Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 877/2019

Arrêt du 5 novembre 2019

Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.
Greffière : Mme Kistler Vianin.

Participants à la procédure
A.________,
recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève,
intimé.

Objet
Opposition à une ordonnance pénale (infraction à la LEI),

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 4 juillet 2019 (ACPR/505/2019 P/4559/2019).

Faits :

A.
Par ordonnance pénale du 2 mars 2019, le Ministère public genevois a condamné A.________ pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b

SR 142.20 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz AIG Art. 115 Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
1	Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
a	Einreisevorschriften nach Artikel 5 verletzt;
b	sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält;
c	eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt;
d	nicht über eine vorgeschriebene Grenzübergangsstelle ein- oder ausreist (Art. 7).
2	Die gleiche Strafdrohung gilt, wenn die Ausländerin oder der Ausländer nach der Ausreise aus der Schweiz oder aus den internationalen Transitzonen der Flughäfen in das Hoheitsgebiet eines anderen Staates unter Verletzung der dort geltenden Einreisebestimmungen einreist oder dazu Vorbereitungen trifft.447
3	Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse.
4	Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren hängig, so wird ein Strafverfahren, das einzig aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eingeleitet wurde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Weg- oder Ausweisungsverfahrens sistiert. Ist ein Weg- oder Ausweisungsverfahren vorgesehen, so kann das Strafverfahren sistiert werden.448
5	Steht aufgrund einer Straftat nach Absatz 1 Buchstaben a, b oder d eine Strafe in Aussicht, deren Verhängung oder Vollzug dem unmittelbar bevorstehenden Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung entgegensteht, so sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab.449
6	Die Absätze 4 und 5 gelten nicht, wenn die betroffene Person unter Missachtung eines Einreiseverbots erneut in die Schweiz eingereist ist oder wenn eine Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres Verhaltens nicht vollzogen werden konnte.450

de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) à une peine privative de liberté de 50 jours, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, et a ordonné la confiscation des objets saisis lors de son interpellation.

B.
Par courrier du 5 mars 2019, A.________ a formé opposition à cette ordonnance pénale.

Par mandat de comparution du 11 mars 2019, le Ministère public genevois a cité A.________ à comparaître à une audience, fixée au 21 mars 2019, à 11 heures; il était précisé qu'en cas d'absence non excusée de sa part à l'audience, l'opposition serait réputée retirée (art. 355 al. 2

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 355 Verfahren bei Einsprache - 1 Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind.
1	Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind.
2	Bleibt eine Einsprache erhebende Person trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt fern, so gilt ihre Einsprache als zurückgezogen.
3	Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob sie:
a	am Strafbefehl festhält;
b	das Verfahren einstellt;
c	einen neuen Strafbefehl erlässt;
d	Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt.

CPP).

Par lettre du 16 mars 2019, A.________ a demandé au Ministère public genevois s'il pouvait comparaître avec un avocat. Le 18 mars 2019, lors d'un entretien téléphonique, la greffière lui a répondu par l'affirmative et lui a demandé s'il avait déjà désigné un avocat; A.________ lui a indiqué qu'il allait se mettre le jour même à la recherche d'un avocat.

Par courrier du 19 mars 2019, A.________ a fait savoir au Ministère public genevois qu'il n'avait pas trouvé d'avocat et qu'il ne se présenterait pas à l'audience du 21 mars 2019 sans l'assistance d'un avocat.

A.________ a fait défaut à l'audience du 21 mars 2019.

C.
Par ordonnance du 26 mars 2019, le Ministère public genevois a constaté le retrait de l'opposition que A.________ avait formée contre l'ordonnance pénale.

D.
Par arrêt du 4 juillet 2019, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par A.________.

E.
Contre ce dernier arrêt, A.________ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Dans son recours, il fait valoir en substance qu'il ne s'est pas présenté à l'audience devant le Ministère public genevois, car il n'avait pas trouvé d'avocat. En outre, il demande l'assistance judiciaire.

Invités à se déterminer, le Ministère public genevois a déposé des observations, alors que la cour cantonale y a renoncé. Le recourant a répliqué, indiquant qu'il n'était pas d'accord.

Considérant en droit :

1.
Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas l'avoir convoqué à son audience.

La procédure de recours devant la cour cantonale est en principe écrite (art. 397 al. 1

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 397 Verfahren und Entscheid - 1 Die Beschwerde wird in einem schriftlichen Verfahren behandelt.
1	Die Beschwerde wird in einem schriftlichen Verfahren behandelt.
2	Heisst die Behörde die Beschwerde gut, so fällt sie einen neuen Entscheid oder hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist ihn zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
3	Heisst sie die Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung gut, so kann sie der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde für den weiteren Gang des Verfahrens Weisungen erteilen.
4	Stellt sie eine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung fest, so kann sie der betreffenden Behörde Weisungen erteilen und für deren Einhaltung Fristen setzen.
5	Die Beschwerdeinstanz entscheidet innerhalb von sechs Monaten.267

CPP). Le recourant ne soutient pas avoir requis des débats ni n'invoque des circonstances qui en auraient justifiés. Dans ces conditions, la cour cantonale n'a pas violé le droit d'être entendu du recourant en rendant sa décision sur la base du dossier. Le grief du recourant doit donc être rejeté.

