RR.2007.85 - 2007-07-03 - Cour des plaintes: entraide pénale - Présence de fonctionnaires étrangers (art. 65a EIMP); décision incidente du 8 mai 2007

Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Numéro de dossier: RR.2007.85

Arrêt du 3 juillet 2007 IIe Cour des plaintes

Composition

Les juges pénaux fédéraux Bernard Bertossa, président, Giorgio Bomio et Roy Garré , la greffière Nathalie Zufferey

Parties

A., représenté par Me Guy Zwahlen, avocat, recourant

Contre

Ministère public de la Confédération, Partie adverse

Objet

Présence de fonctionnaires étrangers (art. 65a EIMP); décision incidente du 8 mai 2007

Faits:

A. Le 3 mai 2006, le procureur général de l’Ile de Man a présenté à l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) une demande d’entraide judiciaire formée pour les besoins d’une enquête dirigée contre B. du chef de blanchiment d’argent. En substance, les dénommés C. et D. ainsi que leurs complices auraient mis en place une vaste escroquerie grâce à laquelle les actions de la société américaine E. Corp. ont pu être écoulées à un prix surévalué. Le produit de la vente de ces actions, après avoir transité par des banques suisses, aurait abouti sur des comptes ouverts par deux trusts auprès d’établissements bancaires de l’Ile de Man dont les dirigeants («trustees») étaient B., F. et A.. Dans sa requête du 3 mai 2006, le procureur général de l’Ile de Man expose que A. aurait facilité la vente des actions de la société E. Corp. A. est soupçonné notamment d’avoir blanchi le produit de l’escroquerie en ouvrant des comptes auprès de banques suisses au nom de sociétés offshore. B. aurait participé audit blanchiment. Il sied de préciser que ces faits ont fait l’objet également d’une procédure nationale diligentée contre A. référencée sous MPC/EAII/14/04/0193. L’exécution de la requête d’entraide a été confiée au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) qui a délivré une ordonnance d’entrée en matière le 11 juillet 2006 (annexe à act. 1.11). En date du 16 août, le MPC a rendu une ordonnance de clôture partielle par laquelle les procès-verbaux d’audition de A. recueillis dans le cadre de la procédure MPC/EAII/14/04/0193 ont été transmis à l’autorité requérante (act. 1.13). N’ayant pas été attaquée, cette ordonnance est entrée en force.

B. Le 25 avril 2007, le procureur général de l’Ile de Man a adressé une nouvelle demande à la Suisse. L’autorité requérante souhaite entendre A. en qualité de témoin en présence d’un de ses agents (act. 1.15). Elle désire par ailleurs consulter le dossier suisse. Par décision du 8 mai 2007, le MPC a admis l’audition de A. et a autorisé la présence du représentant de l’Ile de Man ainsi que la consultation du dossier (act. 1.16).

C. Par acte du 21 mai 2007, A. recourt contre la décision du 8 mai 2007. Il conclut à son annulation, l’effet suspensif devant être accordé à sa démarche. En substance, A. soutient qu’apparaissant dans une communication du procureur général de l’Ile de Man en tant que «person under investigation», il ne saurait être entendu en tant que témoin.

L’effet suspensif à titre superprovisoire a été attribué au recours par décision du Tribunal pénal fédéral du 23 mai 2007 (act. 2). L’OFJ a présenté ses observations sur l’effet suspensif et sur le fond du recours le 4 juin 2007 (act. 9), le MPC le 8 juin 2007 (act. 10). Ces deux autorités invitent l’autorité de céans à révoquer l’effet suspensif et à déclarer le recours irrecevable. L’OFJ avise par ailleurs avoir clarifié la question du statut de A. auprès de l’autorité requérante. Celle-ci a confirmé que A. ne faisait l’objet d’aucune procédure pénale à l’Ile de Man (act. 9.2). A. a répliqué le 21 juin 2007. A son sens, les déclarations de l’autorité de l’Ile de Man ne répondraient pas de manière satisfaisante à ses préoccupations (act. 14 et 15).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1. La Confédération suisse et l’Ile de Man (Ile Anglo-Normande) sont toutes deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et le 8 octobre 2003 pour l’Ile de Man, ainsi qu’à la Convention n° 141 du Conseil de l’Europe, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (RS 0.311.53), conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er mai 1995 pour l’Ile de Man. Le droit interne, soit la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11), restent applicables aux questions qui ne sont pas réglées par les dispositions conventionnelles, ainsi que lorsqu'elles permettent l’octroi de l’entraide à des conditions plus favorables (ATF 130 II 337 consid. 1; 124 II 180 consid. 1a).

