4A_670/2010 - 2011-04-04 - Droit des contrats

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_670/2010

Urteil vom 4. April 2011
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthew Reiter,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,
vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. Jürg Brühwiler,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Arbeitsvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 8. November 2010.
Sachverhalt:

A.
Die X.________ AG (Beschwerdeführerin) kündigte am 27. Oktober 2008 das mit A.________ (Beschwerdegegner) bestehende Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2008. Der Beschwerdegegner machte am 19. November 2008 eine "frühzeitige Pensionierung gemäss Art. C1 und Art. B10.1 Sozialplan X.________ AG" geltend und erhob am 17. Dezember 2008 schriftlich Einsprache gegen die Kündigung. Am 17. Februar 2009 reichte er beim Arbeitsgericht Solothurn-Lebern Klage ein und verlangte schliesslich Fr. 27'500.-- nebst Zins entsprechend den Rentenforderungen wegen frühzeitiger Pensionierung für die Monate Januar bis und mit Juni 2009. Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt, der Arbeitnehmer müsse zunächst die Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nehmen und sich diese anrechnen lassen. Dies hätte in einem zwischen den Vertragsparteien des Sozialplans auszuhandelnden separaten Anhang geregelt werden sollen, auf welchen der Sozialplan verweist. Die Verhandlungsgemeinschaft habe von der Absicht, die Leistungen der Arbeitslosenversicherung einzubeziehen, bei Abschluss des Sozialplans gewusst und nicht dagegen opponiert. Nach Abschluss des Sozialplans kam indessen keine Einigung betreffend den Anhang zustande, weshalb die
Beschwerdeführerin einseitig einen entsprechenden Anhang erstellte.

B.
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Es ging davon aus, die Regelung im Sozialplan sei zu wenig konkret, als dass der Arbeitnehmer daraus direkt einen Anspruch ableiten könne. Es sah in den Bestimmungen über die vorzeitige Pensionierung schuldrechtliche Verpflichtungen der Vertragsparteien. Diese müssten sich noch über die genaue Ausgestaltung der vorzeitigen Pensionierung einigen, insbesondere über den Einbezug der Leistungen der Arbeitslosenkasse. Das Obergericht des Kantons Solothurn war dagegen der Auffassung, der Beschwerdegegner könne aus den einschlägigen Bestimmungen direkt Ansprüche ableiten. Den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Grundlagenirrtum erachtete das Obergericht nicht als gegeben, zumal die Anrechnung der Leistungen der Arbeitslosenkasse für die Beschwerdeführerin kein subjektiv wesentlicher Punkt gewesen sei. Daher verpflichtete das Obergericht die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 8. November 2010, dem Beschwerdegegner Fr. 27'500.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. April 2009 zu bezahlen.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Auch das Obergericht stellt unter Hinweis auf die Akten und die Urteilsmotive den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, und verzichtet im Übrigen darauf, sich vernehmen zu lassen.

Erwägungen:

1.
Im Sozialplan wird festgehalten, dessen Finanzierung erfolge durch Mittel der Gesellschaft. Die Mittel der Wohlfahrtsstiftung könnten insofern verwendet werden, " ... als die Renten unter B10.1 Teil des Sozialplans sind". Die Klausel B10 regelt die Abgangsentschädigung der Mitarbeiter, die nicht in den Genuss der frühzeitigen Pensionierung kommen. Unter dem Titel "B10.1 Frühzeitige Pensionierung" wird sodann festgehalten:
"Ab Jahrgang 1949 (Frauen) und 1948 (Männer) gelten die Bestimmungen der vorzeitigen Pensionierung. Die Rente beträgt mindestens 70 % des letzten Bruttomonatslohnes inklusive 13. Monatslohn, jedoch mindestens CHF 55'000.-- pro Jahr. Details werden in einem separaten Anhang durch die Vertragsparteien ausgehandelt bis am 15. November 2008. ..."

