Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C 609/2011
{T 0/2}
Urteil vom 3. April 2012
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Bundesrichter Seiler,
Gerichtsschreiber Küng.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________, Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Rechtsanwältin Brigitt Thambiah und Rechtsanwalt Peter Frei,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Regierungsrat des Kantons Zürich.
Gegenstand
Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung, Erlöschen und Wiedererteilung
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer, vom 1. Juni 2011.
Sachverhalt:
A.
Der aus dem Kosovo stammende X.________ (geb. 1960) heiratete im November 1987 in seiner Heimat seine Landsfrau Y.________ (geb. 1962). Aus dieser Ehe gingen die im Kosovo geborenen Kinder A.________ (geb. 1988), B.________ (geb. 1990) und C.________ (geb. 1992) hervor. Der Familienvater reiste im Januar 1988 allein in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Im Dezember 1993 reisten ihm die Ehefrau mit ihren drei Kindern nach, worauf diesen im Familiennachzug ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Der Vater und die Kinder erhielten im Januar 1999 und die Mutter im Januar 2004 Niederlassungsbewilligungen.
B.
Mit Schreiben vom 1. März 2007 meldete das Bevölkerungsamt der Stadt Zürich dem kantonalen Migrationsamt, die Kinder hätten die Schule im Ausland besucht, sich nur während der Ferien in der Schweiz aufgehalten und beherrschten die deutsche Sprache nicht. Hierauf befragte das Migrationsamt die Familie zum Aufenthalt der Kinder seit ihrer erstmaligen Einreise in die Schweiz. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs stellte es mit Verfügung vom 11. Juli 2007 fest, dass die Niederlassungsbewilligungen von A.________, B.________ und C.________ infolge Verlegung des Lebensmittelpunktes ins Heimatland erloschen seien bzw. eventualiter wegen Verschweigens wesentlicher Tatsachen widerrufen würden. Gleichzeitig setzte es ihnen eine Frist zum Verlassen der Schweiz. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden vom Regierungsrat am 12. Januar 2011 und vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 1. Juni 2011 abgewiesen.
C.
Mit gemeinsam eingereichter Beschwerde vom 29. Juli 2011 beantragen A.________, B.________ und C.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 aufzuheben und festzustellen, dass ihre Niederlassungsbewilligungen nicht erloschen seien. Eventualiter stellen sie den Antrag, die Niederlassungsbewilligungen "rückwirkend wieder zu erteilen".
Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung und einen Antrag verzichtet. Der Regierungsrat und die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich haben sich nicht geäussert. Das Bundesamt für Migration hat mit - verspätetem und deshalb nicht zu berücksichtigendem - Schreiben vom 21. November 2011, Abweisung der Beschwerde beantragt. Innert bis zum 12. Dezember 2011 eingeräumter Frist haben sich A.________, B.________ und C.________ nicht mehr geäussert.
Erwägungen:
1.
Soweit die ausländischen Beschwerdeführer den weiteren Bestand ihrer Niederlassungsbewilligungen geltend machen, sie mithin deren Erlöschen bestreiten, können sie sich auf einen Anspruch im Sinne von Art. 83 lit. c Ziff. 2






Falls sich erweisen sollte, dass die Niederlassungsbewilligungen erloschen sind, käme es für das Eintreten auf den Eventualantrag, die Bewilligungen neu bzw. wiederzuerteilen, darauf an, ob sich die Beschwerdeführer diesbezüglich jeweils auf einen Anspruch auf Bewilligung berufen können. Darauf soll - falls überhaupt noch nötig - erst nach Behandlung der Frage des Erlöschens der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligungen eingegangen werden.
2.
Für die Frage des Erlöschens der Niederlassungsbewilligungen ist entsprechend Art. 126 Abs. 1

