9C_141/2008 - 2008-08-05 - Assurance vieillesse et survivants - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
9C_141/2008

Urteil vom 5. August 2008
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Kernen,
Gerichtsschreiberin Dormann.

Parteien
Ausgleichskasse Zug, Baarerstrasse 11, 6304 Zug,
Beschwerdeführerin,

gegen

G.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Josef Flury, Hirschmattstrasse 62, 6003 Luzern.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 27. Dezember 2007.

Sachverhalt:

A.
Die 1954 geborene G.________ verrichtete seit Januar 2007 Reinigungsarbeiten in verschiedenen Privathaushalten. Mit Verfügung vom 14. Februar 2007 lehnte es die Ausgleichskasse Zug ab, dies als selbständige Erwerbstätigkeit zu anerkennen, was sie mit Einspracheentscheid vom 24. Juli 2007 bestätigte.

B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der G.________ hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 27. Dezember 2007 insofern gut, als diese als Selbständigerwerbende zu qualifizieren sei.

C.
Die Ausgleichskasse Zug führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, den Entscheid vom 27. Dezember 2007 aufzuheben.

G.________ und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt deren Gutheissung.

Erwägungen:

1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).

2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Erwerbstätigkeit von G.________ (Reinigungen und weitere Hausarbeiten, leichte Garten- und Betreuungsarbeit) als selbständig oder unselbständig zu qualifizieren ist.

2.2 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen zur unselbständigen (vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG) und zur selbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 9 Abs. 1 AHVG) sowie die Rechtsprechung betreffend deren Abgrenzung (BGE 122 V 281 E. 2 S. 283 f. und 123 V 161 E. 1 S. 162 f.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass insbesondere Tätigkeiten im Bereich der Dienstleistungen ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern. Der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit ist in solchen Fällen gegenüber dem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 30/99 vom 14. August 2000 E. 6b mit Hinweisen [AHI 2001 S. 58 ff.] und H 214/95 vom 19. August 1996 E. 4b).

3.
3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz überwiegen die charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Die Versicherte habe zwar keine Investitionen für die Arbeitsgeräte einer Putzfrau getätigt. Für ihre Arbeit benutze sie die Infrastruktur (Putzmittel und Arbeitsgeräte) vor Ort. Die Anschaffung einer Büroeinrichtung mit Computer könne nicht als erhebliche Investition bezeichnet werden. Die Kosten für den Roller seien ebenfalls nicht relevant, zumal die Beschwerdegegnerin nicht geltend mache, eine Wegpauschale zu verlangen. Für eine selbständige Erwerbstätigkeit spreche aber, dass die Beschwerdegegnerin in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auftrete. Sie habe unter anderem eine Unfall- und Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen. Weiter habe sie für verschiedene, vom Arbeitserfolg unabhängig anfallende Kosten aufzukommen (geschäftliche Telefonate, Inserate, Internetauftritt, Büromaterial und Arbeitskleidung). Die Entschädigung von Fr. 35.- pro Stunde sei für ein Arbeitsverhältnis in der Reinigungsbranche unüblich hoch, was darauf schliessen lasse, dass die erwähnten Kosten offenbar berücksichtigt worden seien. Die Beschwerdegegnerin trage das Verlust- und Inkassorisiko. Weder erschöpfe sich das
wirtschaftliche Risiko in der alleinigen Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg noch trete bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine Situation wie beim Stellenverlust einer Arbeitnehmerin ein. Ausserdem besitze sie Wohnungsschlüssel mehrerer Auftraggeber und erledige ihre Arbeit während deren Abwesenheit. Im Rahmen ihres Auftrags treffe sie die konkreten Entscheidungen, was zu tun sei. Von einer das im Auftragsrecht Übliche übersteigenden Weisungsgebundenheit könne unter diesen Umständen nicht die Rede sein. Sie sei gleichzeitig in eigenem Namen für mehrere Kunden tätig, ohne jedoch von ihnen abhängig zu sein. Sie beschaffe sich die Aufträge selber. Durch die Veröffentlichung diverser Inserate und ihren Internetauftritt nehme sie nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teil mit dem Ziel, Dienstleistungen für geldwerte Gegenleistungen zu erbringen. Schliesslich lasse sich den Akten weder eine Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung noch ein Konkurrenzverbot entnehmen.

