B-3036/2011 - 2011-12-05 - protection des marques, du design et des variétés végétales - Verfügung vom 28. April 2011 betreffend die teilweise Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs Nr. 52749/2010 SWISSAIR

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-3036/2011

Urteil vom 5. Dezember 2011

Richter Hans Urech (Vorsitz),

Besetzung Richter Francesco Brentani, Richter Claude Morvant,

Gerichtsschreiber Marc Hunziker.

S._______,

Parteien vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. Stefan Kirchhofer und lic. iur. Brigitte Sommer,

Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Vorinstanz.

Verfügung vom 28. April 2011 betreffend die teilweise
Gegenstand
Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs Nr. 52749/2010 SWISSAIR.

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdeführerin hinterlegte bei der Vorinstanz am 18. März 2010 die Wortmarke SWISSAIR (Gesuchs-Nr. 52749/2010). Das Zeichen beansprucht Schutz für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 12, 39 und 43:

Klasse 12: Fahrzeuge; Flugzeuge, Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser.

Klasse 39: Transportwesen; Veranstaltung von Reisen; Beförderung von Reisenden; Buchung von Reisen; zur Verfügung stellen von Informationen im Bereich des Transportwesens; Vermietung von Fahrzeugen; Vermietung von Flugzeugen; Transport von Waren; Transport von Wertsachen.

Klasse 43: Verpflegung von Gästen; Catering.

B.
Die Vorinstanz beanstandete das Eintragungsgesuch mit Schreiben vom 29. Juli 2010 mit Ausnahme von Apparate zur Beförderung auf dem Wasser in Klasse 12 hinsichtlich sämtlicher beanspruchter Waren und Dienstleistungen, weil bei den in Zusammenhang mit Fliegerei stehenden Waren und Dienstleistungen das beschreibende Markenverständnis "Schweizer Fluggesellschaft" eindeutig im Vordergrund stehe.

C.
Mit Schreiben vom 29. September 2010 bestritt die Beschwerdeführerin eine fehlende Unterscheidungskraft sowie eine Freihaltebedürftigkeit ihrer Markenanmeldung, lasse sich das Zeichen doch mit "Schweizer Luft" übersetzen. Auch habe die Rekurskommission für geistiges Eigentum in ihrem Entscheid vom 12. Dezember 2006 SWISSAIR/SWISS (fig.) die Marke SWISSAIR einzig für Dienstleistungen einer Fluggesellschaft als beschreibend erachtet und zudem festgestellt, dass zwar die Herkunftsangabe "SWISS", nicht jedoch der kennzeichnende Wortbestandteil "AIR" bzw. die Kombination beider Wörter, freihaltebedürftig sei (sic! 2007, S. 540). Im Übrigen machte die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot geltend, dass die Vorinstanz eine Reihe vergleichbarer Marken eingetragen habe.

D.
Mit Stellungnahme vom 28. Dezember 2010 hielt die Vorinstanz an der partiellen Zurückweisung des Zeichens fest, sei doch die Kombination einer Herkunftsangabe mit dem Wortbildungselement "AIR" üblich, um auf eine Fluggesellschaft hinzuweisen. In Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen träten die übrigen möglichen Bedeutungsinhalte in den Hintergrund. Insbesondere mache das Verständnis "Schweizer Luft" keinen Sinn. Der zitierte Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum vermöge an ihrer Einschätzung nichts zu ändern, zumal Widerspruchsentscheiden keine präjudizierende Wirkung auf spätere Eintragungsverfahren zukäme. Im Übrigen handle es sich bei den unter Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot vorgebrachten Marken im Wesentlichen um solche, die über unterscheidungskräftige grafische Ausgestaltungen aufwiesen, für nicht im Zusammenhang mit dem Flugwesen stehende Waren bzw. Dienstleistungen eingetragen worden seien, sich durchgesetzt hätten oder deren Eintragung soweit zurück liege, dass sie nicht die heutige Eintragungspraxis zu widerspiegeln vermöchten.

E.
Nach implizitem Verzicht der Beschwerdeführerin auf eine weitere Stellungnahme, verweigerte die Vorinstanz mit Verfügung vom 28. April 2011 der Marke für sämtliche Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme von Apparate zur Beförderung auf dem Wasser in Klasse 12 die Eintragung.