Weiter findet sich unter den Massnahmen zur Verhinderung und Einschränkung von Arbeitslosigkeit unter dem Titel "C1 Vorzeitige Pensionierung" Folgendes:
"X.________ bietet Möglichkeiten die vorzeitigen Pensionierung für Mitarbeitende ab Jahrgang 1948 (Männer) und 1949 (Frauen), ab 1.1.2009 die Jahrgänge 1949 (Männer) und 1950 (Frauen), insofern sie in die ordentliche Kündigungsfrist fallen."

2.
Die Beschwerdeführerin erhebt diverse Sachverhaltsrügen und macht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da die Vorinstanz nicht alle angebotenen Zeugen angehört habe. Mit diesen will die Beschwerdeführerin den Nachweis erbringen, dass sie die Frage der Anrechnung der Gelder der Arbeitslosenkasse entgegen der Auffassung der Vorinstanz sehr wohl zum Thema des Sozialplans gemacht habe, dieser Punkt wesentlich gewesen sei und dass die Verhandlungsgemeinschaft gegen die Anrechnung nicht opponiert habe. Sie wirft der Vorinstanz vor, sie habe von den angerufenen Zeugen nur B.________ befragt, deren klare Zeugenaussage zu Gunsten der Beschwerdeführerin aber überhaupt nicht berücksichtigt.

2.1 Dass die weiteren von ihr angerufenen Zeugen Wahrnehmungen machen konnten, die über diejenigen von B.________ hinausgehen, und hierzu als Zeugen angerufen wurden, zeigt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf. Soweit die angebotenen Zeugen im besten Fall die zu Gunsten der Beschwerdeführerin lautenden Aussagen von B.________ bestätigen konnten, ist deren Einvernahme nicht notwendig, soweit die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen konnte, auch eine entsprechende Bestätigung vermöchte den von der Beschwerdeführerin angestrebten Beweis nicht zu erbringen.

2.2 Im Wesentlichen divergieren die Auffassungen der Parteien darüber, was bei der Aushandlung des Sozialplanes in welchem Zeitpunkt besprochen wurde. Diese Divergenzen gehen auf Uneinigkeiten zwischen der Beschwerdeführerin und der auf Seiten der Arbeitnehmervertretungen gebildeten Verhandlungsgemeinschaft zurück, wobei die Beschwerdeführerin Ergänzungen des Protokolls über die Verhandlungen zum Sozialplan verlangt hatte. Dies geht aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Klageantwort hervor, auf welche sie verweist, um darzulegen, dass sie die Zeugen prozesskonform angeboten hat. Vor diesem Hintergrund ist es nicht willkürlich, übereinstimmende Aussagen mehrerer auf Seiten derselben Vertragspartei verhandelnder Personen zum Beweis des Inhalts der Verhandlungen nicht genügen zu lassen, wenn die andere Partei abweichende Angaben macht. Sonst würde letztlich die Partei mit der grösseren Zahl von Verhandlungsteilnehmern ihren Standpunkt beweismässig durchsetzen. Die an der Verhandlung Beteiligten haben ein Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens, indem sie damit rechnen müssen, dass das Ergebnis ihrer Verhandlungsführung ihnen zugerechnet wird. Dass und weshalb die nicht abgenommenen Zeugen mit Bezug auf allfällige
Eigeninteressen glaubwürdiger erscheinen als die einvernommene Zeugin, legt die Beschwerdeführerin wiederum nicht dar. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs ist mithin nicht ersichtlich.

2.3 Im Übrigen beschränkt sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen darauf, dem Bundesgericht unter Anrufung von Beweismitteln ihre eigen Würdigung des Sachverhalts vorzutragen. Dies genügt indessen nicht, um aufzuzeigen, dass die Beweiswürdigung der Vorinstanz, welche massgeblich auf den Text des Sozialplanes abstellte, im Ergebnis offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich ist (Art. 97 BGG). Auch ein ursprünglich für eine Partei wesentlicher Punkt kann im Verlauf der Verhandlungen fallengelassen werden. Die Beschwerdeführerin behauptet, die Pflicht des Arbeitnehmers, sich um Arbeit, beziehungsweise um Arbeitslosenentschädigung zu bemühen, sei für sie wesentlich gewesen, und die Verhandlungsgemeinschaft habe nicht dagegen opponiert. Sollte dies zutreffen, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin dem Sozialplan zustimmte, obwohl dieser keine entsprechende Regelung enthält. Das Einverständnis mit dem Sozialplan in der vorliegenden Form lässt ohne Willkür den Schluss zu, im Laufe der Verhandlungen habe die Beschwerdeführerin ihre Ansicht über die Wesentlichkeit des Einbezugs des betreffenden Regelungsgegenstandes geändert. Von einer offensichtlich unhaltbaren Beweiswürdigung kann keine Rede sein.

