Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-839/2022
Urteil vom 5. April 2023
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Besetzung Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
A._______,
vertreten durch
Martin Looser, Rechtsanwalt, und
Parteien
Seraina Schneider, Rechtsanwältin,
ettlersuter Rechtsanwälte,
Beschwerdeführer,
gegen
armasuisse,
Guisanplatz 1, Gebäude 1B, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Zugang zu amtlichen Dokumenten.
Sachverhalt:
A.
A._______ ersuchte am 26. August 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Bundesamt für Rüstung armasuisse um Zugang zu folgenden Dokumenten bezüglich der Beschaffung der neuen Kampfflugzeuge (nachfolgend: NKF):
"Entscheid AHP (Analytic Hierarchy Process) als Bewertungsmethode der Evaluationen Air2030:
- Protokoll der Sitzung, als die Wahl auf AHP fiel
- Protokoll der Sitzungen, wo die verschiedenen Bewertungsmethoden vorgängig diskutiert wurden
- Internes und/oder externes juristisches Gutachten oder Einschätzung, dass AHP konform ist mit dem Schweizer Beschaffungsrecht
- Liste der vorhandenen Dokumente zur Wahl der AHP-Methode
Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 NKF:
- Übersicht und Bezeichnung der mit Hilfe AHP gewichteten (Unter-)Kriterien
- Übersicht und Bezeichnung der 79 / 80 Bewertungspunkte
- Korrespondenz/ Dossier-Auszüge, die an die Anbieter gingen, betreffend Kriterien, Gewichtung, Bewertungspunkte und eingesetzt Bewertungsmethodik (AHP)".
B.
Am 27. September 2021 nahm armasuisse Stellung. Mit Bezug zum Einsichtsantrag "Entscheid AHP als Bewertungsmethode der Evaluationen Air2030" erläuterte armasuisse die Wahl und Funktionsweise der AHP-Methode und verwies auf die öffentlich verfügbare Plausibilitätsbestätigung einer dafür beauftragten Anwaltskanzlei. Betreffend die Dokumente "Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 NKF" verweigerte armasuisse den Zugang vollständig.
C.
Am 18. Oktober 2021 reichte A._______ einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (nachfolgend: EDÖB) ein.
D.
Am 10. November 2021 reichte armasuisse die betroffenen Dokumente zum Einsichtsantrag "Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 NKF" ein. Im Zusammenhang mit dem Einsichtsantrag "Entscheid AHP als Bewertungsmethode der Evaluationen Air2030" äusserte sich armasuisse dahingehend, dass keine Dokumente existieren würden.
E.
Am 18. November 2021 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher die Parteien hinsichtlich der Dokumente betreffend "Entscheid AHP als Bewertungsmethode der Evaluationen Air2030" eine Einigung erzielten. A._______ nahm zur Kenntnis, dass diesbezüglich keine Dokumente existieren. In Bezug auf das Begehren um Zugang zu Dokumenten betreffend die "Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 NKF" konnten sich die Parteien dagegen nicht einigen.
F.
Der EDÖB hielt in seiner Empfehlung vom 22. Dezember 2021 fest, dass armasuisse bis anhin das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 8 Cas particuliers - 1 Le droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels afférents à la procédure de co-rapport. |
|
1 | Le droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels afférents à la procédure de co-rapport. |
2 | L'accès aux documents officiels n'est autorisé qu'après la décision politique ou administrative dont ils constituent la base. |
3 | Le Conseil fédéral peut exceptionnellement déclarer que les documents officiels de la procédure de consultation des offices restent non accessibles après la prise de décision. |
4 | L'accès à des documents officiels exprimant une prise de position dans le cadre de négociations en cours ou futures est exclu dans tous les cas. |
5 | L'accès aux rapports d'évaluation des prestations fournies par l'administration fédérale et de l'efficacité des mesures prises par cette dernière est garanti. |
G.
Am 24. Januar 2022 erliess armasuisse eine Verfügung, mit welcher es den Zugang zu den verlangten Dokumenten verweigerte. Als Begründung führte es im Wesentlichen an, dass der Gesuchsteller keinen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten habe, weil das BGÖ aufgrund von vorbehaltenen Bestimmungen und internationalen Verpflichtungen der Schweiz nicht anwendbar sei (Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 8 Cas particuliers - 1 Le droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels afférents à la procédure de co-rapport. |
|
1 | Le droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels afférents à la procédure de co-rapport. |
2 | L'accès aux documents officiels n'est autorisé qu'après la décision politique ou administrative dont ils constituent la base. |
3 | Le Conseil fédéral peut exceptionnellement déclarer que les documents officiels de la procédure de consultation des offices restent non accessibles après la prise de décision. |
4 | L'accès à des documents officiels exprimant une prise de position dans le cadre de négociations en cours ou futures est exclu dans tous les cas. |
5 | L'accès aux rapports d'évaluation des prestations fournies par l'administration fédérale et de l'efficacité des mesures prises par cette dernière est garanti. |
H.
Gegen diese Verfügung der armasuisse (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 21. Februar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und verlangt die Aufhebung der Verfügung vom 24. Januar 2022 und Zugang zu den mit Gesuch vom 26. August 2021 erbetenen Dokumente (A und B) betreffend "Kriterien und Gewichtung Evaluation Air2030 NKF". Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
I.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 28. März 2022 die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an sie zurückzuweisen.
J.
Der Beschwerdeführer sowie die Vorinstanz reichten am 27. Mai 2022 und 5. Juli 2022 ihre Schlussbemerkungen ein.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird - soweit entscheidrelevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 33 Autorités précédentes - Le recours est recevable contre les décisions: |
|
a | du Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus d'autoriser la poursuite pénale; |
b | du Conseil fédéral concernant: |
b1 | la révocation d'un membre du conseil de banque ou de la direction générale ou d'un suppléant sur la base de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale26, |
b10 | la révocation d'un membre du conseil d'administration du Service suisse d'attribution des sillons ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration, conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer44; |
b2 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers27, |
b3 | le blocage de valeurs patrimoniales en vertu de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d'origine illicite29, |
b4 | l'interdiction d'exercer des activités en vertu de la LRens31, |
b4bis | l'interdiction d'organisations en vertu de la LRens, |
b5 | la révocation du mandat d'un membre du Conseil de l'Institut fédéral de métrologie au sens de la loi du 17 juin 2011 sur l'Institut fédéral de métrologie34, |
b6 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou l'approbation de la résiliation des rapports de travail du directeur par le conseil d'administration selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision36, |
b7 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse des produits thérapeutiques sur la base de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques38, |
b8 | la révocation d'un membre du conseil d'administration de l'établissement au sens de la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation40, |
b9 | la révocation d'un membre du conseil de l'Institut suisse de droit comparé selon la loi du 28 septembre 2018 sur l'Institut suisse de droit comparé42; |
c | du Tribunal pénal fédéral en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cbis | du Tribunal fédéral des brevets en matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel; |
cquater | du procureur général de la Confédération, en matière de rapports de travail des procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la Confédération; |
cquinquies | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail de son secrétariat; |
cter | de l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, en matière de rapports de travail des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies); |
d | de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées; |
e | des établissements et des entreprises de la Confédération; |
f | des commissions fédérales; |
g | des tribunaux arbitraux fondées sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements ou ses entreprises; |
h | des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées; |
i | d'autorités cantonales, dans la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral. |