F.
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2011 an das Bundesverwaltungsgericht beantragte die Beschwerdeführerin, die Verfügung vom 28. April 2011 aufzuheben und die Vorinstanz unter Kostenfolge anzuweisen, die Markenanmeldung für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 12, 39 und 43 einzutragen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Marke SWISSAIR weder beschreibend noch freihaltebedürftig sei. So weise der Markenbestandteil "AIR" einzig in Verbindung mit anderen Wörtern, wie etwa "line", "port" oder "mail" auf einen Zusammenhang mit dem Flugwesen hin. Dagegen würden Kombinationen aus einer Herkunftsangabe und dem Wortbildungselement "AIR" von den Verkehrskreisen nicht als Sachbezeichnungen, sondern vielmehr als Hinweis auf bestimmte Unternehmen verstanden. In Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen komme der Marke SWISSAIR höchstens eine assoziative Bedeutung zu. Des Weiteren mache die Tatsache, dass unter einer gleichnamigen Wortmarke früher eine Fluggesellschaft betrieben worden sei, das Zeichen nicht zu einer Sachbezeichnung für Flugunternehmen, zumal relative Ausschlussgründe im vorliegenden Eintragungsverfahren nicht zu prüfen seien. Im Übrigen verwies die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf eine Reihe von Schweizer Marken auf das Gleichbehandlungsgebot.

G.
Mit Vernehmlassung vom 16. September 2011 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde unter Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung verwies sie auf ihre bisherigen Ausführungen und brachte ergänzend vor, dass ein Zeichen bereits dann vom Markenschutz ausgeschlossen sei, wenn es nur für einen Teil der unter einen beanspruchten Oberbegriff fallenden Waren und Dienstleistungen beschreibend sei. In den letzten Jahren hätten die Fluggesellschaften ihr Dienstleistungsangebot deutlich diversifiziert. So gehöre die Buchung eines Gesamtferienpakets mittlerweile zum klassischen Leistungsangebot einer Fluggesellschaft. Auch würden Fluglinien Konkurrenzunternehmen mit Fertigmahlzeiten beliefern. Im Übrigen beschreibe das Zeichen SWISSAIR hinsichtlich "Fahrzeuge; Flugzeuge, Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft", worunter auch Spezialfahrzeuge im Zusammenhang mit der Wartung, Überprüfung und Instandhaltung von Flugzeugen fielen, einzig den Destinatär bzw. Zweck.

H.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.

Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungeneingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz im Markensachen zuständig (Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Es liegt kein Ausnahmefall nach Art. 32 VGG vor. Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) eingereicht, und der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
Nach Art 2 Bst. c und Art. 30 Abs. 2 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11) sind irreführende Zeichen vom Markenschutz und vom Eintrag in das Markenregister ausgeschlossen.

2.1.
Ein Zeichen ist im Sinne dieser Bestimmungen irreführend, wenn es geeignet ist, falsche Erwartungen bei den angesprochenen Abnehmerinnen und Abnehmern zu wecken (BGE 125 III 204 E. 1eBudweiser, BGE 93 I 675 E. 2 Diamalt; Jürg Müller, Zum Begriff der täuschenden Marke, Schweizerische Mitteilungen über Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1981, S. 8; Ivan Cherpillod, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 94). Von Registerzeichen geweckte Erwartungen sind nicht erst falsch, wenn das gekennzeichnete Angebot gänzlich von ihnen abweicht. Es genügt, dass die Waren und Dienstleistungen, für welche die Marke eingetragen ist, in einem für den Kaufentscheid wesentlichen Punkt hinter den geweckten Erwartungen zurückbleiben, also nur eine Irreführungsgefahr oder Verwirrung und weder eine manifeste Täuschung noch einen Vermögensschaden bewirken (Müller, a.a.O., S. 9; Lucas David, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/ Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 2, N 51; Christoph Willi, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N 216, 218; Michael Noth, in: Noth/Bühler/Thouvenin, Stämpflis Handkommentar, Markenschutzgesetz (MSchG), Bern 2009, Art. 2 Bst. c, N 28 ff.). Im ehemaligen Markenschutzgesetz vom 26. September 1890 (aMSchG) war das Verbot irreführender Zeichen im Schutzausschluss sittenwidriger Zeichen enthalten (Art. 3 Abs. 4 aMSchG; vgl. Erwin Matter, Kommentar zum Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen, Zürich 1939, S. 80 ff.). Auch im heutigen Gesetz bezweckt es, angesprochene Abnehmerkreise im Interesse eines sittlichen und anständigen Geschäftsgebahrens vor Täuschung zu bewahren oder einer solchen Täuschung zumindest nicht Vorschub zu leisten.