3.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, bei den Regelungen des Sozialplans über die vorzeitige Pensionierung handle es sich nicht um normative Bestimmungen, weshalb der Beschwerdegegner nichts daraus ableiten könne.

3.1 Im Gesamtarbeitsvertrag ist zwischen den sogenannten schuldrechtlichen und den normativen Bestimmungen zu unterscheiden. Die ersten regeln die Beziehungen der Vertragsparteien untereinander. Die in diesem Verhältnis bestehenden Rechte und Pflichten der Tarifpartner (sogenannte "Selbstpflichten") können die Vertragsparteien selbst erfüllen bzw. von der Gegenseite einfordern. Diese sind gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren. Die sogenannt normativen Bestimmungen betreffen den Abschluss, den Inhalt und die Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse zwischen den Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wobei diese an der Ausarbeitung des Gesamtarbeitsvertrages bzw. Sozialplans nicht direkt beteiligt sind. Die Auslegung derartiger, sogenannt normativer Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages richtet sich nach den für Gesetze geltenden Grundsätzen (BGE 127 III 318 E. 2a S. 322 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 213 E. 4.2 S. 214 f.).

3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der erste Satz in Ziffer B10.1 verweise auf die Bestimmungen der vorzeitigen Pensionierung, die aber nicht im Sozialplan geregelt seien, sondern - wie in Satz 3 von Ziffer B10.1 vorgesehen - in einem separaten Anhang zum Sozialplan noch hätten ausgehandelt werden sollen. Schon nach ihrem Wortlaut stelle die Bestimmung klar, dass es sich nicht um eine abschliessende, direkt anwendbare Regelung handle. Die Ziffern C1 und B10.1 enthielten schuldrechtliche Bestimmungen, gemäss welchen die Beschwerdeführerin für gewisse Mitarbeitende Möglichkeiten der vorzeitigen Pensionierung zu bieten habe.

3.3 Der Sozialplan umschreibt einerseits den Kreis der Personen, die in den Genuss der Regelung betreffend die vorzeitige Pensionierung kommen. Aufgrund des Sozialplans ist für den einzelnen Arbeitnehmer zudem auch die Höhe der Rentenleistung bestimmbar. Insoweit handelt es sich klar um normative Bestimmungen, welche direkt das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regeln. Lediglich für die Details wird auf einen separaten Anhang verwiesen, der noch auszuhandeln ist. Dabei handelt es sich zwar um eine schuldrechtliche Verpflichtung. Dies ändert aber nichts am normativen Charakter der Bestimmungen, soweit der Sozialplan selbst die vorzeitige Pensionierung regelt, zumal gemäss Art. 2 Abs. 2 OR vermutet wird, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten, beziehungsweise hier die Ausarbeitung der Details im Anhang, die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern soll, wenn über alle wesentlichen Punkte Einigkeit herrscht.

4.
Zu prüfen bleibt, ob der Arbeitnehmer aufgrund der Bestimmungen des Sozialplans gehalten ist, sich um eine Arbeitsstelle zu bemühen und sich die entsprechenden Leistungen der Arbeitslosenversicherung anrechnen lassen muss, wie die Beschwerdeführerin behauptet.