3.
3.1 Nach Art. 17 Abs. 2


Gemäss Art. 6 Abs. 1

3.2 Die Niederlassungsbewilligung erlischt nach Art. 9 Abs. 3 lit. c

die sechsmonatige Frist durch vorübergehende Rückkehr in die Schweiz zu Geschäfts- oder Besuchszwecken hingegen nicht unterbrochen (BGE 120 Ib 369 E. 2c und d S. 372 f. mit Hinweisen; Urteil 2C 408/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4, in: RtiD 2011 II S. 129; erwähntes Urteil 2A.311/1999 E. 2a).
3.3 Vorliegend gehen die Vorinstanzen davon aus, die Beschwerdeführer hätten infolge des mehrjährigen Schulbesuchs in der Heimat, währenddessen sie von ihrer Grossmutter betreut wurden, ihren Lebensmittelpunkt nicht mehr in der Schweiz. Deshalb hätten ihre Ferienaufenthalte bei den Eltern in der Schweiz im Sommer und zum Jahreswechsel die sechsmonatige Frist nach Art. 9 Abs. 3 lit. c

3.4 Das Bundesamt für Migration (bzw. damals das Bundesamt für Ausländerfragen) hatte in seinen - bereits bei Erteilung der Niederlassungsbewilligungen an die Beschwerdeführer im Jahre 1999 bestehenden und auf Internet zugänglichen - Weisungen zum ANAG der besonderen Situation junger Ausländer, die sich zwecks Studiums während einiger Jahre im Ausland aufhalten, Rechnung getragen. Danach konnten diese trotz des Umstandes, dass sie während eines gewissen Teils des Jahres im Ausland weilten, ihre Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung beibehalten, sofern sich ihr effektiver Lebensmittelpunkt weiterhin in der Schweiz befand. Dies bedurfte nach einem mehr als vier Jahre dauernden Studium im Ausland aber einer eingehenden Überprüfung (im erwähnten Urteil 2A.311/1999, E. 2b, zitierte Weisungen). Zwar ist das Bundesgericht an solche Weisungen nicht gebunden (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3d S. 41). Im vorliegenden Zusammenhang besteht mit Blick auf das ANAG kein Anlass, davon abzuweichen. Die Niederlassungsbewilligung soll dem Ausländer ermöglichen, dauerhaft in der Schweiz zu leben und sich in die hiesige Gesellschaft zu integrieren. Sie bezweckt indessen nicht, dem Ausländer eine Anwesenheitsberechtigung und Arbeitserlaubnis einzuräumen,
auf die er sich falls nötig eines Tages berufen kann. Es rechtfertigt sich somit, hinsichtlich der Dauer des Studiums bzw. Schulbesuchs im Ausland gewisse Grenzen für den Fortbestand der Niederlassungsbewilligung zu setzen, wobei die Umstände des Einzelfalles angemessen zu berücksichtigen sind (erwähntes Urteil 2A.311/1999 E. 2b). Nicht erst unter dem neuen Ausländergesetz (AuG) spielt die erleichterte Integration von Kindern, für die eine umfassende Schulbildung in der Schweiz mit der Vermittlung der sprachlichen Fähigkeiten eine wichtige Basis für eine erfolgreiche Zukunft im Inland darstellt, eine leitende Rolle (vgl. Botschaft zum AuG in BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.7). Auch schon unter dem ANAG kam dem Integrationsgedanken eine wesentliche Bedeutung zu, selbst wenn damals noch keine Nachzugsfristen im Sinne von Art. 47