2.2.
Zeichen können in verschiedener Hinsicht irreführend sein. Herkömmlicherweise werden die Irreführungstatbestände in die drei in der Praxis wichtigsten Fallgruppen eingeteilt, nämlich in die Irreführung über (1) geografische Herkunft der Produkte, (2) sachliche Eigenschaften der Produkte und (3) die Geschäftsverhältnisse des Markenanmelders. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, sind die möglichen Bezugspunkte zur Irreführung doch grundsätzlich unbeschränkt (Noth, a.a.O., Art. 2 Bst. c, N 32, 76). Unerheblich ist ebenfalls, ob die Irreführung durch Angaben erfolgt, die nicht den Tatsachen entsprechen oder wahr, aber irreführend sind. Entscheidend ist, dass die Angabe geeignet ist, falsche Vorstellungen hervorzurufen, wobei die blosse Möglichkeit der Irreführung genügt (Willi, a.a.O., Art. 2, N 216; BGE 77 I 79 Kübler Rad). Unter Irreführung über die Geschäftsverhältnisse des Markenanmelders werden insbesondere die Verwendung gefälschter Auszeichnungen wie die Hervorhebung nicht erlangter Preise oder eines übertriebenen Alters subsumiert (David, a.a.O., Art. 2 N.59). Dagegen stellt die Kollision eines jüngeren mit einem älteren Kennzeichen einen relativen Ausschlussgrund dar. Diese unterscheiden sich von den absoluten Ausschlussgründen dadurch, dass sie nicht von Amtes wegen geprüft werden, sondern nur vom Rechtsinhaber der älteren Marke geltend gemacht werden können (Willi, a.a.O., Art. 2, N 255; Art. 3 Abs. 3 MSchG). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Markenverletzung keine Irreführungsgefahr zu begründen vermag. In der Annahme, dass der ältere Markeninhaber sein Zeichen aus eigenem Antrieb verteidigen werde, entlastete der Gesetzgeber beim Eintragungsverfahren die Vorinstanz und die Gerichte von der Überprüfung der relativen Ausschlussgründe. Müssen diese Behörden jedoch im konkreten Fall davon ausgehen, dass der Markeninhaber sein Zeichen aus einem wie auch immer gelagerten Grund nicht verteidigen kann oder will, so muss es ihnen zumindest hinsichtlich notorisch bekannter Marken erlaubt sein, deren Verletzung zu überprüfen. Dabei steht nicht der Bestandsschutz des älteren, möglicherweise bereits verfallenen bzw. gelöschten Zeichens, sondern einzig der Schutz des Publikums vor einer allfälligen Täuschung in Frage. Denn selbst nach dem Untergang einer älteren Marke kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine mit ihr verknüpfte Irreführungsgefahr fortbesteht.

2.3. Die Täuschungsgefahr beurteilt sich aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise, weshalb diese vorweg zu bestimmen sind. Dabei hat sich die Beurteilung grundsätzlich nach der Wahrnehmung der schwächsten und irreführungsanfälligsten Gruppe von Marktteilnehmern zu richten, ohne die besser geschulten Kreise aus den Augen zu verlieren (Urteil des Bundesveraltungsgerichts B-6222/2009 vom 30. November 2010 E. 3 LOUIS BOSTON mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beansprucht für ihre Registrierung im Wesentlichen Schutz für sämtliche Arten von Fortbewegungsmittel in Klasse 12, für eine Vielzahl von Transport- und Reisedienstleistungen in Klasse 39 sowie für Verpflegungs- bzw. Bewirtungsdienstleistungen in Klasse 43. Die Waren und Dienstleistungen richten sich nicht nur an Fachpersonen, wie etwa die Betreiber von Airlines, Reedereien und anderen Transportunternehmen, sondern im hohen Masse auch an den Endkonsumenten. So sind heutzutage nicht nur Automobile und Boote, sondern auch Kleinflugzeuge sowie Fluggeräte zu sportlichen Zwecken für weite Kreise erschwinglich. Dasselbe gilt auch bezüglich der Flugzeugmiete. Insgesamt beschränken sich daher die relevanten Verkehrskreise nicht nur auf Fachkreise, wie dies etwa bei rezeptpflichtigen Medikamenten und Schulbüchern der Fall wäre, die ausschliesslich von Ärzten bzw. Lehrern ausgewählt werden (Eugen Marbach, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, S. 11). Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens als beschreibend ist deshalb vom Verständnis des Endkonsumenten auszugehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich, von einem Teil der Verpflegungs- und Beförderungsdienstleistungen abgesehen, grundsätzlich nicht um alltägliche Waren und Dienstleistungen handelt, weshalb dem massgebenden Endabnehmer eine erhöhte Aufmerksamkeit attestiert werden muss.

