9C_141/2008 - 2008-08-05 - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
9C_141/2008

Urteil vom 5. August 2008
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Kernen,
Gerichtsschreiberin Dormann.

Parteien
Ausgleichskasse Zug, Baarerstrasse 11, 6304 Zug,
Beschwerdeführerin,

gegen

G.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Josef Flury, Hirschmattstrasse 62, 6003 Luzern.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 27. Dezember 2007.

Sachverhalt:

A.
Die 1954 geborene G.________ verrichtete seit Januar 2007 Reinigungsarbeiten in verschiedenen Privathaushalten. Mit Verfügung vom 14. Februar 2007 lehnte es die Ausgleichskasse Zug ab, dies als selbständige Erwerbstätigkeit zu anerkennen, was sie mit Einspracheentscheid vom 24. Juli 2007 bestätigte.

B.
Die dagegen erhobene Beschwerde der G.________ hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 27. Dezember 2007 insofern gut, als diese als Selbständigerwerbende zu qualifizieren sei.

C.
Die Ausgleichskasse Zug führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, den Entscheid vom 27. Dezember 2007 aufzuheben.

G.________ und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt deren Gutheissung.

Erwägungen:

1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).

2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Erwerbstätigkeit von G.________ (Reinigungen und weitere Hausarbeiten, leichte Garten- und Betreuungsarbeit) als selbständig oder unselbständig zu qualifizieren ist.

2.2 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen zur unselbständigen (vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG) und zur selbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 9 Abs. 1 AHVG) sowie die Rechtsprechung betreffend deren Abgrenzung (BGE 122 V 281 E. 2 S. 283 f. und 123 V 161 E. 1 S. 162 f.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass insbesondere Tätigkeiten im Bereich der Dienstleistungen ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern. Der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit ist in solchen Fällen gegenüber dem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 30/99 vom 14. August 2000 E. 6b mit Hinweisen [AHI 2001 S. 58 ff.] und H 214/95 vom 19. August 1996 E. 4b).

3.
3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz überwiegen die charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Die Versicherte habe zwar keine Investitionen für die Arbeitsgeräte einer Putzfrau getätigt. Für ihre Arbeit benutze sie die Infrastruktur (Putzmittel und Arbeitsgeräte) vor Ort. Die Anschaffung einer Büroeinrichtung mit Computer könne nicht als erhebliche Investition bezeichnet werden. Die Kosten für den Roller seien ebenfalls nicht relevant, zumal die Beschwerdegegnerin nicht geltend mache, eine Wegpauschale zu verlangen. Für eine selbständige Erwerbstätigkeit spreche aber, dass die Beschwerdegegnerin in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auftrete. Sie habe unter anderem eine Unfall- und Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen. Weiter habe sie für verschiedene, vom Arbeitserfolg unabhängig anfallende Kosten aufzukommen (geschäftliche Telefonate, Inserate, Internetauftritt, Büromaterial und Arbeitskleidung). Die Entschädigung von Fr. 35.- pro Stunde sei für ein Arbeitsverhältnis in der Reinigungsbranche unüblich hoch, was darauf schliessen lasse, dass die erwähnten Kosten offenbar berücksichtigt worden seien. Die Beschwerdegegnerin trage das Verlust- und Inkassorisiko. Weder erschöpfe sich das
wirtschaftliche Risiko in der alleinigen Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg noch trete bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine Situation wie beim Stellenverlust einer Arbeitnehmerin ein. Ausserdem besitze sie Wohnungsschlüssel mehrerer Auftraggeber und erledige ihre Arbeit während deren Abwesenheit. Im Rahmen ihres Auftrags treffe sie die konkreten Entscheidungen, was zu tun sei. Von einer das im Auftragsrecht Übliche übersteigenden Weisungsgebundenheit könne unter diesen Umständen nicht die Rede sein. Sie sei gleichzeitig in eigenem Namen für mehrere Kunden tätig, ohne jedoch von ihnen abhängig zu sein. Sie beschaffe sich die Aufträge selber. Durch die Veröffentlichung diverser Inserate und ihren Internetauftritt nehme sie nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teil mit dem Ziel, Dienstleistungen für geldwerte Gegenleistungen zu erbringen. Schliesslich lasse sich den Akten weder eine Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung noch ein Konkurrenzverbot entnehmen.

3.2 Die Beschwerde führende Ausgleichskasse bringt vor, die Höhe des Stundenlohnes und der Abschluss von Versicherungen seien bei der Festlegung des Status als Selbständig- oder Unselbständigerwerbende nicht zu berücksichtigen. Ausserdem fielen keine speziellen Kosten für Arbeitskleidung, Büromaterial oder Telefonate an. Die Beschwerdegegnerin habe nur die Folgen einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit oder -willigkeit der Auftraggeber zu tragen, was kein relevantes Verlust- und Inkassorisiko darstelle. Sie benutze keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten, beschäftige keine Mitarbeiter und habe keine erheblichen Investitionen getätigt. Sie habe daher kein eigentliches Unternehmerrisiko zu tragen. Sie sei jedoch in arbeitsorganisatorischer Hinsicht weisungsgebunden. Die jeweiligen Auftraggeber bestimmten, was, wie, in welchem Zeitrahmen und -rhythmus zu reinigen sei. Daran ändere die Tatsache, dass sie über mehrere Wohnungsschlüssel verfüge, nichts.