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre: |
|
1 | Le recours est irrecevable contre: |
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal; |
b | les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires; |
c | les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes; |
d | ... |
e | les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant: |
e1 | l'autorisation générale des installations nucléaires; |
e2 | l'approbation du programme de gestion des déchets; |
e3 | la fermeture de dépôts en profondeur; |
e4 | la preuve de l'évacuation des déchets. |
f | les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires; |
g | les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
h | les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu; |
i | les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR); |
j | les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles. |
2 | Le recours est également irrecevable contre: |
a | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f; |
b | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale. |
Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 37 Principe - La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA57, pour autant que la présente loi n'en dispose pas autrement. |
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher ihm der ersuchte Zugang zu den Dokumenten A ("Konkretisierung Subkriterien") und B ("Bewertungsmatrix") vollumfänglich verweigert wurde, ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
1.3 Anzumerken bleibt, dass die begehrten (nicht vorhandenen) Dokumente betreffend "Entscheid AHP als Bewertungsmethode der Evaluationen Air2030" nicht mehr Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind (vgl. Bst. E hiervor).
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
|
1 | Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
2 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
2.
DasBundesverwaltungsgericht prüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen- einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens - und auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer: |
|
a | la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; |
b | la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents; |
c | l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours. |
3.
3.1 Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (Art. 1

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 1 But et objet - La présente loi vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité de l'administration. À cette fin, elle contribue à l'information du public en garantissant l'accès aux documents officiels. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 6 Principe de la transparence - 1 Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
|
1 | Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
2 | Elle peut consulter les documents officiels sur place ou en demander une copie. La législation sur le droit d'auteur est réservée. |
3 | Si les documents officiels ont déjà été publiés par la Confédération sur papier ou sous forme électronique, les conditions énoncées aux al. 1 et 2 sont réputées remplies. |
3.2 Nach Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
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a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
3.3 Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes regelt grundsätzlich nur die passive Informationstätigkeit, d.h. die Information auf Gesuch hin (BGE 146 II 265 E. 3.2; BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2; vgl. Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 1977). Im Rahmen der aktiven Information informieren die Behörden die Öffentlichkeit von sich aus über ihre Tätigkeit sowie über aktuelle Geschäfte (vgl. Art 180 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [SR 101; BV]). Funktional sind die passive und aktive Information teilweise eng verzahnt. Sie bedingen und ergänzen sich gegenseitig (BGE 146 II 265, nicht publizierte E. 2 m.H.). Ob eine Verpflichtung zur aktiven Information im Einzelfall allenfalls erleichternde oder strengere Regeln über den Zugang zu amtlichen Dokumenten aufstellt, ist analog zu den Vertraulichkeitsregelungen in anderen Bundesgesetzen durch Auslegung der betreffenden Normen zu ermitteln (BGE 146 II 265 E. 3.2; vgl. ferner Urteil des BVGer B-1109/2018 vom 16. Dezember 2020 E. 3.3).
4.
Unbestritten ist vorliegend, dass das Zugangsgesuch des Beschwerdeführers in den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (vgl. Art. 2

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 2 Champ d'application à raison de la personne - 1 La présente loi s'applique: |
|
1 | La présente loi s'applique: |
a | à l'administration fédérale; |
b | aux organismes et personnes de droit public ou de droit privé extérieurs à l'administration fédérale, dans la mesure où ils édictent des actes ou rendent en première instance des décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)3; |
c | aux Services du Parlement. |
2 | La présente loi ne s'applique pas à la Banque nationale suisse ni à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers.4 |
3 | Le Conseil fédéral peut soustraire au champ d'application de la loi d'autres unités de l'administration fédérale ainsi que d'autres organismes et personnes extérieurs à l'administration fédérale: |
a | si l'accomplissement des tâches qui leur ont été confiées l'exige; |
b | si leur soumission à la présente loi portait atteinte à leur capacité de concurrence; ou |
c | si les tâches qui leur ont été confiées sont d'importance mineure. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 5 Documents officiels - 1 On entend par document officiel toute information: |
|
1 | On entend par document officiel toute information: |
a | qui a été enregistrée sur un quelconque support; |
b | qui est détenue par l'autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communiquée, et |
c | qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique. |
2 | Sont également réputés documents officiels les documents pouvant être établis par un traitement informatisé simple sur la base d'informations enregistrées satisfaisant aux conditions énoncées à l'al. 1, let. b et c. |
3 | Ne sont pas considérés comme des documents officiels les documents: |
a | qui sont commercialisés par une autorité; |
b | qui n'ont pas atteint leur stade définitif d'élaboration, ou |
c | qui sont destinés à l'usage personnel. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 6 Principe de la transparence - 1 Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
|
1 | Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. |
2 | Elle peut consulter les documents officiels sur place ou en demander une copie. La législation sur le droit d'auteur est réservée. |
3 | Si les documents officiels ont déjà été publiés par la Confédération sur papier ou sous forme électronique, les conditions énoncées aux al. 1 et 2 sont réputées remplies. |
Strittig und zu beurteilen ist hingegen, ob dem ersuchten Zugang zu den verlangten Dokumenten keine vorgehende spezielle Bestimmung nach Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
5.
5.1 Die Vorinstanz beruft sich u.a. auf Art. 3 Abs. 1 Bst. e des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB; AS 1996 508) und eventualiter auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass weder das aBöB noch BöB einen spezifischen Geheimnisvorbehalt enthalte, der die vorliegend interessierenden Kriterien und deren Gewichtung erfasse bzw. diese Informationen als Geheimnisse im vorerwähnten Sinne qualifiziere. Die blosse Tatsache, dass es sich um Informationen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Kampfflugzeugen handle, vermöge deren Geheimnischarakter nicht zu begründen. Soweit die Vorinstanz aus den für die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial geltenden Ausnahmebestimmungen des aBöB bzw. der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB; AS 1996 518 ff.) "a fortiori" bzw. über das Bemühen des beschaffungsrechtlichen Vertraulichkeitsgrundsatzes einen spezialgesetzlichen Geheimnisvorbehalt herleite, würden ihre Ausführungen an der Sache vorbeigehen. Selbst wenn es sich vorliegend um eine sicherheitsrelevante Beschaffung im Sinne von Art. 10 Abs. 4 Bst. a