2.4. Die frühere nationale Fluggesellschaft der Schweiz, die Schweizerische Luftverkehrs AG "Swissair" wurde am 26. März 1931 gegründet. Sie war jahrzehntelang der Inbegriff der Premium-Airline schlechthin und genoss weltweit einen hervorragenden Ruf. Die einst auch fliegende Bank genannte Fluggesellschaft durchlief viele Höhen und Tiefen; die allerletzte, das finanzielle Fiasko, hervorgerufen durch eine ungesunde und falsche Expansionspolitik, überlebte die Airline nicht und ging im Oktober 2001 in Nachlassstundung (http://www.luftfahrt.ch/airlines/historic/swissair /index.html). Die am 23. September 1994 in das schweizerische Markenregister unter anderem für Waren und Dienstleistungen der Klassen 12, 39 und 42 eingetragene Marke Nr. P-412474 SWISSAIR fiel daher in die Nachlass- bzw. Liquidationsmasse, wo sie am 24. August 2009 von der Swiss International Air Lines AG erworben wurde. Ob das Zeichen seit Eintritt der Nachlassstundung in rechtserhaltender Weise gebraucht worden ist, kann in casu dahingestellt bleiben, gilt es doch nicht dessen Bestand, sondern das Vorhandensein einer Irreführungsgefahr seitens der streitigen Markenanmeldung zu prüfen.

2.5. Swissair war zweifellos eine berühmte Fluggesellschaft und dürfte nahezu jedem Schweizer bekannt gewesen sein. Auch rund zehn Jahre nach Einstellung des Flugbetriebes dürfte sie von ihrer Bekanntheit nur wenig eingebüsst haben, wofür unter anderem die filmische Aufarbeitung der Gegebenheiten rund um die Einstellung des Flugbetriebes sowie die mediale Auseinandersetzung mit den Verantwortlichkeitsklagen und der Vermögensliquidation sorgten. Die Berühmtheit der Bezeichnung SWISSAIR als Gesellschaftsnamen sowie als Marke für die vorliegend in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen darf deshalb auch zum heutigen Zeitpunkt noch als gerichtsnotorisch angesehen werden. Es besteht folglich eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Verkehrskreise im jüngeren Zeichen die Marke der berühmten Fluggesellschaft erblicken. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie davon ausgehen, dass es sich um den Markengebrauch durch eine aus der Liquidationsmasse hervorgegangenen Nachfolgegesellschaft oder durch eine vorbestehende Gesellschaft, welche die Marke aus der Liquidationsmasse erworben hat, handelt. Entscheidend ist, dass der überwiegende Teil der Marktteilnehmer in der Markenanmeldung fälschlicherweise einen Zusammenhang mit der früheren nationalen Fluggesellschaft erkennen dürfte. Selbst Fachleute und andere besonders aufmerksame Konsumenten könnten diesem Irrtum unterliegen, dürften sie das Zeichen doch kaum im Schweizer Markenregister überprüfen. Die Markenanmeldung würde folglich von einem über Jahrzehnte aufgebauten Goodwill sowie allenfalls auch vom Anschein eines kapitalkräftigen Unternehmens profitieren, dürfte es doch einzig einem solchen möglich sein, die immer noch als sehr wertvoll betrachtete Marke des berühmten Flugunternehmens zu erwerben. Es besteht daher eine grosse Gefahr, dass die betroffenen Verkehrskreise über die Geschäftsverhältnisse der Beschwerdeführerin in die Irre geführt würden, zumal das suggerierte Verhältnis zur früheren Swissair insbesondere aus schweizerischer Sicht für geschäftliche Beziehungen von Relevanz sein dürfte. Zusammenfassend lässt sich demnach festhalten, dass das angemeldete Zeichen hinsichtlich der streitigen Waren und Dienstleistungen infolge Irreführungsgefahr gemäss Art. 2 Bst. c MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist.