2. Par analogie avec la pratique du Tribunal fédéral, le Tribunal pénal fédéral examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 I 140 consid. 1.1; 132 III 291 consid. 1; 131 II 571 consid. 1).

2.1 A. a qualité pour recourir, au regard de l’art. 80h let. b EIMP, contre la décision permettant notamment son audition et la présence, à cette occasion, de l’officier chargé de l’enquête à l’Ile de Man. Le recours est dirigé contre une décision incidente au sens de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP. Le délai de recours est, dans ce cas, ce dix jours (art. 80k EIMP). Il a en l’occurrence été respecté.

2.2 A teneur de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP, les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l’objet d’un recours séparé en cas de préjudice immédiat et irréparable découlant de la présence de personnes qui participent à la procédure à l’étranger. Contrairement à ce que le libellé du texte légal laisse supposer, le prononcé d’un séquestre ou l’autorisation accordée à des fonctionnaires étrangers de participer à l’exécution de la demande ne causent pas, ipso facto, un dommage immédiat et irréparable au sens de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP (ATF 128 II 211 consid. 2.1 p. 215/216, 353 consid. 3 p. 254). Conformément à la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en application de l’ancienne procédure de recours, le recours au Tribunal pénal fédéral doit être admis de manière exceptionnelle. Il incombe au recourant d’indiquer, dans l’acte de recours, en quoi consiste le dommage et de démontrer que celui-ci ne serait pas réparable par un prononcé annulant, le cas échéant, la décision de clôture à rendre ultérieurement (ATF 128 II 211 consid. 2.1 p. 215/216). En l’occurrence, un dommage immédiat et irréparable n’est envisageable que dans le cas visé à l’art. 65a al. 3 EIMP, c’est-à-dire celui où la présence de fonctionnaires étrangers aurait pour conséquence de porter à la connaissance des autorités de l’Etat requérant des faits touchant au domaine secret avant le prononcé d’une décision définitive sur l’octroi et l’étendue de l’entraide.

In casu, le recourant se dit exposé à un danger de divulgation et d’usage intempestif d’informations le concernant avant qu’il n’ait été statué sur l’octroi et l’étendue de l’entraide. Compte tenu des garanties fournies par l’autorité requérante au MPC quant à la non utilisation prématurée des informations (cf. act. 1.16, pt. 11 à 13 et annexe à act. 1.15), garanties considérées suffisantes à l’égard de l’art. 65a EIMP tant par la doctrine (Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 232 s.) que par la jurisprudence (arrêts du Tribunal fédéral 1A.290/2006 du 7 novembre 2006 et 1A.3/2007 du 11 janvier 2007), les craintes du recourant apparaissent d’emblée sans fondement. Le fait que le magistrat étranger prenne connaissance de renseignements est inhérent à sa participation aux actes d'entraide et ne suffit pas pour admettre l’existence d’un préjudice irréparable. Il doit exister un risque supplémentaire d’utilisation prématurée, dans l’Etat requérant, des informations recueillies en Suisse. Or, ici, un tel risque n’a pas été démontré à satisfaction. Il faut ajouter que selon le principe de la bonne foi régissant les relations entre Etats (voir à ce sujet ATF 121 I 181 consid. 2c/aa; 101 Ia 405 consid. 6bb; Laurent Moreillon, Entraide internationale en matière pénale, Commentaire romand, Bâle 2004, n° 223 ss de l’introduction générale; Robert Zimmermann, op. cit., nos 86, 87-1; Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Bâle 2001, n° 52 ss), l’autorité requérante est tenue au respect des engagements qu’elle a pris, de telle sorte qu’il n’y a pas de raison de douter que les promesses faites seront respectées (ég. en lien avec la jurisprudence relative à l’art. 80p EIMP, Robert Zimmermann, Communication d'informations et de renseignements pour les besoins de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale: un paradigme perdu ?, in AJP/PJA 1/2007, p. 63).

