2F_5/2009 - 2009-07-03 - Öffentliche Finanzen und Abgaberecht - Mehrwertsteuer; Vorsteuerabzugskürzung (1/95-1/97) Revision des bundesgerichtlichen Urteils (2C

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2F 5/2009

Urteil vom 3. Juli 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen,
Gerichtsschreiber Wyssmann.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Gesuchstellerin, vertreten durch Fürsprecher
Diego Clavadetscher,

gegen

Eidgenössische Steuerverwaltung,

Gegenstand
Revision des bundesgerichtlichen Urteils 2C 229/2008 vom13. Oktober 2008 betreffend Mehrwertsteuer
(Kürzung des Vorsteuerabzugs)

Sachverhalt:
Mit Eingabe vom 1. April 2009 ersucht die X.________ AG (Gesuchstellerin) um Revision des Urteils 2C 229/2008 des Bundesgerichts vom 13. Oktober 2008 betreffend Mehrwertsteuer. In der Sache ging es um die Kürzung des Vorsteuerabzugs für Unterrichtsleistungen, die ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind und welche die Gesuchstellerin (damalige Beschwerdeführerin) nach Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung als Leistungserbringerin in eigenem Namen erbracht hatte (sog. gemischte Verwendung, vgl. Art. 32 der hier noch anwendbaren Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, AS 1994 1464). Das Bundesgericht wies in diesem Punkt die Beschwerde ab. Hinsichtlich der Kostenbeiträge, welche die Gesuchstellerin von der Y.________ AG erhalten hatte und für welche die Eidgenössische Steuerverwaltung den Vorsteuerabzug ebenfalls gekürzt hatte, hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut. Das Bundesgericht wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die Eidgenössische Steuerverwaltung und zur Neubeurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz (Bundesverwaltungsgericht) zurück.
Die Gesuchstellerin beantragt, das Urteil 2C 229/2008 des Bundesgerichts sei hinsichtlich der Frage der Vorsteuerkürzung für die ihr zugerechneten Unterrichtsleistungen (Golfunterricht) aufzuheben und diesbezüglich die Vorsteuerkürzung für die Abrechnungsperioden 1/1995 bis 4/1996 gerichtlich festzusetzen, eventualiter sei die Sache zur korrekten Festsetzung des Betrags an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückzuweisen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt Abweisung des Revisionsgesuchs. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Die Gesuchstellerin beruft sich auf die Revisionsgründe von Art. 121 lit. c und d BGG. Die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils kann nach Art. 121 BGG u.a. verlangt werden, wenn einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind (lit. c) oder wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen nicht berücksichtigt hat (lit. d). Es geht bei diesen beiden Revisionsgründen um die Verletzung "anderer Verfahrensvorschriften" im Sinne von Art. 124 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 121 BGG, für deren Geltendmachung mit einem Revisionsgesuch die Frist von 30 Tagen ab der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids beachtet werden muss. Mit der vorliegenden Eingabe wurde diese Frist gewahrt. Als teilweise unterliegende Partei im vorinstanzlichen Verfahren ist die Gesuchstellerin zum Gesuch legitimiert.

2.
Die Gesuchstellerin macht geltend, das Bundesgericht habe ihren Antrag auf Festsetzung der Vorsteuerabzugskürzung in einer bundesrechtskonformen Höhe nicht beurteilt (vgl. Revisionsgesuch, S. 2 Ziff. 400 u. 403). Diese Annahme leitet sie aus dem folgenden Satz in der Erwägung 4.6 des Urteils ab:
"In betragsmässiger Hinsicht ist die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgenommene und von der Vorinstanz bestätigte Kürzung des Vorsteuerabzuges nicht umstritten."
Aufgrund dieser Aussage müsse davon ausgegangen werden, dass das Bundesgericht den Antrag in der Beschwerde bezüglich Festsetzung der Vorsteuerabzugskürzung in einer bundesrechtskonformen Höhe nicht beurteilt habe und somit der Revisionsgrund von Art. 121 lit. c BGG gegeben sei. Das Bundesgericht habe übersehen, dass die Frage der Höhe der Kürzung des Vorsteuerabzugs gemäss Beschwerde (insbesondere Ziff. 254-267) umstritten gewesen sei. Indem das Gericht die auf diesen Antrag bezogenen Ausführungen in der Beschwerde übersehen habe, liege subsidiär ebenfalls der Revisionsgrund von Art. 121 lit. d BGB vor.

