H 334/00 - 2001-10-04 - Assurance vieillesse et survivants - [AZA 7] H 334/00 Ge II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und

[AZA 7]
H 334/00 Ge

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiberin Riedi Hunold

Urteil vom 4. Oktober 2001

in Sachen
S.________, 1959, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich,

gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- S.________ ist seit 1. Februar 1990 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als Selbstständigerwerbender erfasst. Mit Verfügungen vom 23. Juli 1998 setzte die Ausgleichskasse, gestützt auf die Meldungen der kantonalen Steuerbehörden vom 25. Juni 1993 für die Steuerperiode 1991/92, vom 31. März 1995 für die Steuerperiode 1993/94 und vom 31. März 1998 für die Steuerperiode 1995/96, die Beiträge für die Beitragsjahre 1993 bis 1997 definitiv fest.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. August 2000 ab.

C.- S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie die Beiträge der Jahre 1993 bis 1997 im Sinne der Beschwerdevorbringen neu festsetze.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).

2.- Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Festsetzung der Beiträge Selbstständigerwerbender zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Beitrags- und Bemessungsperiode im ordentlichen Verfahren (Art. 22 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441), die Beitragsfestsetzung bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 25 Abs. 1 und 3 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441; ZAK 1992 S. 474 Erw. 2b, 1988 S. 511 Erw. 2c und d, je mit Hinweisen) und bei Abweichen des Erwerbseinkommens des ersten Geschäftsjahres von dem der folgenden Jahre (Art. 25 Abs. 4 AHVV sowohl in der von 1. Januar 1988 bis
31. Dezember 1994 sowie in der von 1. Januar 1995 bis
31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 1994 2162, AS 2000 1441; BGE 120 V 161; SVR 1994 AHV Nr. 16 S. 39) sowie die Verbindlichkeit des von den kantonalen Steuerbehörden ermittelten Einkommens und Eigenkapitals (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.

3.- Streitig ist die Festsetzung der Beiträge des Beschwerdeführers in den Jahren 1993 bis 1997.

a) Der Versicherte macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, dass die ab 1. Januar 1995 in Kraft stehende Fassung von Art. 25 Abs. 4 AHVV anwendbar sei, da nicht die Erwerbstätigkeit, sondern die Beitragspflicht (für ein bestimmtes Kalenderjahr) rechtlich zu ordnen und daher intertemporalrechtlich ausschlaggebend sei. Selbst bei Massgeblichkeit der bis 31. Dezember 1994 in Kraft stehenden Fassung von Art. 25 Abs. 4 AHVV sei von deren Anwendung abzusehen, da dem eigentlichen Sinn der Norm gar nicht entsprochen werde, weil das erste und von den beiden folgenden stark abweichende Geschäftsjahr so oder so nur eine einmalige Bemessungsgrundlage darstelle; es gehe dabei nicht um die Auslegung einer Verordnungsbestimmung, sondern um die Frage der Anwendbarkeit einer Norm, deren Zweck durch ihre Anwendung gerade nicht erreicht werde. Diese Auffassung entspreche auch der bundesrätlichen Zielsetzung von Art. 25 Abs. 4 AHVV.

b) Mit diesen Vorbringen setzt sich der Beschwerdeführer in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 4 AHVV in seinen verschiedenen Fassungen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich kürzlich in seinem Urteil A. vom 4. September 2001 (H 283/00) zur übergangsrechtlichen Anwendung von Art. 25 Abs. 4 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassungen geäussert und dabei seine Rechtsprechung gemäss AHI 1995 S. 3 ff, welche in gleicher Weise auch für die auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretene Änderung gilt (nicht publiziertes Urteil G.
vom 15. Januar 1998 [H 151/97]; vgl. auch Urteil I. vom 4. Oktober 2000 [H 163/99]), einer Überprüfung unterzogen.
Bei zusammengesetzten Tatbeständen, d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt einer in ihr vorgesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer subsumtionsrelevanter, im Verlaufe einer bestimmten Zeitspanne eintretender Sachverhaltselemente abhängig machen, hat das Gericht bestätigt, dass für die übergangsrechtliche Anwendung massgebend ist, unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskomplex schwergewichtig oder überwiegend ereignet hat. Für alt Art. 25 Abs. 4 AHVV, bei welchem es sich um einen zusammengesetzten Tatbestand handelt, ist demnach aus intertemporalrechtlicher Sicht ausschlaggebend, unter welcher Rechtsordnung sich der für die Rechtsfolge (Beitragsfestsetzung im ausserordentlichen Bemessungsverfahren bis zur übernächsten ordentlichen Beitragsperiode) massgebliche Sachverhalt (über 25 % Abweichung des Einkommens des ersten von den beiden nächsten Geschäftsjahren) überwiegend verwirklicht hat.

c) Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers sind demnach für die Bestimmung der übergangsrechtlichen Anwendung die ersten Geschäftsjahre und nicht die Beitragsjahre massgebend. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der vom Versicherten vertretenen Auffassung, wonach alt Art. 25 Abs. 4 AHVV nur "in gewissen Fällen" zur Anwendung gelange, nämlich dann, wenn die "Zielsetzung" der Norm erreicht werde, nicht gefolgt werden kann. Aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung hat alt Art. 25 Abs. 4 AHVV stets dann - und diesfalls ausnahmslos - angewendet zu werden, wenn die Voraussetzungen der Norm erfüllt sind (AHI 1994 S. 144 Erw. 8 mit Hinweisen). Denn dem Umstand, dass - je nach Interessenlage - das Bedürfnis nach Beibehaltung oder Preisgabe des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens besteht, kann nicht dadurch begegnet werden, dass im Einzelfall nach Billigkeitsgesichtspunkten in die vom Verordnungsgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraumes getroffene Regelung des Nebeneinanders der beiden Beitragsbemessungsverfahren normberichtigend eingegriffen wird (AHI 1994 S. 144 Erw. 8).

4.- Der für die Rechtsfolge erhebliche Sachverhalt hat sich ausschliesslich vor dem 31. Dezember 1994 ereignet, weshalb Art. 25 Abs. 4 AHVV in der bis 31. Dezember 1994 geltenden Fassung massgebend und somit das ausserordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren infolge unverhältnismässiger Abweichung des ersten Geschäftsjahres von den beiden folgenden bis zur übernächsten ordentlichen Beitragsperiode (1994/95) beizubehalten ist. Nachdem die Verfügungen vom 23. Juli 1998 im Übrigen nicht beanstandet werden und sich auch aus den Akten keine Hinweise ergeben, wonach diese unzutreffend wären, ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.

5.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern um eine Beitragsstreitigkeit geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Der unterliegende Beschwerdeführer hat demnach die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6000.- gedeckt; der Differenzbetrag

von Fr. 1000.- wird zurückerstattet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 4. Oktober 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin:

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 22 Année de cotisation, calcul des cotisations dans le temps - 1 Les cotisations sont fixées pour chaque année de cotisation. L'année de cotisation correspond à l'année civile.
¹	Les cotisations sont fixées pour chaque année de cotisation. L'année de cotisation correspond à l'année civile.
²	Les cotisations se calculent sur la base du revenu découlant du résultat de l'exercice commercial clos au cours de l'année de cotisation et du capital propre investi dans l'entreprise à la fin de l'exercice commercial.98
³	Si l'exercice commercial ne coïncide pas avec l'année de cotisation, le revenu n'est pas réparti entre les années de cotisation. L'al. 4 est réservé.99
⁴	Si aucune clôture n'intervient pendant l'année de cotisation, le revenu acquis pendant l'exercice doit être réparti en proportion de sa durée entre les années de cotisation.
⁵	Le revenu n'est pas annualisé.100

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 25 Fixation des cotisations et solde - 1 Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
¹	Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
²	Les personnes tenues de payer des cotisations doivent verser les cotisations encore dues dans les 30 jours dès la facturation.
³	Les caisses de compensation doivent rembourser ou compenser les cotisations versées en trop.

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 25 Fixation des cotisations et solde - 1 Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
¹	Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
²	Les personnes tenues de payer des cotisations doivent verser les cotisations encore dues dans les 30 jours dès la facturation.
³	Les caisses de compensation doivent rembourser ou compenser les cotisations versées en trop.

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 25 Fixation des cotisations et solde - 1 Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
¹	Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
²	Les personnes tenues de payer des cotisations doivent verser les cotisations encore dues dans les 30 jours dès la facturation.
³	Les caisses de compensation doivent rembourser ou compenser les cotisations versées en trop.

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 23 Détermination du revenu et du capital propre - 1 Pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l'entreprise de la taxation passée en force de l'impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales.102
¹	Pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l'entreprise de la taxation passée en force de l'impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales.102
²	En l'absence d'une taxation passée en force de l'impôt fédéral direct, les données fiscales déterminantes sont tirées de la taxation passée en force de l'impôt cantonal sur le revenu ou, à défaut, de la déclaration vérifiée relative à l'impôt fédéral direct.103
³	Si l'autorité fiscale procède à une taxation fiscale consécutive à une procédure en soustraction d'impôts, les al. 1 et 2 sont applicables par analogie.104
⁴	Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales.
⁵	Si les autorités fiscales cantonales ne peuvent pas communiquer le revenu, les caisses de compensation estimeront le revenu déterminant pour fixer les cotisations et le capital propre engagé dans l'entreprise sur la base des données dont elles disposent. Les personnes tenues de payer des cotisations doivent renseigner les caisses de compensation et, sur demande, produire toutes les pièces utiles.105