4.1 Der Sozialplan spricht von einer vorzeitigen Pensionierung. Der Begriff "vorzeitige Pensionierung" kann sozialversicherungsrechtlich einerseits den vorzeitigen Bezug einer Altersrente nach Art. 40 AHVG oder von Altersleistungen nach Art. 13 Abs. 2 BVG bezeichnen (vgl. ALFRED BLESI, Vorzeitige Pensionierung - Arbeits- und vorsorgerechtliche Aspekte, in: von Kaenel [Hrsg.], Unternehmenssanierung und Arbeitsrecht, 2010 S. 133 f.). Daneben wird der Begriff auch für "vorzeitige Pensionierungen durch den Arbeitgeber" aus Betriebsmitteln verwendet (vgl. BLESI, a.a.O., S. 138 f., der die Verwendung des Begriffs in diesem Zusammenhang kritisiert, da derartige Leistungen des Arbeitgebers rein zivilrechtlicher Natur seien und die sozialversicherungsrechtliche Altersvorsorge grundsätzlich nicht betreffen).

4.2 Auch wenn der Zeitpunkt der Pensionierung nicht zwingend mit der Aufgabe der Erwerbstätigkeit zusammenfällt, soll in der Regel mit der vorzeitigen Pensionierung dem Arbeitnehmer ermöglicht werden, seine Erwerbstätigkeit vor Erreichen des Rücktrittsalters aufzugeben oder zu reduzieren (vgl. BLESI, a.a.O., S. 131 f.). Nach dem Grundgedanken wird mit der Pensionierung dem Anspruchsberechtigten im Alter ein Einkommen unabhängig von einer Erwerbstätigkeit gesichert. Leistungen der Arbeitslosenversicherung setzen dagegen nach Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) grundsätzlich Vermittlungsfähigkeit des Betroffenen voraus, was bedingt, dass dieser nicht in den Ruhestand tritt, sondern bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 AVIG). In einem Sozialplan vorgesehene Ansprüche, die voraussetzen, dass sich der Arbeitnehmer weiter um eine Arbeit bemüht, erweisen sich insoweit nicht als vorzeitige Pensionierung im dargelegten Sinne, sondern als Überbrückungsrenten zum Ausgleich von der Arbeitslosenversicherung nicht gedeckter Einkommensausfälle. Davon ist im Sozialplan nicht die Rede. Vielmehr wird die
vorzeitige Pensionierung unter den Massnahmen zur Verhinderung und Einschränkung der Arbeitslosigkeit aufgelistet. Aus dem Sozialplan und dem darin enthaltenen Verweis auf den noch zu erstellenden Anhang für die Details kann insgesamt nicht geschlossen werden, die Beschwerdeführerin leiste die angeführten Beträge nur, wenn der Arbeitnehmer sich um Arbeit bemüht und soweit die Leistungen der Arbeitslosenversicherung die im Sozialplan genannten Beträge nicht decken, beziehungsweise die Vertragsparteien müssten diesbezüglich noch eine Einigung erzielen oder im Anhang eine entsprechende Regelung vorsehen.

4.3 Auch ein Grundlagenirrtum liegt nicht vor. Selbst wenn die Beschwerdeführerin davon ausgegangen sein sollte, die Arbeitnehmer hätten sich um Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu bemühen, bevor sie Anspruch auf eine Rente aus vorzeitiger Pensionierung erheben können, betrifft dies nicht eine Grundlage sondern den Umfang ihres Leistungsversprechens, der sich im Betrag der Leistungen, die bei hinreichenden Arbeitsbemühungen von der Arbeitslosenversicherung erhältlich gemacht werden können, reduzieren würde. Hätte sich die Beschwerdeführerin unter dem Titel der vorzeitigen Pensionierung ausschliesslich zur Erbringung einer derartigen Rente verpflichten wollen, widerspräche der objektive Erklärungsinhalt dem tatsächlich Gewollten. Dies kennzeichnet den Erklärungsirrtum (BGE 57 II 284 E. 2 S. 288), nicht den Grundlagenirrtum. Auf einen Erklärungsirrtum kann sich die Beschwerdeführerin indessen nicht berufen, da sie nicht aufzeigt, dass sie auch vor der Vorinstanz dessen tatsächliche Grundlagen dargelegt und sich darauf berufen hätte, und nicht festgestellt ist, dass sie ihre Erklärung tatsächlich so verstanden hat.