3.
3.1 Die Revision nach Art. 121 lit. c und d BGG setzt voraus, dass einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind oder das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat. Die Revisionsgründe in Art. 121 lit. c und d BGG wurden unverändert aus dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) übernommen (vgl. Art. 136 lit. c und d OG). Damit behält die bisherige Rechtsprechung ihre Bedeutung bei.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 136 lit. c und d OG stellt die Begründung eines Begehrens keinen Antrag im Sinne von Art. 136 lit. c OG dar und ist eine Rüge keine Tatsache im Sinne von Art. 136 lit. d OG (Urteil 2P.110/2003 vom 22. Mai 2003 E. 3.2, in: Pra 2003, Nr. 200, S. 1093; ferner Urteil B 26/94 vom 17. August 1994 E. 2b; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation juidiciaire, Bd. 5, 1992, N. 4 zu Art. 136 lit. c OG S. 16 f.). Das Übergehen einer prozesskonform vorgetragenen Rüge bildet somit keinen Revisionsgrund. Daran ist auch für Art. 121 lit. c und d BGG festzuhalten (Urteil 4F 1/2007 vom 13. März 2007 E. 5.1).

3.2 Die Gesuchstellerin (damalige Beschwerdeführerin) stellte in der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten den Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, soweit es ihre Begehren nicht gutheisse, und die allenfalls zuviel bezahlte Mehrwertsteuer sei samt Zins zurückzuerstatten. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht wies in Bezug auf die Leistungen aus Golfunterricht die Beschwerde ab und damit auch den Antrag der Beschwerdeführerin, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei hinsichtlich der Kürzung des Vorsteuerabzugs für Unterrichtsleistungen aufzuheben. (Die teilweise Gutheissung der Beschwerde betrifft die Beiträge der Y.________ AG [Schwestergesellschaft] an die Beschwerdeführerin, welche wie Gesellschaftereinlagen zu behandeln sind und die nicht zu einer verhältnismässigen Kürzung des Vorsteuerabzugs führen; vgl. angefochtenes Urteil E. 5.5.) Das Bundesgericht wies zudem die Sache zu neuem Entscheid an die Eidgenössische Steuerverwaltung und zur Neubeurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurück. Damit ist über alle Anträge der damaligen Beschwerdeführerin entschieden worden. Es sind keine Anträge unbeurteilt
geblieben, wie die Gesuchstellerin behauptet. Bei den Ausführungen in der Beschwerde zur Frage der Höhe der Vorsteuerabzugskürzung handelt es sich um Teile der Beschwerdebegründung, nicht um einen Antrag.