3.2 Die Beschwerde führende Ausgleichskasse bringt vor, die Höhe des Stundenlohnes und der Abschluss von Versicherungen seien bei der Festlegung des Status als Selbständig- oder Unselbständigerwerbende nicht zu berücksichtigen. Ausserdem fielen keine speziellen Kosten für Arbeitskleidung, Büromaterial oder Telefonate an. Die Beschwerdegegnerin habe nur die Folgen einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit oder -willigkeit der Auftraggeber zu tragen, was kein relevantes Verlust- und Inkassorisiko darstelle. Sie benutze keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten, beschäftige keine Mitarbeiter und habe keine erheblichen Investitionen getätigt. Sie habe daher kein eigentliches Unternehmerrisiko zu tragen. Sie sei jedoch in arbeitsorganisatorischer Hinsicht weisungsgebunden. Die jeweiligen Auftraggeber bestimmten, was, wie, in welchem Zeitrahmen und -rhythmus zu reinigen sei. Daran ändere die Tatsache, dass sie über mehrere Wohnungsschlüssel verfüge, nichts.

4.
4.1 Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung beruhen. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (E. 1). Sie genügen indessen nicht, den Status der Versicherten, welche weder branchenübliche Investitionen getätigt hat noch Personal beschäftigt, abschliessend zu beurteilen.

4.2 Bei den Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin handelt es sich um Dienstleistungen. Dass dabei nur geringe Investitionen - insbesondere für Inserate und den Internetauftritt - anfallen, schliesst eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht aus (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 30/99 vom 14. August 2000 E. 6b [AHI 2001 S. 58 ff.]). Ob der Abschluss von Versicherungen ein relevantes Kriterium für die Beurteilung des Unternehmerrisikos darstellt, kann offen bleiben, da in Anbetracht des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhaltes der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit grösseres Gewicht beizumessen ist. Auch weitere Abgrenzungskriterien lassen im konkreten Fall keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die selbständige oder unselbständige Natur der Tätigkeiten zu: Der Internet-Auftritt der Beschwerdegegnerin, wo sie sich als "seriöse und verschwiegene Adresse" anpreist, ist zwar als Hinweis auf eine Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung zu werten. Dies ist aber für Dienstleistungen, insbesondere wenn sie in Privathaushalten erbracht werden, nicht unüblich. Weiter sprechen die Tatsachen, dass die Beschwerdegegnerin die Wohnungsschlüssel mehrerer Auftraggeber besitzt, ihre Arbeit während deren Abwesenheit erledigt
und die Verrichtungen innerhalb eines vorgegebenen Rahmens frei einteilen kann, weder für noch gegen eine relevante arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit.

Immerhin nimmt die Beschwerdegegnerin bis zu einem gewissen Grade, wenn auch ohne Handelsregistereintrag, nach aussen sichtbar in eigenem Namen und auf eigene Rechnung am wirtschaftlichen Verkehr teil. In welchem Ausmass dies tatsächlich der Fall ist resp. wie sich dies auf die Zusammensetzung des Kundenkreises auswirkt, ist im konkreten Fall ausschlaggebend für die Beantwortung der Frage, ob sich das wirtschaftliche Risiko in der alleinigen Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg erschöpft und beim Dahinfallen eines Erwerbsverhältnisses eine Situation wie beim Stellenverlust einer Arbeitnehmerin eintritt oder ob die Beschwerdegegnerin sich über eine regelmässige und zielgerichtete Akquisitionstätigkeit auszuweisen vermag, welche ihr den Aufbau einer Geschäftskundschaft ermöglicht, wie sie eine Kleinstunternehmerin üblicherweise hat. Diesbezüglich lässt sich den Akten nur entnehmen, dass die Versicherte im Januar 2007 während zweier Arbeitstage im Rahmen von drei Erwerbsverhältnissen jeweils für eine Dauer von rund vier Stunden tätig war. Die Vorinstanz wird, z.B. durch Befragung der Versicherten, Einverlangen von Geschäftsunterlagen usw., abzuklären haben, ob die Beschwerdegegnerin tatsächlich nur für einen solchen
limitierten Kreis von wenigen Stammkunden tätig ist (und diesfalls nicht in wesentlich anderem Licht als das Gros der unselbständig tätigen Reinigungskräfte erscheint) oder ob sie durch regelmässige Akquisitionstätigkeit sich eine grössere Kundschaft zugelegt hat und Einzelaufträge für wechselnde Kunden ausführt. Trifft Letztes zu, ist sie als selbständig Erwerbende zu anerkennen.

4.3 Die Ergänzung des Sachverhalts ist für den Ausgang des Verfahrens entscheidend (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist insoweit begründet.

5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, vom 27. Dezember 2007 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. August 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Meyer Dormann

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
¹	Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
²	Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
³	Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:
^a	jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;
^b	après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39
⁴	Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.
⁵	...40

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
¹	Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
²	Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut:48
^a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
^b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
^c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
^d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
^e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
^f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.
³	Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.52
⁴	Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la présente loi, de l'art. 3, al. 1, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)53 et de l'art. 27, al. 2, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain54. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.55

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.