4.4 Gemäss Sozialplan besteht für den Arbeitnehmer mithin grundsätzlich keine Pflicht, sich um Arbeit zu bemühen, wenn er Leistungen aus der vorzeitigen Pensionierung gemäss Sozialplan beanspruchen will. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob er die vollen Rentenleistungen auch dann beanspruchen kann, wenn er Arbeitslosenentschädigung bezieht oder einer Erwerbstätigkeit nachgeht.
4.4.1 Aus dem Begriff der vorzeitigen Pensionierung folgt nicht zwingend, dass die Ansprüche des Berechtigten gekürzt werden, wenn er ein Einkommen erzielt. Im Sozialplan geht es indessen nicht um die Ausrichtung einer vorfinanzierten Rente, die ohnehin geschuldet ist und mit Blick auf die vorzeitige Pensionierung bereits gekürzt wurde (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 9C_706/2008 vom 6. November 2008 E. 3, publ. in: SVR 2009 BVG Nr. 9 S. 30). Der Regelanspruch von 70 % des letzten Bruttomonatslohnes inklusive 13. Monatslohn wird bei zu niedrigen Einkommen auf CHF 55'000.-- pro Jahr erhöht und den Arbeitnehmern so ein Mindesteinkommen garantiert. Dies lässt erkennen, dass der Anspruch nicht unbesehen von allfälligen Zusatzeinkommen besteht. Der Arbeitnehmer kann somit nicht ungeschmälert die Leistungen der vorzeitigen Pensionierung beanspruchen, wenn er seine Erwerbstätigkeit nicht beendet, sondern weiterhin ein Einkommen erzielt oder Arbeitslosenentschädigung erhält. Dies verkennt die Vorinstanz, wenn sie dem Beschwerdegegner unabhängig von den Leistungen der Arbeitslosenversicherungen, die dieser bezog, den vollen Rentenanspruch aus der vorzeitigen Pensionierung zuerkennt.
4.4.2 Über den Umfang, in welchem der Arbeitgeber (recte: Arbeitnehmer) seinen Anspruch auf die Rentenleistung behält, wenn er seine Erwerbstätigkeit fortsetzt, ist im Sozialplan nichts geregelt. Insoweit fehlt die Detailregelung, die gemäss Sozialplan von den Verhandlungsparteien noch hätte ausgearbeitet werden sollen. Diese Lücke betrifft nicht nur die Leistungen der Arbeitslosenversicherung, sondern auch Einkommen aus einem Nebenerwerb. Bei voller Anrechnung der vom Arbeitnehmer erzielten Einkünfte bestünde für diesen kein Anreiz, sich um ein zusätzliches Einkommen zu bemühen. Daran hätte die Beschwerdeführerin kein Interesse. In der von ihr selbst ausgearbeiteten Regelung sieht sie denn auch die Berücksichtigung erst vor, wenn die Rente zusammen mit dem Nebenerwerb oder Zwischenverdienst 90 % des letzten Bruttolohnes, den der Arbeitnehmer erzielt hatte, überschreitet. Dies entspricht gemäss dem Protokoll der 2. Sitzung der Fachgruppe "Vorruhestand/vorzeitige Pensionierung" vom 25. November 2008 dem Vorschlag des Vertreters der UNIA in der Verhandlungsgemeinschaft, der nicht zu Differenzen zwischen den Verhandlungspartnern geführt zu haben scheint. Den Prozessparteien ist aber noch Gelegenheit einzuräumen, zu dieser Frage
Stellung zu nehmen. Sollten sich diese nicht einigen und sollte sich ergeben, dass sich die Verhandlungspartner des Sozialplanes in der Detailregelung der vorzeitigen Pensionierung nicht auf eine Kürzung der Leistungen ab einem Gesamteinkommen des Arbeitnehmers von 90 % geeinigt haben, müsste die Vorinstanz selbst aufgrund der gesamten Umstände eine angemessene Regelung treffen (Art. 2 Abs. 2 OR).

5.
Die Beschwerdeführerin bestreitet schliesslich die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners. Sie macht geltend, die Arbeitslosenentschädigung sei aufgrund der Ansprüche des Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin zu kürzen. Insoweit seien die Ansprüche des Beschwerdeführers durch Subrogation auf die Arbeitslosenkasse übergegangen und dieser nicht mehr aktivlegitimiert.