4.
4.1 Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung beruhen. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (E. 1). Sie genügen indessen nicht, den Status der Versicherten, welche weder branchenübliche Investitionen getätigt hat noch Personal beschäftigt, abschliessend zu beurteilen.

4.2 Bei den Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin handelt es sich um Dienstleistungen. Dass dabei nur geringe Investitionen - insbesondere für Inserate und den Internetauftritt - anfallen, schliesst eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht aus (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 30/99 vom 14. August 2000 E. 6b [AHI 2001 S. 58 ff.]). Ob der Abschluss von Versicherungen ein relevantes Kriterium für die Beurteilung des Unternehmerrisikos darstellt, kann offen bleiben, da in Anbetracht des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhaltes der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit grösseres Gewicht beizumessen ist. Auch weitere Abgrenzungskriterien lassen im konkreten Fall keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die selbständige oder unselbständige Natur der Tätigkeiten zu: Der Internet-Auftritt der Beschwerdegegnerin, wo sie sich als "seriöse und verschwiegene Adresse" anpreist, ist zwar als Hinweis auf eine Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung zu werten. Dies ist aber für Dienstleistungen, insbesondere wenn sie in Privathaushalten erbracht werden, nicht unüblich. Weiter sprechen die Tatsachen, dass die Beschwerdegegnerin die Wohnungsschlüssel mehrerer Auftraggeber besitzt, ihre Arbeit während deren Abwesenheit erledigt
und die Verrichtungen innerhalb eines vorgegebenen Rahmens frei einteilen kann, weder für noch gegen eine relevante arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit.

Immerhin nimmt die Beschwerdegegnerin bis zu einem gewissen Grade, wenn auch ohne Handelsregistereintrag, nach aussen sichtbar in eigenem Namen und auf eigene Rechnung am wirtschaftlichen Verkehr teil. In welchem Ausmass dies tatsächlich der Fall ist resp. wie sich dies auf die Zusammensetzung des Kundenkreises auswirkt, ist im konkreten Fall ausschlaggebend für die Beantwortung der Frage, ob sich das wirtschaftliche Risiko in der alleinigen Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg erschöpft und beim Dahinfallen eines Erwerbsverhältnisses eine Situation wie beim Stellenverlust einer Arbeitnehmerin eintritt oder ob die Beschwerdegegnerin sich über eine regelmässige und zielgerichtete Akquisitionstätigkeit auszuweisen vermag, welche ihr den Aufbau einer Geschäftskundschaft ermöglicht, wie sie eine Kleinstunternehmerin üblicherweise hat. Diesbezüglich lässt sich den Akten nur entnehmen, dass die Versicherte im Januar 2007 während zweier Arbeitstage im Rahmen von drei Erwerbsverhältnissen jeweils für eine Dauer von rund vier Stunden tätig war. Die Vorinstanz wird, z.B. durch Befragung der Versicherten, Einverlangen von Geschäftsunterlagen usw., abzuklären haben, ob die Beschwerdegegnerin tatsächlich nur für einen solchen
limitierten Kreis von wenigen Stammkunden tätig ist (und diesfalls nicht in wesentlich anderem Licht als das Gros der unselbständig tätigen Reinigungskräfte erscheint) oder ob sie durch regelmässige Akquisitionstätigkeit sich eine grössere Kundschaft zugelegt hat und Einzelaufträge für wechselnde Kunden ausführt. Trifft Letztes zu, ist sie als selbständig Erwerbende zu anerkennen.

4.3 Die Ergänzung des Sachverhalts ist für den Ausgang des Verfahrens entscheidend (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist insoweit begründet.

5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, vom 27. Dezember 2007 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. August 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Meyer Dormann

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
¹	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
²	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
³	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42
⁴	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
⁵	...43

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 9 2. Begriff und Ermittlung - 1 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
¹	Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
²	Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen abgezogen werden:
^a	die zur Erzielung des rohen Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten;
^b	die der Entwertung entsprechenden, geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe;
^c	die eingetretenen und verbuchten Geschäftsverluste;
^d	die vom Geschäftsinhaber in der Berechnungsperiode vorgenommenen Zuwendungen an Vorsorgeeinrichtungen zugunsten des eigenen Personals, sofern jede zweckwidrige Verwendung ausgeschlossen ist, sowie Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke;
^e	die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen;
^f	der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals; der Zinssatz entspricht der jährlichen Durchschnittsrendite der Anleihen der nicht öffentlichen inländischen Schuldner in Schweizer Franken.
³	Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet.54
⁴	Die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach Artikel 8 des vorliegenden Gesetzes sowie nach Artikel 3 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 195955 über die Invalidenversicherung (IVG) und nach Artikel 27 Absatz 2 des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 195256 sind von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzurechnen.57

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.