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
5.3 Die Vorinstanz entgegnet, dass die in Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB angelegte Vertraulichkeit von Rüstungsbeschaffungen im dritten Kapitel der aVöB, welches für die vorliegend in Frage stehenden "übrigen Beschaffungen des Bundes" zur Anwendung komme, näher ausgeführt werde. Nach Art. 35 Abs. 3 Bst. a aVöB könnten Rüstungsbeschaffungen unabhängig vom Schwellenwert im Einladungsverfahren durchgeführt werden. Damit trage der Gesetzgeber den erhöhten Vertraulichkeitsbedürfnissen im Bereich der Rüstungsbeschaffungen Rechnung. Anders als in einem offenen oder selektiven Verfahren erfolge im Einladungsverfahren keine öffentliche Ausschreibung des Auftrags. Die Ausschreibungsunterlagen würden nur den von der Vergabestelle ausgewählten Anbietern zugänglich gemacht. Bei Einladungsverfahren für "übrige Beschaffungen des Bundes" nach dem dritten Kapitel der aVöB bestehe auch keine Rechtspflicht zur Veröffentlichung des Zuschlags. Sinn und Zweck der Ausnahme von Rüstungsbeschaffungen von den ansonsten im Beschaffungsrecht bestehenden speziellen Publikations- bzw. Zugangsnormen sei die Gewährleistung der Vertraulichkeit von sicherheitskritischen Evaluationen bzw. Beschaffungen. Es bestünden deshalb vorbehaltene spezialgesetzliche Bestimmungen im Sinne von Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
Beschaffung von Kriegsmaterial, aber auch weitere sicherheitskritische Leistungen fallen, seien diese nun militärischer oder ziviler Natur. Dabei genüge es bereits, wenn die Leistungen selbst sicherheitskritisch seien. Im Rahmen der sicherheitspolitischen Ausnahmen finde keine Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne statt. Insbesondere verfüge die Vergabestelle über einen weiten Ermessensspielraum, weil der Entscheid über das massgebende Sicherheitsniveau genaue Kenntnis der gefährdeten Schutzgüter voraussetze.
5.4 Der Beschwerdeführer macht in seinen Schlussbemerkungen geltend, dass die Vergabe nicht zwingend im Einladungsverfahren zu erfolgen habe. Als Folge davon kämen bei Anwendung des offenen oder selektiven Verfahrens auch für Rüstungsbeschaffungen die Publikations- und Zugangsnormen des aBöB zum Tragen, namentlich die Pflicht zur Veröffentlichung der Ausschreibung und des Zuschlags. Entgegen der Argumentation der Vorinstanz bestünde in diesem Rahmen somit gerade keine Ausnahme von den ansonsten im Beschaffungsrecht bestehenden speziellen Publikations- und Zugangsnormen. Zunächst sei auch im Falle einer Sicherheitsbeschaffung die Anwendbarkeit des aBöB nicht ex lege ausgeschlossen, sei Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB doch als blosse Kann-Vorschrift ausgestaltet. Daraus folge, dass die Publikations- und Zugangsnormen des aBöB gegebenenfalls auch bei Sicherheitsbeschaffungen zur Anwendung kämen, womit im Umkehrschluss gerade kein gesetzlicher Geheimnisvorbehalt bzw. keine vorbehaltene Bestimmung bestehe. Das Gleiche gelte schliesslich auch für die von der Vorinstanz erwähnten Informationsschutzabkommen. Schutzwürdig im Sinne solcher Abkommen seien gegebenenfalls klassifizierte Informationen der Anbietenden im Rahmen der Angebote, namentlich solche militärischer oder kommerzieller Natur. Nicht darunter würden dagegen die von der Vorinstanz definierten Evaluationskriterien fallen, an denen sie selbst ein Geheimhaltungsinteresse habe. Im Übrigen sei daran zu erinnern, dass solche Abkommen - wie auch non-disclosure agreements - lediglich das sog. subjektive Geheimhaltungsinteresse der Beteiligten zum Ausdruck bringen würden, jedoch nichts über das objektive Geheimhaltungsinteresse bzw. die Schutzwürdigkeit der ersuchten Dokumente aussagen würden. Was den allgemeinen Hinweis der Vorinstanz auf die Klassifizierung anbelange, so bringe diese höchstens den subjektiven Geheimhaltungswillen zum Ausdruck. Über die übrigen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Geheimnisses im Sinne des materiellen Geheimnisbegriffs sei damit nichts gesagt. Namentlich begründe ein Klassifizierungsvermerk kein objektives Geheimhaltungsinteresse. Deshalb gehe auch die Herleitung eines völkerrechtlichen Geheimnisvorbehalts ins Leere. Das Zugangsgesuch betreffe einzig die von der Vorinstanz als Auftraggeberin definierten allgemeinen Evaluationskriterien samt Gewichtung, soweit sie nicht ohnehin bereits öffentlich bekannt seien. Bezüglich dieser Informationen sei weder im Kurzbericht Evaluation noch zuvor in der bundesrätlichen Botschaft zu einem Planungsbeschluss über die Beschaffung neuer Kampfflugzeuge vom 26. Juni 2019 (BBI 2019 5081) ein Geheimnisvorbehalt angebracht worden.
5.5 In ihren Schlussbemerkungen führt die Vorinstanz aus, es sei im Rahmen der teleologischen Auslegung namentlich zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber für Rüstungsbeschaffungen das Einladungsverfahren ermögliche und spezielle Regeln für die Veröffentlichung vorgesehen habe. Der Geheimnisvorbehalt bestehe damit kraft Gesetzes. Nicht beantwortet werden müsse die Frage, ob das vorliegende Beschaffungsverfahren theoretisch auch in einem höherstufigen (selektiven oder offenen) Verfahren hätte durchgeführt werden können. Der Gesetzgeber habe Rüstungsbeschaffungen als übrige Beschaffungen des Bundes explizit vom Anwendungsbereich des aBöB ausgenommen, das Einladungsverfahren ermöglicht und den Rechtsschutz ausgeschlossen. Nachdem das Einladungsverfahren unbestrittenermassen zulässig gewesen sei, seien die für das Einladungsverfahren anwendbaren Voraussetzungen des Zugangs massgebend, welche den erhöhten Vertraulichkeitsbedürfnissen in diesem sensiblen Bereich Rechnung tragen würden. Sei das Einladungsverfahren gewählt worden, könnten nicht nach Belieben Regelungen aus dem selektiven oder offenen Verfahren herangezogen werden, um Ausnahmen von den gesetzlich vorgesehenen Geheimnisvorbehalten zu begründen. Der Beschwerdeführer argumentiere sodann, dass die Qualifikation als Sicherheitsbeschaffung "nicht kraft gesetzlicher Vorschrift" erfolge, sondern einer ermessensweisen Beurteilung durch die Beschaffungsbehörde bedürfe. Daraus folge "im Umkehrschluss", dass kein Geheimnisvorbehalt kraft Gesetzes bestehe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Existenz von Ermessen in der Rechtsanwendung vorbehaltene Vorschriften ausschliessen solle. Bei pflichtgemäss ausgeübtem Ermessen ermögliche Art. 3 Abs. 2 Bst. a