3.5 Bei Zugrundelegung vorgenannter Prinzipien hat das Bundesgericht unter dem ANAG das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung bei einem Jugendlichen verneint, der diese dank des bewilligten Familiennachzuges als 17-Jähriger gleichzeitig mit seinem jüngeren Bruder erhalten, dann aber noch knapp zwei Jahre in der Heimat die dort bereits begonnene Berufsausbildung fortgeführt hatte (erwähntes Urteil 2A.377/1998). Ebenso entschied es bezüglich eines Jugendlichen, der als 14 1/2-Jähriger im Familiennachzug die Niederlassungsbewilligung erlangt hatte, daraufhin noch während knapp zwei Jahren weiter in die Schule in der Heimat gegangen war und anschliessend in der Schweiz den Unterricht als Vorlehrling besuchte (erwähntes Urteil 2A.533/ 2006). Zum gleichen Ergebnis gelangte es bei einem Buben, der als 9 1/2-Jähriger mit seiner Mutter und seiner älteren Schwester im Familiennachzug zum Vater in die Schweiz gelangte und die Niederlassungsbewilligung erhielt, dann aber noch während fünf weiteren Jahren am in der Heimat bereits aufgenommenen Grundschulunterricht teilnahm und erst als knapp 15-Jähriger in der Schweiz in der Sekundarstufe eingeschult wurde. Hierbei nahm das Bundesgericht aber einen Grenzfall an. Dabei ging es zudem davon
aus, dass der kommunalen Einwohnerkontrolle die Fortführung der Schule in der Heimat bekannt war, sie aber die ganzen Jahre über nichts unternommen hatte; die Einschulung in der Schweiz hätte früher stattgefunden, wenn dies für den Fortbestand der Bewilligung gefordert worden wäre (erwähntes Urteil 2A.66/2000).
Ein Erlöschen der Niederlassungsbewilligung - trotz regelmässiger Ferienaufenthalte in der Schweiz - nahm das Bundesgericht dagegen bei zwei Kindern an, die als 2 bzw. 5-Jährige im Familiennachzug in die Schweiz gelangt waren, hier den Kindergarten und die Primarschule besucht hatten, aber ab dem 12. Lebensjahr im Heimatland in die Mittelschule und das Gymnasium gingen. Insoweit dauerte der Auslandsaufenthalt rund fünf bzw. acht Jahre, als die Ausländerbehörde das Erlöschen der Bewilligungen feststellte (erwähntes Urteil 2A.311/1999). Nicht anders entschied das Bundesgericht zuletzt bei einer Ausländerin, die nach einem anderthalbjährigen Aufenthalt in der Schweiz als 9-Jährige in ihre Heimat zurückkehrte und dort 11 Jahre blieb (unter dem AuG ergangenes, erwähntes Urteil 2C 853/2010).
3.6 Alle drei Beschwerdeführer wurden erstmals in ihrer Heimat eingeschult, obwohl sie bereits vorher über Aufenthaltsbewilligungen für die Schweiz verfügten. Besondere Rechtfertigungsgründe für diesen Schritt werden nicht geltend gemacht. Wohl kamen die Beschwerdeführer regelmässig zweimal pro Jahr während der Ferien in die Schweiz zu ihren Eltern. Diese übten insoweit auch weiterhin die elterliche Gewalt aus. Während der Schulbesuche in der Heimat, welche die überwiegende Zeit des Jahres in Anspruch nahmen, wurden sie von ihrer Grossmutter väterlicherseits betreut. Der Aufenthalt im Herkunftsland dauerte für den Beschwerdeführer 1 von September 1995 bis mindestens Mai 2006, d.h. 10 3/4 Jahre im Alter von 7 bis knapp 18 Jahren, für die Beschwerdeführerin 2 von September 1997 mindestens bis Mai 2006, d.h. 8 3/4 Jahre im Alter von 7 1/2 bis 16 Jahren, und für den (jüngsten) Beschwerdeführer 3 von September 1999 bis Frühjahr 2007, somit über 7 1/2 Jahre im Alter von 7 1/2 bis 15 Jahren.
Demnach sollten die Beschwerdeführer mindestens den Grossteil ihrer Schulzeit in der Heimat verbringen. Erst für eine Berufslehre oder Arbeitsstelle sollten sie in die Schweiz zurückkommen. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, haben sie den überwiegenden Teil ihrer prägenden Kindheit und Jugend in der Heimat verbracht. Ein Integrationsprozess in der Schweiz fand während dieser Zeit nicht statt, was sich auch aus dem Bericht des Einwohnermeldeamtes ergibt, wonach sie Anfang 2007 die deutsche Sprache nicht beherrschten. Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen davon ausgehen, die Beschwerdeführer hätten bis zu ihrer Rückkehr in die Schweiz ihren Lebensmittelpunkt in der Heimat gehabt. Wie ausgeführt (E. 3.2), vermochten ihre damaligen Besuchsaufenthalte die sechsmonatige Frist des Art. 9 Abs. 3 lit. c