2.3 Pour le recourant le préjudice irréparable résulterait également du fait qu’il est entendu comme témoin alors qu’un document des autorités de l’Ile de Man le fait apparaître comme «person under investigation» (act. 1.14). Le préjudice allégué par le recourant consiste en la violation de ses droits de défense. Il ressort cependant de la lettre du 29 mai 2007 des autorités de l’Ile de Man que le recourant ne fait point l’objet de poursuites par les autorités de ce pays (act. 9.2). Quoiqu’il en soit, à l’instar du MPC et de l’OFJ, il convient d’admettre que, suivant l’art. 12 al. 1 EIMP, les autorités suisses chargées d’exécuter l’entraide appliquent leur propre droit de procédure, en l’occurrence la PPF (art. 74 ss ). Pratiquement, cela signifie que le témoin, en vertu de l’art. 79 PPF, peut refuser son témoignage sur des faits qui l’exposeraient personnellement (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6e éd., Bâle - Genève - Munich 2005, p. 297 s.). Cela implique aussi que si, par hypothèse, l’autorité suisse d’exécution devait en cours d’interrogatoire estimer que la personne entendue à titre de témoin doit être mise au bénéfice d’un statut différent, elle ne manquerait pas de renoncer à son audition en qualité de témoin. Au besoin, le recourant pourra durant l’audition en tout temps interpeller le magistrat étranger sur la question de son statut et exiger que ce statut soit consigné au procès-verbal. Dans cette hypothèse, le recourant serait entendu comme inculpé et pourrait se prévaloir de son droit de se taire. Il n’y a toutefois pas lieu d’analyser plus avant ce grief car il n’est pas recevable à ce stade de la procédure, faute d’immédiateté et d’irréparabilité du préjudice invoqué. Il devra être soulevé, le cas échéant, lors d’un recours contre la décision de clôture.

2.4 Faute de dommage immédiat et irréparable au sens de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP, le recours est irrecevable. Partant, la demande d’effet suspensif a perdu son objet.

3. Les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire est calculé conformément à l’art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32). La compétence du Tribunal pénal fédéral d’établir un tarif relatif à la détermination des émoluments judiciaires, bien que n’étant pas explicitement réservée à l’art. 63 al. 5 PA, se fonde sur l’art. 15 al. 1 let. a LTPF. Dans son message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, le Conseil fédéral reconnaît en effet l’autonomie administrative de l’autorité judiciaire fédérale s’agissant du calcul des émoluments judiciaires, des dépens alloués aux parties ainsi que de la détermination de l’indemnité en cas d’assistance judiciaire (cf. FF 2001 p. 4208 ss). Il ne résulte par ailleurs aucunement des débats parlementaires que le législateur ait voulu s’écarter du principe de l’autonomie de l’autorité judiciaire au moment d’attribuer la compétence pour statuer dans le domaine de l’EIMP au Tribunal pénal fédéral plutôt qu’au Tribunal administratif fédéral comme initialement prévu par le Conseil fédéral (cf. BO 2004 CN p. 1570 ss; 2005 CE p. 117 ss; CN p. 643 ss). Il s’ensuit que la réserve figurant à l’art. 63 al. 5 PA doit être interprétée par analogie comme valant également en faveur de l’art. 15 al. 1 let. a LTPF. En vertu de l’art. 63 al. 1 PA, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe (1re phr.). En l’occurrence, le recourant ayant succombé, les frais sont mis à sa charge à hauteur de Fr. 3000.--, montant entièrement couvert par l’avance de frais.