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
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a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
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a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
die Vertraulichkeit der Ausschreibungsunterlagen gewährleiste und deren Veröffentlichung nicht vorsehe. Zudem sei für die Beantwortung der Frage, ob die Zugangsverweigerung zu Recht erfolgt sei, massgeblich, ob vorbehaltene Bestimmungen einen Zugang ausschliessen oder Verweigerungsgründe bestünden.
6.
6.1 Eingangs ist auf die beschaffungsrechtlichen Grundlagen näher einzugehen.
6.2
6.2.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das GPA 2012 in Kraft. Gemäss der in Art. 62

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 62 Disposition transitoire - Les procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit jusqu'à leur clôture. |
6.2.2 Das aBöB setzt im Wesentlichen das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609]) um (vgl. Botschaft des Bundesrats zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2] vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 1171), weshalb es nicht auf alle Beschaffungen des Bundes anwendbar ist. So erklärt Art. 3 Abs. 1 aBöB das Gesetz für bestimmte Aufträge generell für nicht anwendbar (sog. Bereichsausnahme; vgl. Hans Rudolf Trüeb, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 6 ff. zu Art. 3 aBöB). Bei den Beschaffungen nach Art. 3 Abs. 1 und 2 aBöB handelt es sich um sog. übrige Beschaffungen im Sinne des 3. Kapitels aVöB. Die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial und die Erstellung von Bauten der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Gesamtverteidigung und Armee nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |
documents/de/Bericht%20GPK-N%20vom%209.9.2022%20D.pdf >, zuletzt abgerufen am 4. April 2023). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 3

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
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a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |
6.2.3 Vorliegend ist augenscheinlich, dass die Beschaffung von NKF unter Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB fällt und ein Einladungsverfahren stattgefunden hat. Ob eine freihändige Vergabe zulässig gewesen wäre, ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht entscheidrelevant.
6.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat zu Art. 3 Abs. 2 Bst. a-c aBöB entschieden, dass der Zuschlag in einer dieser Konstellationen also ausnahmsweise geheim bleibe. Für diese Beschaffungen sei somit ein spezialgesetzlicher Vorbehalt im Sinne von Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
6.2.5 Auch nach dem (totalrevidierten) BöB findet das Gesetz für den Schutz der äusseren und inneren Sicherheit keine Anwendung (Art. 10 Abs. 4 Bst. a

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
6.2.6 Der EDÖB nahm in seiner Empfehlung vom 22. Dezember 2021 zum vorliegenden Verfahren bezüglich einer Lex specialis im Sinne von Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
7.
Nachfolgend ist durch Auslegung zu ermitteln, ob mit Art. 3 Abs. 1 Bst. e

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
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a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par: |
|
a | soumissionnaire: une personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public, ou un groupe de telles personnes qui offre des prestations ou qui demande à participer à un appel d'offres public ou à se voir déléguer une tâche publique ou octroyer une concession; |
b | entreprise publique: une entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent; l'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise est financée en majeure partie par l'État ou par d'autres entreprises publiques, que sa gestion est soumise au contrôle de l'État ou d'autres entreprises publiques ou que son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont la majorité a été désignée par l'État ou par d'autres entreprises publiques; |
c | accords internationaux: les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics; |
d | conditions de travail: les dispositions impératives du code des obligations6 concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche; |
e | dispositions relatives à la protection des travailleurs: les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi du 13 mars 1964 sur le travail7, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
7.1
7.1.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen. Das Gericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten zu lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abzustellen, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt (BGE 146 II 265 E. 5.1 m.H.; BGE 131 II 697 E. 4.1 m.w.H.).
7.1.2 Der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB ist insofern nicht eindeutig, als er zur Frage eines Geheimnisvorbehalts keine Aussage macht.
7.2
7.2.1 In historischer Hinsicht ist zu beachten, dass das aBöB zeitlich vor dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen wurde. Eigene Erläuterungen zur Koordination mit dem Öffentlichkeitsgesetz fehlen in der Botschaft des Bundesrates und soweit ersichtlich auch in den übrigen Materialien.
7.2.2 Aus der Botschaft zum totalrevidierten BöB lässt sich Folgendes entnehmen. Die Botschaft präzisiert die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 10 Abs. 4