5.1 Die Vorinstanz ging davon aus, freiwillige Leistungen des Arbeitgebers würden bei der Festsetzung der von der Arbeitslosenversicherung zu erbringenden Leistungen nur berücksichtigt, wenn sie den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von Fr. 126'000.-- (Art. 22 der Verordnung über die Unfallversicherung; SR 832.202) überstiegen (Art. 11a Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG), was bei dem eingeklagten Betrag nicht der Fall sei. Daher sei keine Subrogation der Ansprüche nach Art. 29 AVIG erfolgt. Auch der Beschwerdegegner ist der Auffassung, die Grenze für eine Berücksichtigung der Leistungen des Arbeitgebers werde nicht erreicht.

5.2 Ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen, ist nicht anrechenbar (Art. 11 Abs 3 AVIG). Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Artikel 11 Abs. 3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigung aus. Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über (Art. 29 AVIG).

5.3 Da als stossend empfunden wurde, dass Versicherte, die ausserordentlich hohe Leistungen von ihrem ehemaligen Arbeitgeber beziehen, vom ersten Tag an Arbeitslosenentschädigung erhalten (Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001, BBl 2001 II 2245 ff.; Urteil des Bundesgerichts 8C_568/2007 vom 19. Juni 2008 E. 3.4), eine volle Anrechnung freiwilliger Leistungen an die Taggelder der Arbeitslosenversicherung aber dazu führen würde, dass in Sozialplänen keine Abgangsentschädigungen mehr vorgesehen würden (AB 2001 S 395), bestimmt das Gesetz einen Grenzbetrag. Der Arbeitsausfall gilt nicht als anrechenbar, wenn freiwillige, über den Höchstbetrag von Fr. 126'000.-- (Art. 22 UVV i.V.M Art. 3 Abs. 2 AVIG) hinaus erbrachte Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a AVIG). Wird, wie im zu beurteilenden Fall, eine für einen bestimmten Zeitraum in Monatsraten auszurichtende Leistung vereinbart, so wird von der Summe dieser monatlichen Leistungen der Jahreshöchstbetrag nach Artikel 3 Abs. 2 AVIG abgezogen und das Ergebnis durch die vereinbarte Anzahl Monate geteilt. Wurde kein Zeitraum festgelegt, so erfolgt die
Berechnung auf Grund der Anzahl Monate bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters. Der sich daraus ergebende Betrag wird von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 10d der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02]).

5.4 Für die Frage der Subrogation nach Art. 29 AVIG ist nicht massgebend, welchen Betrag der Beschwerdegegner eingeklagt hat, sondern ob die vom Arbeitgeber versprochenen Rentenleistungen - hier bis zum Erreichen des Rentenalters - insgesamt Fr. 126'000.-- übersteigen. Der Höchstbetrag wird im Gesetz zwar pro Jahr festgesetzt, für die Anwendung von Art. 11a AVIG kommt diesem Betrag aber nur die Funktion eines Grenzbetrages zu, der nicht davon abhängt, ob der Arbeitgeber seine Leistungen auf ein oder auf mehrere Jahre verteilt erbringt. Auf dieser Grundlage wird die Vorinstanz die Höhe der Anrechnung zu ermitteln haben. Sofern die Gesamtsumme den Freibetrag übersteigt, ist der Beschwerdegegner im Umfang, in welchem die tatsächlichen Leistungen der Arbeitslosenversicherung das unter Berücksichtigung von Art. 10d AVIV geschuldete übersteigen, zufolge Subrogation nicht mehr aktivlegitimiert und seine Klage abzuweisen.