2.
Le recourant se plaint du fait que son opposition a été réputée retirée.

2.1. Selon l'art. 355

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 355 Verfahren bei Einsprache - 1 Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind.
1	Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind.
2	Bleibt eine Einsprache erhebende Person trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt fern, so gilt ihre Einsprache als zurückgezogen.
3	Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob sie:
a	am Strafbefehl festhält;
b	das Verfahren einstellt;
c	einen neuen Strafbefehl erlässt;
d	Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt.

CPP, en cas d'opposition à l'ordonnance pénale, le ministère public administre les autres preuves nécessaires au jugement de l'opposition (al. 1). Si l'opposant, sans excuse, fait défaut à une audition malgré une citation à comparaître, son opposition est réputée retirée (al. 2).

L'ordonnance pénale est une proposition de résolution extrajudiciaire d'une affaire pénale, qui ne respecte pas les garanties minimales de procédure, en particulier l'accès à un juge indépendant. Elle n'est admissible que si le prévenu l'accepte en ne formulant pas d'opposition et qu'il renonce par là à son droit à un examen par un tribunal. Compte tenu de l'importance fondamentale de l'opposition, la fiction de son retrait posée à l'art. 355 al. 2

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 355 Verfahren bei Einsprache - 1 Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind.
1	Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind.
2	Bleibt eine Einsprache erhebende Person trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt fern, so gilt ihre Einsprache als zurückgezogen.
3	Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob sie:
a	am Strafbefehl festhält;
b	das Verfahren einstellt;
c	einen neuen Strafbefehl erlässt;
d	Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt.

CPP doit être interprétée de manière restrictive (ATF 142 IV 158 consid. 3.4 p. 161 s.; 140 IV 82 consid. 2.3 p. 84; arrêts 6B 614/2017 du 2 mai 2018, consid. 2.2; 6B 152/2013 du 27 mai 2013, consid. 4.5; cf. CHRISTIAN DENYS, Ordonnance pénale: questions choisies et jurisprudence récente, in SJ 2016 II 125, 132 s.).

Selon la jurisprudence, il faut d'abord que le prévenu ait eu une connaissance effective de la convocation à l'audience et des conséquences du défaut, l'abus de droit étant réservé (ATF 140 IV 82 consid. 2.7 p. 86; arrêt 6B 397/2015 du 26 novembre 2015 consid. 1.2). En outre, selon une interprétation conforme à la Constitution, la fiction légale du retrait de l'opposition ne peut s'appliquer que si l'on peut déduire du défaut non excusé un désintérêt pour la suite de la procédure pénale (ATF 140 IV 86 consid. 2.6 p. 91 s.; 140 IV 82 consid. 2.5 p. 85; arrêt 6B 152/2013 du 27 mai 2013 consid. 4.5.4). En d'autres termes, un retrait par actes concluants de l'opposition n'est admis que lorsqu'il ressort de l'ensemble du comportement de l'opposant qu'il renonce, en toute connaissance de cause, à une procédure ordinaire et à la protection qu'elle offre (ATF 142 IV 158 consid. 3.1 p. 159 s.).

2.2. En l'espèce, le recourant avait connaissance des conséquences de son défaut, puisque la convocation à l'audience du 21 mars 2019 mentionnait expressément qu'en cas d'absence non excusée du prévenu, l'opposition serait réputée retirée. Dans sa lettre du 19 mars 2019, il a informé le ministère public qu'il renonçait à se présenter à l'audience du 21 mars 2019 au motif qu'il n'avait pas trouvé d'avocat pour le représenter. Une telle explication est peu crédible comme relevé par la cour cantonale vu le nombre important d'avocats à Genève. Le recourant aurait aussi pu aborder lors de l'audience devant le ministère public la question de la désignation d'un défenseur d'office, comme l'a observé la cour cantonale. Par conséquent, en refusant de se présenter seul, le recourant a montré son désintérêt pour la suite de la procédure, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé l'art. 355 al. 2

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 355 Verfahren bei Einsprache - 1 Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind.
1	Wird Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich sind.
2	Bleibt eine Einsprache erhebende Person trotz Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt fern, so gilt ihre Einsprache als zurückgezogen.
3	Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob sie:
a	am Strafbefehl festhält;
b	das Verfahren einstellt;
c	einen neuen Strafbefehl erlässt;
d	Anklage beim erstinstanzlichen Gericht erhebt.

CPP en confirmant le constat du retrait de l'opposition.

3.
Le recours doit donc être rejeté.

Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut pas être accordée (art. 64 al. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

LTF). Le recourant devra donc supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 5 novembre 2019

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

La Greffière : Kistler Vianin