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 49 Conservation des documents - 1 Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d'adjudication pendant au moins trois ans à compter de l'entrée en force de l'adjudication. |
|
1 | Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d'adjudication pendant au moins trois ans à compter de l'entrée en force de l'adjudication. |
2 | Font partie des documents à conserver: |
a | l'appel d'offres; |
b | les documents d'appel d'offres; |
c | le procès-verbal d'ouverture des offres; |
d | la correspondance relative à la procédure d'adjudication; |
e | les procès-verbaux relatifs à la rectification des offres; |
f | les décisions rendues dans le cadre de la procédure d'adjudication; |
g | l'offre retenue; |
h | les données permettant de reconstituer le déroulement d'une procédure d'adjudication menée par voie électronique; |
i | la documentation relative aux adjudications de gré à gré de marchés publics soumis aux accords internationaux. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 49 Conservation des documents - 1 Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d'adjudication pendant au moins trois ans à compter de l'entrée en force de l'adjudication. |
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1 | Les adjudicateurs conservent les documents déterminants en lien avec une procédure d'adjudication pendant au moins trois ans à compter de l'entrée en force de l'adjudication. |
2 | Font partie des documents à conserver: |
a | l'appel d'offres; |
b | les documents d'appel d'offres; |
c | le procès-verbal d'ouverture des offres; |
d | la correspondance relative à la procédure d'adjudication; |
e | les procès-verbaux relatifs à la rectification des offres; |
f | les décisions rendues dans le cadre de la procédure d'adjudication; |
g | l'offre retenue; |
h | les données permettant de reconstituer le déroulement d'une procédure d'adjudication menée par voie électronique; |
i | la documentation relative aux adjudications de gré à gré de marchés publics soumis aux accords internationaux. |
7.3
7.3.1 Unter systematischen Gesichtspunkten kann gesagt werden, dass weder das GPA noch das aBöB noch das BöB auf Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial Anwendung finden (Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB; Art. 10 Abs. 4

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
7.3.2 Beschaffungen von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial können (geheim) im Einladungsverfahren oder unter Umständen freihändig durchgeführt werden (vgl. 3. Kapitel aVöB und Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB i.V.m. Art. 35 Abs. 3 Bst. a aVöB und Art. 36 Abs. 2 Bst. f aVöB), und zwar ohne Beachtung von bestimmten Prinzipien des Vergaberechts (z.B. unter Vereinbarung von Kompensationsgeschäften, sog. Offset-Geschäfte; vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. b des Bundesbeschlusses über die Beschaffung neuer Kampfflugzeuge vom 20. Dezember 2019, AS 2022 332; vgl. dagegen Art. XVI:1 GPA 1994 bzw. Art. IV:6 GPA 2012). Zudem gibt es bei Beschaffungen im Einladungsverfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB bzw. nach dem 3. Kapitel aVöB keine Rechtspflicht zur öffentlichen Ausschreibung des Auftrags (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Bst. a aVöB) und zur Veröffentlichung des Zuschlags (Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB] vom 1. Januar 2010, S. 20 zu Art. 28 aVöB; vgl. namentlich die Angaben auf der Internetplattform SIMAP [Système d'information sur les marchés publics en Suisse]). Ob auch ein höherstufiges Verfahren zulässig wäre und welche Konsequenzen dies hätte, braucht nicht vertieft zu werden. Klar ist, dass vorliegend ein Einladungsverfahren stattgefunden hat. Rechtsschutz ist ausgeschlossen (Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB i.V.m. Art. 35 Abs. 3 Bst. a und Art. 39 aVöB; vgl. ferner das Urteil des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2, wonach eine freiwillige Unterstellung unter das aBöB durch die Vergabestelle nicht möglich ist).
7.3.3 Die Informationsschutzverordnung regelt den Schutz von Informationen des Bundes und der Armee, soweit er im Interesse des Landes geboten ist. Sie legt insbesondere deren Klassifizierung und Bearbeitung fest (vgl. Art. 1

SR 510.411 Ordonnance du 4 juillet 2007 concernant la protection des informations de la Confédération (Ordonnance concernant la protection des informations, OPrI) - Ordonnance concernant la protection des informations OPrI Art. 1 Objet - 1 La présente ordonnance règle la protection des informations de la Confédération et de l'armée, dans la mesure où elle est nécessaire dans l'intérêt du pays. Elle fixe notamment la classification et le traitement de ces informations. |
|
1 | La présente ordonnance règle la protection des informations de la Confédération et de l'armée, dans la mesure où elle est nécessaire dans l'intérêt du pays. Elle fixe notamment la classification et le traitement de ces informations. |
2 | Les prescriptions régies par des lois spéciales sont réservées. |

SR 510.411 Ordonnance du 4 juillet 2007 concernant la protection des informations de la Confédération (Ordonnance concernant la protection des informations, OPrI) - Ordonnance concernant la protection des informations OPrI Art. 13 Principes - 1 L'établissement d'informations classifiées, leur communication et le fait de les rendre accessibles doivent être limités à un strict minimum; à cet égard, la situation, la mission, l'objectif et le temps doivent être pris en considération. |
|
1 | L'établissement d'informations classifiées, leur communication et le fait de les rendre accessibles doivent être limités à un strict minimum; à cet égard, la situation, la mission, l'objectif et le temps doivent être pris en considération. |
2 | Il n'est permis de communiquer ou de rendre accessibles des informations classifiées qu'aux personnes qui doivent en avoir connaissance. |
3 | En cas de demande d'accès à des documents officiels, l'instance compétente examine, indépendamment de l'éventuelle mention de classification, s'il y a lieu d'autoriser, de limiter, de différer ou de refuser l'accès conformément aux dispositions de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration8. |
4 | Le traitement d'informations classifiées provenant de l'étranger est régi par l'accord portant sur la protection des informations qui s'y rapporte. S'il n'existe aucun accord de ce type, le traitement est régi par les prescriptions de traitement applicables à l'échelon de classification suisse équivalent à l'échelon de classification étranger. |
7.3.4 Vorliegend sind die Dokumente als "restricted" (Bewertungsmatrix bzw. Dokument B) sowie als "confidential" (Konkretisierung Subkriterien bzw. Dokument A) klassifiziert. Dieser Umstand allein wäre nach dem Gesagten für sich nicht ausschlaggebend. Hinzu kommt jedoch, dass mit verschiedenen ausländischen Staaten gestützt auf Art. 150 Abs. 4