6.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochten Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin dringt nur teilweise, aber in wesentlichen Punkten durch, zumal Renten für einen Zeitraum eingeklagt sind, in welchem der Beschwerdegegner Arbeitslosenentschädigung bezogen hat. Es erscheint daher gerechtfertigt, die Gerichtskosten zu 1/4 der Beschwerdeführerin und zu 3/4 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden mit Fr. 200.-- der Beschwerdeführerin und mit Fr. 600.-- dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'250.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. April 2011

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Klett Luczak

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 2 - 1 Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés.
¹	Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés.
²	À défaut d'accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l'affaire.
³	Sont réservées les dispositions qui régissent la forme des contrats.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 40 Anticipation du versement de la rente de vieillesse - 1 Les personnes qui remplissent les conditions d'octroi d'une rente de vieillesse peuvent obtenir, à partir de 63 ans révolus, le versement anticipé de la totalité de la rente ou d'un pourcentage de celle-ci compris entre 20 et 80 %. Elles peuvent demander en tout temps le versement anticipé de la rente à compter du début du mois suivant. L'anticipation ne vaut que pour les prestations futures. Le Conseil fédéral règle les modalités, notamment la possible révocation de l'anticipation de la rente de vieillesse dans le cas où une rente d'invalidité est octroyée ultérieurement.
¹	Les personnes qui remplissent les conditions d'octroi d'une rente de vieillesse peuvent obtenir, à partir de 63 ans révolus, le versement anticipé de la totalité de la rente ou d'un pourcentage de celle-ci compris entre 20 et 80 %. Elles peuvent demander en tout temps le versement anticipé de la rente à compter du début du mois suivant. L'anticipation ne vaut que pour les prestations futures. Le Conseil fédéral règle les modalités, notamment la possible révocation de l'anticipation de la rente de vieillesse dans le cas où une rente d'invalidité est octroyée ultérieurement.
²	Les personnes qui perçoivent un pourcentage de la rente de manière anticipée peuvent demander une fois l'augmentation de ce pourcentage. L'augmentation ne vaut que pour les prestations futures. Elle ne peut être révoquée.
³	Aucune rente pour enfant n'est octroyée pendant la durée du versement anticipé de la rente.
⁴	En dérogation à l'art. 29ter, al. 1, la durée de cotisation n'est pas réputée complète en cas de perception anticipée de la rente. La rente anticipée se fonde sur le nombre d'années de cotisation au moment où le versement anticipé prend effet et correspond à une rente partielle calculée sur la base d'une durée de cotisation incomplète.
⁵	La rente anticipée est calculée sur la base des années de cotisation, des revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date à laquelle l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède le versement anticipé de tout ou partie de la rente. La rente est recalculée conformément à l'art. 29bis, al. 1 et 2, lorsque l'assuré atteint l'âge de référence.

SR 831.40 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) LPP Art. 13 Âge de référence, âges pour la perception anticipée et l'ajournement - 1 L'âge de référence dans la prévoyance professionnelle correspond à l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36.
¹	L'âge de référence dans la prévoyance professionnelle correspond à l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36.
²	L'assuré peut percevoir la prestation de vieillesse de manière anticipée à partir de 63 ans révolus et en ajourner la perception jusqu'à 70 ans au plus tard.
³	Les institutions de prévoyance sont autorisées à prévoir un âge de perception moins élevé dans les limites prévues à l'art. 1, al. 3.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
¹	L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
^a	s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
^b	s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
^c	s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
^d	s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36;
^e	s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
^f	s'il est apte au placement (art. 15), et
^g	s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
²	Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 15 Aptitude au placement - 1 Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66
¹	Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66
²	Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité.
³	S'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance.
⁴	Les assurés qui, avec l'autorisation de l'autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d'un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement.67