3.3 Zu den in den Akten liegenden Tatsachen im Sinne von Art. 121 lit. d BGG gehören auch Rechtsschriften und deren Inhalt. Unkenntnis des Inhalts eines bei den Akten liegenden Schriftstücks kann Anlass zur Revision geben (André Grisel, Traité de droit administratif, Band II, 1984, S. 944; Poudret, a.a.O., N. 5.2 zu Art. 136 lit. d OG; s. auch Pierre Ferrari, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 17 zu Art. 121 BGG, mit Hinweis auf BGE 115 II 399 E. 2a). Die Feststellung des Bundesgerichts, etwas sei unbestritten geblieben, während es tatsächlich bestritten war, könnte daher als Revisionsgrund gelten. Hingegen kann die - selbst falsche - Würdigung des Inhalts eines Schriftstücks niemals einen Grund für eine Revision abgeben, wie auch die rechtliche Würdigung oder eine falsche Würdigung von Tatsachen keinen Anspruch auf Revision verschafft (BGE 122 II 17 E. 3).
Die Gesuchstellerin macht geltend, in Tat und Wahrheit sei die Vorsteuerabzugskürzung bestritten geblieben. Das Bundesgericht habe dies mit dem vorletzten Satz der Erwägung 4.1 übersehen.
Die vollständige Erwägung 4.6 des Urteils mit dem von der Beschwerdeführern angerufenen Satz hat folgenden Wortlaut:
"4.6 Die Golfunterrichtsleistungen wurden daher von der Beschwerdeführerin in eigenem Namen erbracht und sind ihr zuzurechnen. Das führt zur Kürzung des Vorsteuerabzugs im Verhältnis der von der Steuer ausgenommenen Umsätze zum Gesamtumsatz. In betragsmässiger Hinsicht ist die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgenommene und von der Vorinstanz bestätigte Kürzung des Vorsteuerabzuges nicht umstritten. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen."
Das Bundesgericht entschied damit über die Methode der Vorsteuerabzugskürzung in dem Sinn, dass die Vorsteuer im Verhältnis der steuerbefreiten Umsätze zum Gesamtumsatz zu kürzen sei (Art. 32 Abs. 1 MWSTV 1994). Das entsprach der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung angewandten Methode, wobei die Kürzung des Vorsteuerabzuges aufgrund der veränderten Situation (Gutheissung der Beschwerde hinsichtlich der von der Y.________ AG geleisteten Kostenbeiträge) neu zu berechnen war.
Hingegen waren die Beträge soweit ersichtlich im ganzen Verfahren, jedenfalls aber vor Bundesgericht, nicht umstritten (s. auch Ziff. 250 der Beschwerde). Auch in der Beschwerde (Ziff. 241 ff., besonders Ziff. 254-267) ging es um die Methode der Kürzung des Vorsteuerabzugs. Die damalige Beschwerdeführerin bestritt bereits im vorinstanzlichen Verfahren und dann auch vor Bundesgericht, dass sie Erbringerin der Unterrichtsleistungen gewesen sei. Sie anerkannte die Konstruktion mit zwei Umsätzen aus indirekter Stellvertretung (Art. 10 Abs. 2 MWSTV 1994) nie ausdrücklich (vgl. etwa Beschwerde Ziff. 239 und 240). Letztlich ging es der Beschwerdeführerin um die Frage, ob bei der Kürzung des Vorsteuerabzugs "dem Innenverhältnis (steuerbares Entgelt von 5 % der Einnahmen der Golfschule als Abgeltung für das Inkasso und die Nutzung der Infrastruktur) oder dem Aussenverhältnis (Zuordnung des gesamten von der Steuer ausgenommenen Unterrichtsentgelts der Golfplatzbetreiberin) Priorität zu geben ist" (Beschwerde Ziff. 238). Als sachgerechter Anknüpfungspunkt für die Kürzung des Vorsteuerabzugs betrachtete die Beschwerdeführerin die Berücksichtigung der gegenüber der Golfschule einbehaltenen Provisionen (Beschwerde Ziffer 57 f.). Dieser
Auffassung konnte offensichtlich nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin verkannte, dass ihr aufgrund der hier anwendbaren Stellvertretungsregelung (Art. 10 Abs. 2 MWSTV 1994) die gesamten aus dem Golfunterricht erwirtschafteten Umsätze zuzurechnen sind. Nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern das Bundesgericht in der Beschwerde enthaltene Tatsachen übersehen haben könnte.

4.
Das Gesuch um Revision erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen. Die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) sind der Gesuchstellerin aufzuerlegen, da sie unterliegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird der Gesuchstellerin, der Eidgenössischen Steuerverwaltung und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Juli 2009

