C_327/05 - 2006-12-04 - Arbeitslosenversicherung

Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales
du Tribunal fédéral

Cause {T 7}
C 327/05

Arrêt du 4 décembre 2006
IVe Chambre

Composition
MM. les Juges Ursprung, Président, Schön et Frésard. Greffier : M. Wagner

Parties
Office cantonal de l'emploi, Groupe réclamations,
rte de Meyrin 49, 1211 Genève 28, recourant,

contre

M.________, intimé, représenté par Me Julie Vaisy, avocate, rue du Rhône 100, 1204 Genève
1211 Genève 3,

Instance précédente
Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève

(Jugement du 20 octobre 2005)

Faits:
A.
A.a M.________, ingénieur de formation, a fondé la société X.________ SA, dont il était directeur et actionnaire. A la suite de la modification de la raison sociale, cette société est devenue Y.________ SA, dont le siège est à E.________ et qui est spécialisée dans le financement et l'installation de grands systèmes informatiques. C.________ et M.________ sont inscrits au registre du commerce, tous deux avec la signature individuelle, le premier en qualité d'administrateur de Y.________ SA et le deuxième en qualité de directeur.
Par lettre du 28 octobre 1994, Y.________ SA, invoquant la situation conjoncturelle et l'évolution de l'industrie informatique en général, a mis fin aux rapports de travail avec M.________ en tant que dirigeant de la société pour le 31 janvier 1995.
M.________ s'est inscrit à l'assurance-chômage. Dans sa demande d'indemnité de chômage du 13 février 1995, il déclarait qu'il était disposé et capable de travailler à plein temps. Il a répondu par la négative à la question de savoir s'il obtenait encore un revenu d'une activité indépendante ou dépendante. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès le 1er février 1995. La Caisse cantonale genevoise de chômage lui a versé l'indemnité de février 1995 à août 1996.
Le 17 novembre 1997, l'Office cantonal genevois de l'emploi a effectué un contrôle au sein des locaux de la société Y.________ SA. A la suite de ce contrôle, la caisse lui a soumis le cas de M.________ pour examen.
Par décision du 1er avril 1998, l'Office cantonal de l'emploi a nié le droit de M.________ à l'indemnité du 1er février 1995 au 20 août 1996, ainsi qu'à la somme qui lui avait été versée pour des frais de cours, au motif que M.________ exploitait et dirigeait à ce jour la société Y.________ SA et que du point de vue économique, il avait le statut d'entrepreneur indépendant, qu'il avait cumulé avec les qualités d'employeur et de chômeur. Par une décision subséquente du 19 juin 1998, la caisse a réclamé à M.________ la restitution de 99'029 fr. - somme correspondant à l'indemnité versée pendant 400 jours entre le 1er février 1995 et le 20 août 1996, y compris les frais de cours - et suspendu la procédure jusqu'à droit connu sur le bien-fondé du droit aux prestations sujettes à recouvrement.
M.________ a formé réclamation contre la décision de l'Office cantonal de l'emploi du 1er avril 1998, qui a été annulée par décision du 31 mars 1999 du Groupe réclamations.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) a formé recours contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, laquelle, par jugement du 5 août 1999, a prononcé l'annulation de la décision du Groupe réclamations du 31 mars 1999 et dit que M.________ n'avait pas droit aux indemnités de chômage pour la période du 1er février 1995 au 20 août 1996.
A.b Le 30 juin 2003, M.________ a présenté une demande de remise de l'obligation de restituer la somme réclamée de 99'029 fr.
Par décision du 9 décembre 2003, l'Office cantonal de l'emploi a rejeté la demande de remise de l'obligation de restituer la somme de 99'029 fr., au motif que la condition de la bonne foi n'était pas réalisée, M.________ ayant commis une négligence grave.
M.________ a formé opposition contre cette décision.
Par décision du 30 mars 2004, le Groupe réclamations a rejeté l'opposition.
B.
Dans un mémoire du 14 mai 2004, M.________ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, en concluant à l'annulation de celle-ci et de la décision de l'Office cantonal de l'emploi du 9 décembre 2003 et à l'octroi de la remise de l'obligation de restituer la somme réclamée de 99'029 fr. Dans ses déterminations du 20 juillet 2004, M.________ a contesté avoir continué son activité de directeur au sein de la société Y.________ SA durant la période où il avait bénéficié des indemnités de chômage, affirmant qu'il avait simplement suivi la liquidation des affaires en cours. Il demandait à être entendu à ce sujet par la juridiction cantonale.
Une audience de comparution personnelle a eu lieu le 19 mai 2005, lors de laquelle M.________ a pu s'exprimer sur sa bonne foi.
Par jugement du 20 octobre 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis le recours, annulé les décisions du 9 décembre 2003 et du 30 mars 2004, la cause étant renvoyée à la section assurance-chômage de l'Office cantonal de l'emploi afin qu'elle examine si la restitution devait entraîner des rigueurs financières particulières et qu'elle rende une nouvelle décision.
C.
L'Office cantonal de l'emploi, Groupe réclamations, interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais, à l'annulation de celui-ci.
M.________ conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. La Caisse cantonale genevoise de chômage se rallie aux motifs et conclusions du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:
1.
Le litige concerne la remise de l'obligation de restituer des prestations de l'assurance-chômage et n'a donc pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (ATF 122 V 136 consid. 1 et 223 consid. 2, 112 V 100 consid. 1b et les références; DTA 2002 n° 31 p. 195 consid. 1). Le Tribunal fédéral des assurances doit dès lors se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132