SR 510.10 Loi fédérale du 3 février 1995 sur l'armée et l'administration militaire (Loi sur l'armée, LAAM) - Loi sur l'armée LAAM Art. 150 Dispositions d'exécution - 1 Le Conseil fédéral édicte les ordonnances d'exécution nécessaires. |
|
1 | Le Conseil fédéral édicte les ordonnances d'exécution nécessaires. |
2 | Il édicte les règlements de service et à ce titre définit notamment les droits et les devoirs des militaires. |
3 | Il peut donner au DDPS la compétence d'arrêter des prescriptions sur la sauvegarde du secret militaire. |
4 | ...295 |
7.3.5 Zusammenfassend ergibt sich aus der systematischen Auslegung, dass der Vertraulichkeit der Informationen bei Rüstungsbeschaffungen ein hoher Stellenwert zukommt. Diese erschöpft sich nicht einfach in der Feststellung des Amtsgeheimnisses, sondern zeigt sich dadurch, dass alle aktiven Informationen der Behörden ausgeschlossen sind. Hinzu kommt, dass die Schweiz verschiedene Vereinbarungen mit ausländischen Staaten geschlossen hat, die die Bedeutung der Vertraulichkeit noch untermauern.
7.4
7.4.1 In teleologischer Hinsicht stellt sich die Frage, inwieweit das aBöB die Geheimhaltung bzw. Vertraulichkeit bezweckt. Bei Beschaffungen, die unter das aBöB fallen, gilt das Transparenzgebot (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. Präambel GPA 1994; vgl. Art. IV:4 GPA 2012). Das Ziel der Transparenz äussert sich insbesondere darin, dass gesetzlich geregelte und damit vorhersehbare Vergabeverfahren zur Anwendung kommen. Die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung mit Bekanntgabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien, die Begründung der einzelnen Verfahrensentscheide, die Publikation des Zuschlagsentscheides und die Vorschriften über die technischen Spezifikationen machen das Vorgehen der Beschaffungsstelle transparent. Je nach gewähltem Vergabeverfahren wird der Transparenz mehr oder weniger Nachachtung verschafft. Die Ausschreibungsverfahren (offenes und selektives Verfahren) sind transparenter als das Einladungs- und das freihändige Verfahren. Vor allem muss die Vergabestelle auch nach den bekannt gegebenen Spielregeln spielen. Nach der Regulierungslogik des neuen BöB ist erst recht klar, dass die Transparenz nicht nur ein Hilfsmittel für die Marktöffnung ist, sondern auch ein solches zur Erreichung der Ziele im Bereich Integrität der öffentlichen Hand bzw. Governance (Marco Fetz/Marc Steiner, in: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, 3. Aufl. 2020, Rz. 43).
7.4.2 Das Transparenzgebot wirkt sich in allen Phasen des Vergabeverfahrens aus, wobei zwischen der Transparenz ex ante - Klarheit im Voraus - und der Transparenz ex post - Verständlichkeit im Nachhinein - unterschieden wird (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 23 ff.). Die Ex-ante-Transparenz verlangt, dass die Regeln im Wettkampf um den Beschaffungsvertrag allen Verfahrensteilnehmern bekannt sind. In diesem Zusammenhang steht auch das Verbot der Änderung von Leistungs- und Verfahrensparametern im laufenden Verfahren (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2). Die Ex-post-Transparenz soll namentlich den Rechtsschutz garantieren. Ob ein Vergabeverfahren rechtmässig ist, lässt sich nur beurteilen, wenn ersichtlich ist, unter Berücksichtigung welcher Grundlagen, Kriterien und Überlegungen die Vergabestelle entschieden hat (Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 28 ff.). Das Transparenzprinzip bzw. die daraus abgeleitete Dokumentationspflicht ist Voraussetzung für einen effektiven Rechtsschutz (Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2 E. 9.1). Denn ohne hinreichende Dokumentation lässt sich der Verdacht auf Ungleichbehandlung nachträglich weder bestätigen noch widerlegen (Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 30 f. und 35; Elisabeth Lang, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 109 f.).
7.4.3 Das Transparenzgebot findet sich - nebst den Geboten der Wirtschaftlichkeit und der Gleichbehandlung - bei den allgemeinen Vorgaben und Grundsätzen (vgl. Art. 1

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 1 Confédération suisse - Le peuple suisse et les cantons de Zurich, de Berne, de Lucerne, d'Uri, de Schwyz, d'Obwald et de Nidwald, de Glaris, de Zoug, de Fribourg, de Soleure, de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne, de Schaffhouse, d'Appenzell Rhodes-Extérieures et d'Appenzell Rhodes-Intérieures, de Saint-Gall, des Grisons, d'Argovie, de Thurgovie, du Tessin, de Vaud, du Valais, de Neuchâtel, de Genève et du Jura forment la Confédération suisse. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
7.4.4 Nach dem Gesagten besteht aufgrund der nationalen Sicherheit der Schweiz sowie mit Blick auf die Zusammenarbeit mit den Staaten der Informationsschutzabkommen (vgl. E. 7.3.3 hiervor) ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Geheimhaltung der gesamten Ausschreibungsunterlagen, der Unterlagen für die Evaluation sowie der Unterlagen des Zuschlags. Dazu gehören auch die begehrten Dokumente über die Konkretisierung der Subkriterien und die Bewertungsmatrix, selbst wenn sich darin keine Angaben der Anbieter befinden. Der Vorinstanz ist daher dahingehend beizupflichten, dass das Interesse an der Vertraulichkeit seines Gehalts entleert würde, wenn auf dem Weg der passiven Information entsprechende Informationen offenbart werden müssten (vgl. zur Terminologie der passiven versus der aktiven Information E. 3.3 hiervor). Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die konkrete und ernsthafte Gefahr besteht, dass eine Analyse der Konkretisierung der Unterkriterien in Verbindung mit den veröffentlichten Ergebnissen Rückschlüsse auf die Angaben der Bieter, die Beurteilung ihrer Leistungsfähigkeit sowie ihrer Stärken und Schwächen zulässt.
7.4.5 Auch der EDÖB betont in seiner Empfehlung vom 11. November 2021 zu einem anderen Einsichtsgesuch in Sachen X. gegen armasuisse die Geheimhaltung zum Schutz und der Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 10 Abs. 4