3.
Die Vorinstanz verweigerte dem Zeichen die Eintragung, da dieses zum Gemeingut zähle. Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 127 III 160 E. 2b aa Securitas/Securicall). Auch wenn für das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall der Irreführungsaspekt im Vordergrund steht, kann es den Ausführungen der Vorinstanz im Wesentlichen zustimmen. So wird nicht nur die Kombination einer Herkunftsangabe mit dem Wortbildungselement AIR häufig zur Bezeichnung einer Fluggesellschaft des betreffenden Landes verwendet, wie dies etwa bei Bulgaria Air, Finnair, Korean Air, Tunisair, Air Canada, Air China, Air France sowie Air Malta der Fall ist, sondern handelt es sich bei den in casu beanspruchten Waren und Dienstleistungen um solche, die typischerweise mit einer Fluggesellschaft in Verbindung gebracht werden. Darüber hinaus stellt das angemeldete Zeichen keine Wortneuschöpfung, sondern die Bezeichnung der früheren nationalen Fluggesellschaft dar (vgl. E. 2.4), deren Marke Nr. P-412474 SWISSAIR für nahezu übereinstimmende Waren und Dienstleistungen im Schweizer Markenregister eingetragen ist, weshalb sich den Marktteilnehmern auch bezüglich vorliegender Markenanmeldung das Verständnis Schweizer Fluggesellschaft geradezu aufdrängt. Zusammenfassend lässt sich demnach festhalten, dass das angemeldete Zeichen hinsichtlich der streitigen Waren und Dienstleistungen auch infolge Gemeinguts gemäss Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist.

4.
Die Beschwerdeführerin berief sich im Übrigen unter Hinweis auf eine Reihe die Wortbestandteile "SWISS" und bzw. oder "AIR" enthaltenden, im Schweizer Markenregister eingetragenen Marken auf den Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt die Gleichbehandlung von Sachverhalten, die ohne weiteres vergleichbar sind und sich nicht in rechtlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. Wegen der Problematik einer erneuten Beurteilung der Eintragungsfähigkeit einer Marke, die seit Jahren im Markenregister eingetragen ist, muss das anzuwendende Kriterium, wonach Sachverhalte "ohne weiteres" vergleichbar sein müssen, restriktiv angewendet werden (RKGE in sic! 2003, S. 803 We keep our promises), zumal bereits geringfügige Unterschiede im Hinblick auf die Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Zeichens von grosser Bedeutung sein können (RKGE in sic! 1998, S. 303 Masterbanking). Die aufgeführten Marken lassen eine uneinheitliche Praxis bezüglich der Eintragung von Zeichen mit dem Bestandteil "AIR" in Verbindung mit geografischen Angaben erkennen. Ebenso heterogen erscheint die Eintragungspraxis bezüglich der Herkunftsbezeichnung "SWISS" in Kombination mit anderen Zeichenelementen. Anmerken lässt sich hierzu namentlich, dass es sich bei einem Teil der Zeichen anders als bei der vorliegenden Markenanmeldung um Wort-/Bildmarken handelt. Des Weiteren dürften sich die Wortmarken Nr. P-411146 AIR FRANCE, Nr. P-412474 SWISSAIR sowie Nr. 502045 FLYSWISS im Verkehr durchgesetzt haben, weshalb bei ihnen kein absoluter Ausschlussgrund gemäss Art. 2 Bst. a MSchG vorlag. Ausserdem dürfte bei der Wortmarke Nr. 509208 SWISSAIR, welche im Wesentlichen Schutz für Luftreinigungsgeräte, Lüftungsgeräte und Wärmrückgewinnungsgeräte schweizerischer Herkunft in Klasse 11 geniesst, kein Zusammenhang zur ehemaligen nationalen Fluggesellschaft Swissair vermutet werden, weshalb eine relevante Irreführungsgefahr gemäss Art. 2 Bst. c MSchG bei ihr ausscheidet. Im Übrigen anerkennt das Bundesgericht einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nur, wenn eine Behörde nicht nur in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht, darüber hinaus zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, und keine überwiegenden Interessen an einem gesetzmässigen Entscheid entgegenstehen (BGE 115 Ia 83 E. 2; BGE 116 Ib 235 E. 4; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 164 f.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Zürich 2006, Rz. 518 ff.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch Nr. 52749/2010 für Fahrzeuge; Flugzeuge, Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft in Klasse 12 sowie für die beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen 39 und 43 zurecht nicht in das Schweizer Markenregister eingetragen hat. Die Beschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen.