Par ces motifs, la Cour prononce:

1. Le recours est irrecevable.

2. La demande d’effet suspensif est devenue sans objet.

3. Un émolument judiciaire de Fr. 3000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge du recourant.

Bellinzone, le 4 juillet 2007

Au nom de la IIe Cour des plaintes

du Tribunal pénal fédéral

Le président: la greffière:

Distribution

- Me Guy Zwahlen, avocat,

- Ministère public de la Confédération

- Office fédéral de la justice

Indication des voies de recours

Cette décision n’est pas sujette à recours (art. 93 al. 2 LTF).

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 65^a Présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger - 1 Lorsque l'État requérant le demande en vertu de son propre droit, les personnes qui participent à la procédure à l'étranger peuvent être autorisées à assister aux actes d'entraide et à consulter le dossier.
¹	Lorsque l'État requérant le demande en vertu de son propre droit, les personnes qui participent à la procédure à l'étranger peuvent être autorisées à assister aux actes d'entraide et à consulter le dossier.
²	Cette présence peut également être admise si elle permet de faciliter considérablement l'exécution de la demande ou la procédure pénale étrangère.
³	Cette présence ne peut avoir pour conséquence que des faits ressortissant au domaine secret soient portés à leur connaissance avant que l'autorité compétente ait statué sur l'octroi et l'étendue de l'entraide.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80^h Qualité pour recourir - Ont qualité pour recourir:
^a	l'OFJ;
^b	quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80^e Recours contre les décisions des autorités d'exécution - 1 Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes.
¹	Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes.
²	Les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un recours séparé si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison:
^a	de la saisie d'objets ou de valeurs, ou
^b	de la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger.
³	L'art. 80l, al. 2 et 3, est applicable par analogie.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80^e Recours contre les décisions des autorités d'exécution - 1 Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes.
¹	Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes.
²	Les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un recours séparé si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison:
^a	de la saisie d'objets ou de valeurs, ou
^b	de la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger.
³	L'art. 80l, al. 2 et 3, est applicable par analogie.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80^e Recours contre les décisions des autorités d'exécution - 1 Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes.
¹	Peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution relative à la clôture de la procédure d'entraide et, conjointement, les décisions incidentes.
²	Les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture peuvent faire l'objet d'un recours séparé si elles causent un préjudice immédiat et irréparable en raison:
^a	de la saisie d'objets ou de valeurs, ou
^b	de la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger.
³	L'art. 80l, al. 2 et 3, est applicable par analogie.

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80^p Conditions soumises à acceptation - 1 L'autorité d'exécution et l'autorité de recours, de même que l'OFJ, peuvent subordonner, en totalité ou en partie, l'octroi de l'entraide à des conditions.
¹	L'autorité d'exécution et l'autorité de recours, de même que l'OFJ, peuvent subordonner, en totalité ou en partie, l'octroi de l'entraide à des conditions.
²	L'OFJ communique les conditions à l'État requérant lorsque la décision relative à l'octroi et à l'étendue de l'entraide est devenue exécutoire, et il lui impartit un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou s'il les refuse. Si le délai imparti n'est pas respecté, l'entraide peut être octroyée sur les points ne faisant pas l'objet de conditions.
³	L'OFJ examine si la réponse de l'État requérant constitue un engagement suffisant au regard des conditions fixées.
⁴	La décision de l'OFJ peut faire l'objet d'un recours devant la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours à compter de sa communication écrite. La décision de la cour des plaintes est définitive.136

SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 12 Généralités - 1 Sauf disposition contraire de la présente loi, les autorités administratives fédérales appliquent par analogie la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative40, et les autorités cantonales leurs propres règles de procédure. Les actes de procédure sont réglés par le droit de procédure applicable en matière pénale.
¹	Sauf disposition contraire de la présente loi, les autorités administratives fédérales appliquent par analogie la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative40, et les autorités cantonales leurs propres règles de procédure. Les actes de procédure sont réglés par le droit de procédure applicable en matière pénale.
²	Les dispositions cantonales et fédérales sur la suspension des délais ne sont pas applicables.41

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
³	Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.