, davon abzuweichen. Namentlich kann er aus der im Zuge der Revision des Sanktionenrechts geänderten Rechtsprechung zu Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB betreffend die Gesamtstrafenbildung bei Nichtbewährung nichts für sich ableiten (vgl. BGE 145 IV 146 E. 2.1 ff. insb. E. 2.3.5 mit Hinweisen
auf die an 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Änderungen des Sanktionenrechts). Im vorgenannten Entscheid brachte das Bundesgericht vielmehr explizit zum Ausdruck, dass es die Gesamtstrafenbildung bei einem Widerruf als verfehlt betrachtet und, dass es seine Praxis nur angesichts des klaren Wortlauts von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB und des eindeutig formulierten gesetzgeberischen Willens änderte. Dabei hielt das Bundesgericht an seiner wiederholt, namentlich auch im vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 124 II 39 E. 3a geäusserten Auffassung fest, wonach nicht in den Genuss einer Gesamtstrafe kommen soll, wer erstinstanzlich verurteilt und somit eindringlich gewarnt worden ist (vgl. auch oben E. 1.1). Vor diesem Hintergrund ist es nicht angezeigt, die zum revidierten Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB entwickelte Rechtsprechung extensiv, mithin analog auf Art. 49 Abs. 2 StGB anzuwenden. Weder dessen Wortlaut noch seine historische Auslegung drängen eine von der bisherigen Interpretation abweichende Auslegung hinsichtlich des für die Gesamtstrafenbildung massgebenden Zeitpunkts auf (vgl. oben E. 1.1). Daran ändert auch der - an sich zutreffende - Einwand des Beschwerdeführers nichts, dass die Berufung ein reformatorisches Rechtsmittel
darstellt, und das Berufungsgericht ein den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt. Nachdem zudem unbestrittenermassen kein Anwendungsfall von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB vorliegt, da der Beschwerdeführer im ersten Verfahren zu 6 Jahren Freiheitsstrafe unbedingt verurteilt wurde, braucht auf seine diesbezüglichen, rein theoretischen Ausführungen, wie zu verfahren gewesen wäre, wenn er im ersten Urteil lediglich zu einer bedingten Strafe verurteilt worden wäre, nicht eingegangen zu werden. Entgegen seiner Auffassung liegt schliesslich kein Fall behördlicher Missachtung des Grundsatzes der retrospektiven Konkurrenz im Sinne von Art. 34 StPO vor, da nicht mehrere Behörden über dem Beschwerdeführer gleichzeitig vorgeworfene Delikte urteilten, sodass das prozessual mit der schwersten Tat befasste Gericht eine Gesamtstrafe hätte bilden müssen (vgl. MOSER/SCHLAPBACH, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 und 15 zu Art. 34 StPO). Im Übrigen ist nicht einzusehen und begründet der Beschwerdeführer nicht, weshalb er nicht bereits im ordentlichen Rechtsmittelverfahren bezüglich der zweiten Verurteilung eine Gesamtstrafenbildung verlangt hat. Es kann nicht angehen, dieses Versäumnis nun unter
Hinweis auf Art. 46 StGB und 34 Abs. 3 StPO quasi revisionsweise nachzuholen.

2.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen, da sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege aussichtslos erscheint. Seinen finanziellen Verhältnissen ist bei der Kostenfestsetzung Rechnung zu tragen (Art. 64 Abs. 1 und 2 , 65 Abs. 2 , 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 1'200.--.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Dezember 2019