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
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1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
de/Bericht%20GPK-S%20vom%2025.1.2022%20DE.pdf >, zuletzt abgerufen am 4. April 2023). Anzumerken ist schliesslich, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eng auszulegen ist (vgl. E. 6.2.2 hiervor), womit nicht die Gefahr besteht, dass mit diesem Auslegungsergebnis das Transparenzgebot und der Paradigmenwechsel des BGÖ unterlaufen werden könnte. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung zeigt sich somit, dass das Geheimhaltungsinteresse bei Rüstungsbeschaffungen überwiegt, was für einen Geheimnisvorbehalt im Sinne von Art. 4

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
Daran vermag auch ein Verweis des Beschwerdeführers auf die Voraussetzungen des Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
7.5 Als Fazit der Auslegung kann festgehalten werden, dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine Aussage zu einem Geheimnisvorbehalt macht. Die historische Auslegung ergibt, dass weder die Materialien zum aBöB noch zum BöB sich betreffend Verhältnis zum Öffentlichkeitsgesetz äussern. In systematischer Hinsicht lässt sich festhalten, dass bei Vergaben nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e aBöB keine aktiven Publikationspflichten bestehen. Aufgrund einer teleologischen Betrachtung würde der Zweck der Vertraulichkeit seines Sinnes entleert, wenn trotz Fehlens einer aktiven Informationspflicht dennoch im Rahmen der passiven Information der Zugang zu den Informationen gewährt werden müsste. Eine Abwägung der im Spiel stehenden öffentlichen Interessen ergibt nichts anderes, als dass die militärischen Interessen an der nationalen Sicherheit klar dem Informationsbedürfnis des Beschwerdeführers bzw. der Öffentlichkeit überwiegen. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung führen die verschiedenen Auslegungselemente somit zum Resultat, dass mit Art. 3 Abs. 1 Bst. e

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 10 Exceptions - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce; |
b | à l'acquisition, à la location ou à l'affermage d'immeubles, de constructions ou d'installations ni aux droits y afférents; |
c | au versement d'aides financières au sens de la loi du 5 octobre 1990 sur les subventions10; |
d | aux marchés portant sur des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert ou à la gestion de titres ou d'autres instruments financiers ou sur des services fournis par des banques centrales; |
e | aux marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d'insertion socioprofessionnelle, des oeuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires; |
f | aux contrats régis par le droit du personnel; |
g | aux marchés portant sur les services juridiques suivants: |
g1 | représentation de la Confédération ou d'une entreprise publique de la Confédération par un avocat dans le cadre d'une procédure d'arbitrage, d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire nationales ou internationales et services associés, |
g2 | services de conseil juridique fournis par un avocat dans la perspective d'une éventuelle procédure de l'un des types mentionnés au ch. 1, lorsqu'il est hautement probable que l'affaire dans le cadre de laquelle ces services sont fournis fasse l'objet d'une telle procédure; |
h | aux marchés: |
h1 | passés dans le cadre de l'aide humanitaire internationale d'urgence ou de l'assistance internationale agricole ou alimentaire, |
h2 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières fixées dans un accord international relatif au stationnement de troupes ou à la mise en oeuvre conjointe d'un projet par les pays signataires, |
h3 | passés conformément aux procédures ou conditions particulières d'une organisation internationale ou cofinancés par des dons, des prêts ou d'autres aides au niveau international dans des cas où les procédures ou conditions applicables seraient incompatibles avec la présente loi, |
h4 | passés dans le cadre de la coopération internationale, si une procédure locale équivalente est appliquée dans l'État bénéficiaire; |
i | aux institutions de prévoyance de droit public de la Confédération. |
2 | L'adjudicateur établit une documentation sur l'adjudication de chaque marché entrant dans l'une des catégories mentionnées à l'al. 1, let. h. |
3 | La présente loi ne s'applique pas non plus à l'acquisition de prestations: |
a | de soumissionnaires qui bénéficient d'un droit exclusif pour fournir ces prestations; |
b | d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics qui ne sont pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture de ces prestations; |
c | d'unités organisationnelles qui dépendent de l'adjudicateur; |
d | de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur. |
4 | Ne sont pas non plus soumis à la présente loi les marchés publics: |
a | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection et le maintien de la sécurité extérieure ou intérieure ou de l'ordre public; |
b | dont l'exemption est jugée nécessaire pour la protection de la santé ou de la vie des personnes ou pour la protection de la faune et de la flore; |
c | pour lesquels le lancement d'un appel d'offres porterait atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. |
7.6 Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. e

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 7 Exceptions - 1 Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
|
1 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel: |
a | est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire; |
b | entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs; |
c | risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse; |
d | risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales; |
e | risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons; |
f | risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse; |
g | peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication; |
h | peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. |
2 | Le droit d'accès est limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. |
7.7
7.7.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, lässt sich weder aus der Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 16 Libertés d'opinion et d'information - 1 La liberté d'opinion et la liberté d'information sont garanties. |

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 10 Liberté d'expression - 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations. |
|
1 | Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations. |
2 | L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 17 Liberté des médias - 1 La liberté de la presse, de la radio et de la télévision, ainsi que des autres formes de diffusion de productions et d'informations ressortissant aux télécommunications publiques est garantie. |
7.7.2 Vorliegend besteht kein Anlass von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen, weshalb die Beschwerde sich in diesem Punkt als unbegründet erweist.
7.8 Soweit der Beschwerdeführer im Eventualstandpunkt das Verhältnismässigkeitsgebot gemäss Art. 5 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 3 Champ d'application à raison de la matière - 1 La présente loi ne s'applique pas: |
|
1 | La présente loi ne s'applique pas: |
a | à l'accès aux documents officiels concernant les procédures: |
a1 | civiles, |
a2 | pénales, |
a3 | d'entraide judiciaire et administrative internationale, |
a4 | de règlement international des différends, |
a5 | juridictionnelles de droit public, y compris administratives, |
a6 | d'arbitrage; |
b | à la consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance. |
2 | L'accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)5.6 |