en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2

OJ).
2.
Le litige a trait à la remise de l'obligation de restituer la somme réclamée de 99'029 fr. Il porte sur le point de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'intimé remplit la condition de la bonne foi.
2.1 La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (art. 25 al. 1 deuxième phrase LPGA). Dans la mesure où la demande ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte (art. 4 OPGA; arrêts P. du 13 avril 2006 [C 169/05], B. du 25 janvier 2006 [C 264/05] et R. du 27 avril 2005 [C 174/04]).
2.2 L'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu'il ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 103 consid. 2c, 110 V 180 consid. 3c; DTA 2002 n° 38 p. 258 consid. 2a, 2002 n° 18 p. 162 consid. 3a). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 181 consid. 3d). L'examen de l'attention exigible d'un ayant droit qui invoque sa bonne foi relève du droit et le Tribunal fédéral des assurances le revoit librement (ATF 122 V 223 consid.
3, 102 V 245; VSI 2003 p. 162 consid. 3a; arrêt R. du 27 avril 2005 [C 174/04]).
3.
Devant la juridiction cantonale, l'intimé a déclaré qu'il n'avait pas sciemment dissimulé le fait qu'il avait conservé des liens avec la société qu'il avait fondée. Aucune question sur ce point n'était posée dans le formulaire d'inscription à l'Office cantonal de l'emploi. Dans la mesure où il n'avait perçu aucun gain intermédiaire, fait qui lui paraissait déterminant, il ne voyait pas en quoi le fait qu'il reste inscrit au registre du commerce comme directeur de la société et qu'il conserve des liens avec cette dernière puisse faire obstacle au versement d'indemnités de chômage.
Les premiers juges partagent l'opinion selon laquelle on ne peut effectivement reprocher à l'intimé, vu les circonstances, d'avoir été de mauvaise foi. En effet, à l'époque, la question n'était pas posée aux assurés de savoir s'ils conservaient des liens avec une société et quel rôle exactement ils remplissaient auprès de cette dernière. On ne saurait dès lors lui reprocher de n'avoir pas supposé qu'il s'agissait là d'une question déterminante. Quoi qu'il en soit, on ne saurait conclure à une négligence grave dans la mesure où l'intimé a honnêtement répondu à toutes les questions qui lui avaient été posées. La juridiction cantonale est donc de l'avis que la condition de la bonne foi doit être considérée comme remplie.
4.
La bonne foi de l'intimé doit être examinée relativement à la période durant laquelle il a reçu les indemnités de chômage sujettes à restitution, soit les mois de février 1995 à août 1996 (cf. Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 1995 p. 481 s.).
Pendant cette période, l'intimé a conservé des liens avec Y.________ SA. En effet, comme cela ressort du rapport d'enquête du 26 novembre 1997, dont le contenu est reproduit dans la décision du 1er avril 1998, l'Office cantonal de l'emploi a pu constater que l'intimé était informé des travaux effectués par un ancien employé de la société dans les locaux de celle-ci. Suite au contrôle du 17 novembre 1997, il s'est révélé que l'intimé était fondateur et actionnaire de Y.________ SA et qu'il s'occupait encore de sa société, sans le déclarer sur les cartes de contrôle. Cela n'est pas contesté devant la Cour de céans.
Ainsi, il y a lieu d'examiner si l'intimé, en agissant de la sorte, a fait preuve de l'attention qu'on pouvait raisonnablement exiger de lui, compte tenu des circonstances, question de droit que la Cour de céans revoit librement (supra, consid. 2.2). La bonne foi de ce dernier ne saurait dépendre du libellé du formulaire d'inscription à l'Office cantonal de l'emploi, dans l'énoncé de l'époque. Au contraire, ainsi que cela ressort du dossier, l'intimé, en déposant sa demande d'indemnité de chômage du 13 février 1995, a produit la lettre de congé du 28 octobre 1994. Or, dans cette lettre, Y.________ SA déclarait être dans la pénible situation de devoir se priver de ses services en tant que dirigeant de la société à partir du 31 janvier 1995. Dès lors, si l'intimé entendait s'occuper des intérêts de Y.________ SA au-delà du 31 janvier 1995, il lui appartenait d'informer l'assurance-chômage que la résiliation des rapports de travail ne mettait pas fin aux liens qu'il avait avec cette société, ce qu'il n'a pas fait.