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Matt

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 34 For en cas d'infractions commises en des lieux différents - 1 Lorsque le prévenu a commis plusieurs infractions en des lieux différents, l'autorité du lieu où a été commise l'infraction punie de la peine la plus grave est compétente pour la poursuite et le jugement de toutes les infractions. Si plusieurs infractions sont punies de la même peine, l'autorité compétente est celle du lieu où les premiers actes de poursuite ont été entrepris.
¹	Lorsque le prévenu a commis plusieurs infractions en des lieux différents, l'autorité du lieu où a été commise l'infraction punie de la peine la plus grave est compétente pour la poursuite et le jugement de toutes les infractions. Si plusieurs infractions sont punies de la même peine, l'autorité compétente est celle du lieu où les premiers actes de poursuite ont été entrepris.
²	Lorsqu'au moment de la procédure visant à déterminer le for selon les art. 39 à 42, un acte d'accusation pour une des infractions concernées a déjà été dressé dans un canton, les procédures sont conduites séparément.
³	Lorsqu'une personne a été condamnée par plusieurs tribunaux à plusieurs peines de même nature, le tribunal qui a prononcé la peine la plus grave fixe, à la requête de la personne condamnée, une peine d'ensemble.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 34 For en cas d'infractions commises en des lieux différents - 1 Lorsque le prévenu a commis plusieurs infractions en des lieux différents, l'autorité du lieu où a été commise l'infraction punie de la peine la plus grave est compétente pour la poursuite et le jugement de toutes les infractions. Si plusieurs infractions sont punies de la même peine, l'autorité compétente est celle du lieu où les premiers actes de poursuite ont été entrepris.
¹	Lorsque le prévenu a commis plusieurs infractions en des lieux différents, l'autorité du lieu où a été commise l'infraction punie de la peine la plus grave est compétente pour la poursuite et le jugement de toutes les infractions. Si plusieurs infractions sont punies de la même peine, l'autorité compétente est celle du lieu où les premiers actes de poursuite ont été entrepris.
²	Lorsqu'au moment de la procédure visant à déterminer le for selon les art. 39 à 42, un acte d'accusation pour une des infractions concernées a déjà été dressé dans un canton, les procédures sont conduites séparément.
³	Lorsqu'une personne a été condamnée par plusieurs tribunaux à plusieurs peines de même nature, le tribunal qui a prononcé la peine la plus grave fixe, à la requête de la personne condamnée, une peine d'ensemble.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 49 - 1 Si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
¹	Si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
²	Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.
³	Si l'auteur a commis une ou plusieurs infractions avant l'âge de 18 ans, le juge fixe la peine d'ensemble en application des al. 1 et 2 de sorte qu'il ne soit pas plus sévèrement puni que si les diverses infractions avaient fait l'objet de jugements distincts.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 49 - 1 Si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
¹	Si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
²	Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.
³	Si l'auteur a commis une ou plusieurs infractions avant l'âge de 18 ans, le juge fixe la peine d'ensemble en application des al. 1 et 2 de sorte qu'il ne soit pas plus sévèrement puni que si les diverses infractions avaient fait l'objet de jugements distincts.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 49 - 1 Si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
¹	Si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
²	Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.
³	Si l'auteur a commis une ou plusieurs infractions avant l'âge de 18 ans, le juge fixe la peine d'ensemble en application des al. 1 et 2 de sorte qu'il ne soit pas plus sévèrement puni que si les diverses infractions avaient fait l'objet de jugements distincts.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 46 - 1 Si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. Si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre, il fixe une peine d'ensemble en appliquant par analogie l'art. 49.39
¹	Si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. Si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre, il fixe une peine d'ensemble en appliquant par analogie l'art. 49.39
²	S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation. Il peut adresser au condamné un avertissement et prolonger le délai d'épreuve de la moitié au plus de la durée fixée dans le jugement. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour le délai d'épreuve ainsi prolongé. Si la prolongation intervient après l'expiration du délai d'épreuve, elle court dès le jour où elle est ordonnée.
³	Le juge appelé à connaître du nouveau crime ou du nouveau délit est également compétent pour statuer sur la révocation.
⁴	L'art. 95, al. 3 à 5, est applicable si le condamné se soustrait à l'assistance de probation ou viole les règles de conduite.
⁵	La révocation ne peut plus être ordonnée lorsque trois ans se sont écoulés depuis l'expiration du délai d'épreuve.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.