SR 152.3 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) - Loi sur la transparence LTrans Art. 4 Dispositions spéciales réservées - Sont réservées les dispositions spéciales d'autres lois fédérales: |
|
a | qui déclarent certaines informations secrètes; |
b | qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la présente loi. |
8.
Abschliessend ist auf die prozessualen Anträge einzugehen.
8.1 Die Vorinstanz stellt die prozessualen Anträge, die Vorakten 7 und 8 seien gegenüber dem Beschwerdeführer vertraulich zu behandeln und es seien die in der Vernehmlassung grau hinterlegten Angaben gegenüber dem Beschwerdeführer vertraulich zu behandeln und in einer allfälligen Entscheidpublikation nicht offenzulegen.
8.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei mit Bezug auf die Verfahrensanträge der Vorinstanz klarzustellen, dass diese lediglich für die Dauer des Verfahrens Wirkung entfalten könnten, keinesfalls aber über den gutheissenden Entscheid in der Sache hinaus. Soweit die Vorinstanz beantrage, die in der Vernehmlassung bzw. im Exemplar zuhanden des Beschwerdeführers grau hinterlegten Angaben seien "in einer allfälligen Entscheidpublikation nicht offenzulegen", sei ihr Antrag deshalb abzuweisen. Selbstverständlich seien bei Gutheissung der Beschwerde sowohl die ersuchten Akten der Vorinstanz (Vorakten 7 und 8) zugänglich zu machen als auch die in der Vernehmlassung grau hinterlegten Angaben vollständig offenzulegen. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass ihm kein Nachteil daraus resultieren dürfe, dass Passagen in dem für ihn bestimmten Exemplar der Vernehmlassung geschwärzt seien und er sich folglich nicht dazu äussern könne. Alles andere würde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf ein faires Verfahren bedeuten.
8.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht der Parteien auf Akteneinsicht (Art. 26 ff

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 26 - 1 La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
|
1 | La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
a | les mémoires des parties et les observations responsives d'autorités; |
b | tous les actes servant de moyens de preuve; |
c | la copie de décisions notifiées. |
1bis | Avec l'accord de la partie ou de son mandataire, l'autorité peut lui communiquer les pièces à consulter par voie électronique.65 |
2 | L'autorité appelée à statuer peut percevoir un émolument pour la consultation des pièces d'une affaire liquidée: le Conseil fédéral fixe le tarif des émoluments. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 26 - 1 La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
|
1 | La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
a | les mémoires des parties et les observations responsives d'autorités; |
b | tous les actes servant de moyens de preuve; |
c | la copie de décisions notifiées. |
1bis | Avec l'accord de la partie ou de son mandataire, l'autorité peut lui communiquer les pièces à consulter par voie électronique.65 |
2 | L'autorité appelée à statuer peut percevoir un émolument pour la consultation des pièces d'une affaire liquidée: le Conseil fédéral fixe le tarif des émoluments. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 26 - 1 La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
|
1 | La partie ou son mandataire a le droit de consulter les pièces suivantes au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée par elle: |
a | les mémoires des parties et les observations responsives d'autorités; |
b | tous les actes servant de moyens de preuve; |
c | la copie de décisions notifiées. |
1bis | Avec l'accord de la partie ou de son mandataire, l'autorité peut lui communiquer les pièces à consulter par voie électronique.65 |
2 | L'autorité appelée à statuer peut percevoir un émolument pour la consultation des pièces d'une affaire liquidée: le Conseil fédéral fixe le tarif des émoluments. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27 - 1 L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
|
1 | L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
a | des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé; |
b | des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé; |
c | l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige. |
2 | Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. |
3 | La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27 - 1 L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
|
1 | L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
a | des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé; |
b | des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé; |
c | l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige. |
2 | Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. |
3 | La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27 - 1 L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
|
1 | L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
a | des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé; |
b | des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé; |
c | l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige. |
2 | Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. |
3 | La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27 - 1 L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
|
1 | L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
a | des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé; |
b | des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé; |
c | l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige. |
2 | Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. |
3 | La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 28 - Une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 28 - Une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves. |
8.4 Das Bundesverwaltungsgericht veröffentlicht nach Art. 6 Abs. 1 des Informationsreglements vom 21. Februar 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (SR 173.320.4) seine materiellen Entscheide in einer elektronischen Entscheiddatenbank.
8.5
8.5.1 Vorliegend ist das Geheimhaltungsinteresse an den geschwärzten Stellen aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses an der nationalen Sicherheit erstellt (vgl. E. 7.5 hiervor). Dasselbe öffentliche Interesse rechtfertigt es im Rahmen der verfahrensrechtlichen Akteneinsicht, die geschwärzten Angaben dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 27 Abs. 1 Bst. a

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 27 - 1 L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
|
1 | L'autorité ne peut refuser la consultation des pièces que si: |
a | des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé; |
b | des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le secret soit gardé; |
c | l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige. |
2 | Le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. |
3 | La consultation par la partie de ses propres mémoires, des documents qu'elle a produits comme moyens de preuves et des décisions qui lui ont été notifiées ne peut pas lui être refusée. La consultation des procès-verbaux relatifs aux déclarations qu'elle a faites ne peut lui être refusée que jusqu'à la clôture de l'enquête. |
8.5.2 Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss und vorsorglich eine (allfällige) Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 28 - Une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves. |

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 28 - Une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves. |
8.5.3 Schliesslich erübrigt es sich, auf den Antrag der Vorinstanz bezüglich der Publikation der geschwärzten Stellen in der Entscheiddatenbank des Bundesverwaltungsgerichts einzugehen, da die Beschwerde abzuweisen ist und die grau hinterlegten Angaben in der Vernehmlassung der Vorinstanz für die Begründung des Entscheids ohnehin nicht benötigt werden.
9.
Im Ergebnis erweist sich die angefochtene Verfügung als bundesrechtskonform und die Beschwerde ist somit abzuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend, weshalb er in Anwendung von Art. 63 Abs. 1

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
|
1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 1 Frais de procédure - 1 Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
|
1 | Les frais de procédure devant le Tribunal administratif fédéral (tribunal) comprennent l'émolument judiciaire et les débours. |
2 | L'émolument judiciaire couvre les frais de photocopie des mémoires et les frais administratifs normaux, tels que les frais pour le personnel, les locaux et le matériel ainsi que les frais postaux, téléphoniques et de télécopie. |
3 | Les débours comprennent notamment les frais de traduction et les frais occasionnés par l'administration des preuves. Les frais de traduction ne sont pas facturés lorsqu'il s'agit de la traduction d'une langue officielle à une autre. |
10.2 Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
|
1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
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1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 1'500. auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500. entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS), die Vorinstanz sowie den EDÖB.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Joel Günthardt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
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a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 48 Observation - 1 Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
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1 | Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. |
2 | En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission.21 |
3 | Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral. |
4 | Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
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