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Müller Wyssmann

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 121 Verletzung von Verfahrensvorschriften - Die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts kann verlangt werden, wenn:
^a	die Vorschriften über die Besetzung des Gerichts oder über den Ausstand verletzt worden sind;
^b	das Gericht einer Partei mehr oder, ohne dass das Gesetz es erlaubt, anderes zugesprochen hat, als sie selbst verlangt hat, oder weniger als die Gegenpartei anerkannt hat;
^c	einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind;
^d	das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 121 Verletzung von Verfahrensvorschriften - Die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts kann verlangt werden, wenn:
^a	die Vorschriften über die Besetzung des Gerichts oder über den Ausstand verletzt worden sind;
^b	das Gericht einer Partei mehr oder, ohne dass das Gesetz es erlaubt, anderes zugesprochen hat, als sie selbst verlangt hat, oder weniger als die Gegenpartei anerkannt hat;
^c	einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind;
^d	das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 124 Frist - 1 Das Revisionsgesuch ist beim Bundesgericht einzureichen:
¹	Das Revisionsgesuch ist beim Bundesgericht einzureichen:
^a	wegen Verletzung der Ausstandsvorschriften: innert 30 Tagen nach der Entdeckung des Ausstandsgrundes;
^b	wegen Verletzung anderer Verfahrensvorschriften: innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids;
^c	wegen Verletzung der EMRK111: innert 90 Tagen, nachdem das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nach Artikel 44 EMRK endgültig geworden ist;
^d	aus anderen Gründen: innert 90 Tagen nach deren Entdeckung, frühestens jedoch nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids oder nach dem Abschluss des Strafverfahrens.
²	Nach Ablauf von zehn Jahren nach der Ausfällung des Entscheids kann die Revision nicht mehr verlangt werden, ausser:
^a	in Strafsachen aus den Gründen nach Artikel 123 Absatz 1 und 2 Buchstabe b;
^b	in den übrigen Fällen aus dem Grund nach Artikel 123 Absatz 1.
³	Die besonderen Fristen nach Artikel 5 Absatz 5 Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 13. Juni 2008112 bleiben vorbehalten.113

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 121 Verletzung von Verfahrensvorschriften - Die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts kann verlangt werden, wenn:
^a	die Vorschriften über die Besetzung des Gerichts oder über den Ausstand verletzt worden sind;
^b	das Gericht einer Partei mehr oder, ohne dass das Gesetz es erlaubt, anderes zugesprochen hat, als sie selbst verlangt hat, oder weniger als die Gegenpartei anerkannt hat;
^c	einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind;
^d	das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 121 Verletzung von Verfahrensvorschriften - Die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts kann verlangt werden, wenn:
^a	die Vorschriften über die Besetzung des Gerichts oder über den Ausstand verletzt worden sind;
^b	das Gericht einer Partei mehr oder, ohne dass das Gesetz es erlaubt, anderes zugesprochen hat, als sie selbst verlangt hat, oder weniger als die Gegenpartei anerkannt hat;
^c	einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind;
^d	das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat.

SR 641.201 Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV) MWSTV Art. 10 Telekommunikations- und elektronische Dienstleistungen - (Art. 10 Abs. 2 Bst. b MWSTG)
¹	Als Telekommunikations- und elektronische Dienstleistungen gelten insbesondere:
^a	Radio- und Fernsehdienstleistungen;
^b	das Verschaffen von Zugangsberechtigungen, namentlich zu Festnetzen und Mobilfunknetzen und zur Satellitenkommunikation sowie zu anderen Informationsnetzen;
^c	das Bereitstellen und Zusichern von Datenübertragungskapazitäten;
^d	das Bereitstellen von Websites, Webhosting, Fernwartung von Programmen und Ausrüstungen;
^e	das elektronische Bereitstellen von Software und deren Aktualisierung;
^f	das elektronische Bereitstellen von Bildern, Texten und Informationen sowie das Bereitstellen von Datenbanken;
^g	das elektronische Bereitstellen von Musik, Filmen und Spielen, einschliesslich Geldspielen.
²	Nicht als Telekommunikations- oder elektronische Dienstleistung gelten namentlich:
^a	die blosse Kommunikation zwischen leistungserbringender und leistungsempfangender Person über Draht, Funk, optische oder sonstige elektromagnetische Medien;
^b	Bildungsleistungen im Sinn von Artikel 21 Absatz 2 Ziffer 11 MWSTG in interaktiver Form;
^c	die blosse Gebrauchsüberlassung von genau bezeichneten Anlagen oder Anlageteilen für die alleinige Verfügung des Mieters oder der Mieterin zwecks Übertragung von Daten.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG:	65 66 121 124
MWSTV:	10 32
OG:	136