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 11^a Prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail - 1 La perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail.
¹	La perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail.
²	Les prestations volontaires de l'employeur ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3, al. 2.
³	Le Conseil fédéral règle les exceptions lorsque les prestations volontaires sont affectées à la prévoyance professionnelle.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 3 Calcul des cotisations et taux de cotisation - 1 Les cotisations sont calculées pour chaque rapport de travail en fonction du salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS.
¹	Les cotisations sont calculées pour chaque rapport de travail en fonction du salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS.
²	Elles s'élèvent à 2,2 % jusqu'au montant maximal du gain mensuel assuré dans l'assurance-accidents obligatoire.26
³	Les cotisations sont à parts égales à la charge du travailleur et de l'employeur. Les travailleurs pour lesquels l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations (art. 6 LAVS27) paient la cotisation pleine et entière.
⁴	Lorsque la durée de l'occupation est inférieure à un an, le montant annuel maximum du gain assuré est calculé proportionnellement. Le Conseil fédéral fixe le taux de conversion.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 29 Doutes quant aux droits découlant du contrat de travail - 1 Si la caisse a de sérieux doutes que l'assuré ait droit, pour la durée de la perte de travail, au versement par son ancien employeur d'un salaire ou d'une indemnité au sens de l'art. 11, al. 3, ou que ces prétentions soient satisfaites, elle verse l'indemnité de chômage.133
²	En opérant le versement, la caisse se subroge à l'assuré dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière versée par la caisse.134 Celle-ci ne peut renoncer à faire valoir ses droits, à moins que la procédure de faillite ne soit suspendue par le juge qui a prononcé la faillite (art. 230 de la LF du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, LP135). Si, par la suite, les prétentions se révèlent manifestement injustifiées ou que leur exécution forcée occasionne des frais disproportionnés, l'organe de compensation peut autoriser la caisse à renoncer à faire valoir ses droits.136
³	Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles la caisse peut renoncer à faire valoir sa créance lorsqu'il s'agit de poursuivre un employeur à l'étranger.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 11 Perte de travail à prendre en considération - 1 Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
¹	Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
²	...43
³	N'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
⁴	La perte de travail est prise en considération même si l'assuré a touché des indemnités pour des heures supplémentaires non compensées ou une indemnité de vacances à la fin de ses rapports de travail et même si une telle indemnité de vacances était comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une réglementation dérogatoire pour des cas particuliers.44
⁵	Le Conseil fédéral règle la prise en considération de la perte de travail en cas de suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public (art. 10, al. 4).

SR 832.202 Ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA) OLAA Art. 22 En général - 1 Le montant maximum du gain assuré s'élève à 148 200 francs par an et à 406 francs par jour.40
¹	Le montant maximum du gain assuré s'élève à 148 200 francs par an et à 406 francs par jour.40
²	Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS, compte tenu des dérogations suivantes:
^a	sont également assurés les salaires non soumis aux cotisations de l'AVS en raison de l'âge de l'assuré;
^b	font également partie du gain assuré les allocations familiales qui, au titre d'allocation pour enfants, d'allocation de formation ou d'allocation de ménage, sont versées conformément aux usages locaux ou professionnels;
^c	pour les membres de la famille de l'employeur travaillant dans l'entreprise, les associés, les actionnaires ou les membres de sociétés coopératives, il est au moins tenu compte du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux;
^d	les indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail, lors de la fermeture ou de la fusion d'entreprises ou en des circonstances analogues, ne sont pas prises en compte;
^e	...
³	L'indemnité journalière est calculée sur la base du salaire que l'assuré a reçu en dernier lieu avant l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit.43
^3bis	Si un assuré avait droit avant l'accident à une indemnité journalière conformément à la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité44, l'indemnité journalière correspond au moins au montant total de celle allouée par l'AI, mais au plus à 80 % du montant maximum du gain assuré selon l'al. 1. Le montant de l'indemnité journalière allouée aux personnes visées à l'art. 1a, al. 1, let. c, de la loi est fixé conformément à l'art. 132a, al. 1.45
⁴	Les rentes sont calculées sur la base du salaire que l'assuré a reçu d'un ou de plusieurs employeurs durant l'année qui a précédé l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit. Si les rapports de travail ont duré moins d'une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel. En cas d'activité prévue initialement pour une durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue, pour autant que le plan de carrière actuel ou prévu de l'assuré n'envisage pas pour la suite une autre durée normale de l'activité. La conversion est limitée à la durée autorisée selon le droit applicable aux étrangers.46

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 10^d Prestations volontaires mensuelles - (art. 11a et 13 LACI)
¹	Lorsque des prestations volontaires mensuelles ont été convenues pour une période déterminée, le montant maximum du gain annuel assuré visé à l'art. 3, al. 2, LACI est déduit de la somme de ces prestations mensuelles 'et le résultat est divisé par le nombre de mois convenu. Le montant qui en résulte est déduit de l'indemnité de chômage.
²	Si aucune période n'a été fixée, le calcul visé à l'al. 1 est effectué sur la base du nombre de mois qui précèdent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS)35.36