6.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei einem eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000. und Fr. 100'000. angenommen werden darf (Urteil des Bundesgerichts 4A.116/2007 vom 27. Juni 2007 E. 3.3 mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist im vorliegenden Verfahren auszugehen, scheint es doch dem Bundesverwaltungsgericht aus Billigkeitsgründen hier angebracht, sich am originären Wert der umstrittenen Markenanmeldung und nicht an deren potentiell, gälte es nach einer Eintragung möglicherweise noch in einem Widerspruchs- bzw. Zivilverfahren zu obsiegen, um ein Vielfaches höheren Verkaufswert zu orientieren.

7.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff . VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500. werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500. verrechnet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. MA-Prüf2 Km/52749/2010; Gerichtsurkunde)

- das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Marc Hunziker

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff ., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 7. Dezember 2011

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions:
^a	du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale;
^b	du Conseil fédéral concernant:
^b1	la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26,
^b10	la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44;
^b2	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27,
^b3	le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29,
^b4	l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31,
^b4bis	l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens,
^b5	la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34,
^b6	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36,
^b7	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38,
^b8	la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40,
^b9	la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42;
^c	du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^cbis	du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel;
^dquinquies	de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées;
^e	des établissements et des entreprises de la Confédération;
^f	des commissions fédérales;
^g	des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises;
^h	des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées;
ⁱ	d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions
¹	Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal;
^b	les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires;
^c	les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes;
^d	...
^e	les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant:
^e1	l'autorisation générale des installations nucléaires;
^e2	l'approbation du programme de gestion des déchets;
^e3	la fermeture de dépôts en profondeur;
^e4	la preuve de l'évacuation des déchets.
^f	les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires;
^g	les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
^h	les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu;
ⁱ	les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR);
^j	les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles.
²	Le recours est également irrecevable contre:
^a	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f;
^b	les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48
¹	A qualité pour recourir quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est spécialement atteint par la décision attaquée, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 30 Décision et enregistrement
¹	L'IPI déclare la demande irrecevable si les conditions de dépôt prévues à l'art. 28, al. 2, ne sont pas remplies.
²	Il rejette la demande d'enregistrement dans les cas suivants:26
^a	le dépôt ne satisfait pas aux conditions formelles prévues par la présente loi et par l'ordonnance y relative;
^b	les taxes prescrites n'ont pas été payées;
^c	il existe des motifs absolus d'exclusion;
^d	la marque de garantie ou la marque collective ne remplit pas les exigences prévues aux art. 21 à 23;
^e	la marque géographique ne remplit pas les exigences prévues aux art. 27a à 27c.
³	Il enregistre la marque lorsqu'il n'y a aucun motif de refus.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 3 Motifs relatifs d'exclusion
¹	Sont en outre exclus de la protection:
^a	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques;
^b	les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion;
^c	les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
²	Par marques antérieures, on entend:
^a	les marques déposées ou enregistrées qui donnent naissance à un droit de priorité au sens de la présente loi (art. 6 à 8);
^b	les marques qui, au moment du dépôt du signe tombant sous le coup de l'al. 1, sont notoirement connues en Suisse au sens de l'art. 6bis de la Convention de Paris du 20 mars 18834 pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris).
³	Seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer les motifs de refus en vertu du présent article.

SR 232.11 Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques LPM Art. 2 Motifs absolus d'exclusion - Sont exclus de la protection:
^a	les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés;
^b	les formes qui constituent la nature même du produit et les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement nécessaires;
^c	les signes propres à induire en erreur;
^d	les signes contraires à l'ordre public, aux bonnes moeurs ou au droit en vigueur.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire
¹	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés.
²	Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2
³	S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.