Cette violation de son obligation de renseigner doit être qualifiée de négligence grave. En effet, l'intimé ne s'est pas conformé à ce qui pouvait raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances. A la seule lecture de la lettre de congé du 28 octobre 1994, ni la caisse ni l'Office cantonal de l'emploi ne pouvaient se rendre compte que c'était en réalité sa propre société qui le licenciait. On pouvait ainsi attendre de lui qu'au moment de s'inscrire à l'assurance-chômage, il déclare qu'il était fondateur et actionnaire de Y.________ SA. Bien plus, on ne saurait tout de même faire abstraction du fait qu'il est resté inscrit au registre du commerce en qualité de directeur de Y.________ SA et que, tout en percevant des indemnités de chômage, il a donné ainsi l'apparence de continuer de diriger cette société.
Il y a donc lieu de retenir qu'au moment de s'inscrire à l'assurance-chômage, l'intimé était en mesure, en faisant preuve de l'attention qu'on pouvait raisonnablement exiger de lui, de se rendre compte qu'en taisant à l'assurance-chômage ses liens avec Y.________ SA, cela devait conduire à un versement indu d'indemnités de chômage et à un remboursement des montants perçus. Cette conséquence résulte de l'attestation figurant au dos du formulaire de demande d'indemnité de chômage du 13 février 1995, texte au bas duquel celui-ci a apposé sa signature.
La violation de renseigner étant imputable à une négligence grave, la bonne foi de l'intimé, en tant que condition de la remise, est dès lors exclue. Le jugement attaqué se révèle donc contraire au droit fédéral et doit ainsi être annulé.
5.
La présente procédure, qui n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance mais la remise de l'obligation de restituer de telles prestations (cf. ATF 122 V 136 consid. 1), est onéreuse (art. 134 OJ a contrario). Les frais de justice seront dès lors supportés par l'intimé, qui succombe (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Celui-ci ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1.
Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, du 20 octobre 2005, est annulé.
2.
Les frais de justice, d'un montant de 4'500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3.
L'avance de frais versée par le recourant, d'un montant de 4'500 fr., lui est restituée.
4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, à la Caisse Cantonale Genevoise de Chômage et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 4 décembre 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier:

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 25 Rückerstattung - 1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
¹	Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
²	Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung.19 Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend.
³	Zuviel bezahlte Beiträge können zurückgefordert werden. Der Anspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Zahlungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge bezahlt wurden.

SR 830.11 Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ATSV Art. 4 Erlass - 1 Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
¹	Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
²	Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
³	Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
⁴	Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
⁵	Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.

SR 830.11 Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ATSV Art. 4 Erlass - 1 Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
¹	Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
²	Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
³	Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
⁴	Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
⁵	Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.

SR 830.11 Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ATSV Art. 4 Erlass - 1 Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
¹	Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
²	Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
³	Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
⁴	Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
⁵	Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.

SR 830.11 Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ATSV Art. 4 Erlass - 1 Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
¹	Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen.
²	Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist.
³	Behörden, welchen die Leistungen nach Artikel 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausgerichtet wurden, können sich nicht auf das Vorliegen einer grossen Härte berufen.
⁴	Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
⁵	Über den Erlass wird eine Verfügung erlassen.