Die Situation der Beschwerdeführer war letztlich nicht anders als diejenige von Kindern, die von den Eltern bei Verwandten in der Heimat zurückgelassen werden, dort die Schulen besuchen, sich in der Schweiz höchstens während der Ferien aufhalten und erst kurz vor Erreichen der Volljährigkeit bzw. nach Abschluss der Schulen in die Schweiz übersiedeln sollen. Insoweit nimmt die Praxis regelmässig einen Rechtsmissbrauch an, weswegen ein Nachzug dieser Kinder untersagt wird (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 3 S. 88 ff.; erwähntes Urteil 2A. 311/1999 E. 2c in fine). Nicht das familiäre Zusammenleben, sondern die Verschaffung besserer Berufsaussichten stehen insoweit im Vordergrund. Hiezu dienen die Familiennachzugsregelungen jedoch nicht.
Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich von den in vorstehender Erwägung 3.5 zitierten Fällen, in denen die Bewilligungen nicht erloschen waren, dadurch, dass die Beschwerdeführer die Schulen im Heimatland - meist deutlich - länger besucht haben, obwohl ihnen bereits ein Aufenthaltstitel für die Schweiz erteilt worden war. Darüber hinaus waren sie in der Schweiz schon wohnhaft, als sie in der Heimat erstmals eingeschult wurden. In den erwähnten Vergleichsfällen ging es hingegen darum, die in der Heimat noch vor Bewilligung des Familiennachzugs begonnene Schule fortzuführen und den insoweit laufenden Ausbildungsabschnitt (z.B. Primarschule oder Lehre) am gleichen Ort abzuschliessen. Zwar wurde das Erlöschen der Bewilligungen behördlich festgestellt, als die beiden jüngeren Beschwerdeführer noch gar nicht 18 Jahre alt waren. Das ist jedoch nicht gesetzwidrig (vgl. E. 3.1 hievor). Auch in dem von ihnen zitierten Bundesgerichtsurteil 2A.311/1999 hatte einer der Betroffenen dieses Alter noch nicht erreicht, als die Ausländerbehörde die gleiche Feststellung traf. Vor allem angesichts der langen Dauer des Schulbesuchs im Ausland bleibt der Umstand, dass die Beschwerdeführer noch als Ledige und Minderjährige - im Alter zwischen
15 und 18 Jahren - in die Schweiz zurückkehrten, ohne Einfluss.
3.7 Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9

Diese Einwände der Beschwerdeführer gehen ebenso wie ihr Hinweis auf das bereits zitierte Bundesgerichtsurteil 2A.66/2000 fehl. Im Gegensatz zum zuletzt genannten Urteil ist den Behörden hier nicht (rechtzeitig) bekannt gegeben worden, die Beschwerdeführer würden im Herkunftsland zur Schule gehen. Es kann nicht verlangt werden, dass die Migrationsbehörden - gleichsam auf Vorrat hin - von sich aus in allen Ausländerrechtsfällen abklären, ob ausländische Kinder mit Bewilligung auch wirklich im Inland eingeschult werden. Geht ein Kind nicht in die öffentlichen Schulen, ist zudem denkbar, dass es in einer Privatschule untergebracht ist. Gerade wenn Eltern beabsichtigen, Kinder für eine längere Zeit ausser Landes zur Schule zu schicken und diese dadurch den überwiegenden Teil des Jahres nicht mehr in der Schweiz verweilen, liegt doch auf der Hand, dass sie sich wegen des Aufenthaltsstatus bei den zuständigen Behörden informieren. Umgekehrt dürfen die Behörden bei Bewilligung des Familiennachzugs mangels anderslautender Angaben vom Regelfall ausgehen, dass die Kinder in der Schweiz eingeschult werden. Was das nicht amtlich publizierte Bundesgerichtsurteil 2A.311/1999 anbelangt (namentlich erwähnt bei Andreas Zünd, Beendigung der
Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, Rz. 6.10, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 1. Aufl. 2002; DERS., Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, S. 135, in: Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, 2001), so entsprach dieses dem Regelungsgehalt und Sinn des ANAG, wie es teilweise schon in BGE 120 Ib 369 zum Ausdruck gebracht worden war.
3.8 Dem Erlöschen der Niederlassungsbewilligungen steht schliesslich nicht entgegen, dass die Beschwerdeführer seit ihrer Rückkehr in die Schweiz teilweise geglückte Integrationsbemühungen an den Tag gelegt haben. Die vor dieser Rückkehr erloschenen Bewilligungen können dadurch nicht wieder automatisch aufleben.
4.
4.1 Es stellt sich somit die Frage, ob den Beschwerdeführern eine neue Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung zu erteilen ist. Das Verwaltungsgericht stellt insoweit auf das aktuelle Ausländergesetz (AuG) ab. Gemäss Art. 43





4.2 Wie angedeutet (E. 1 hievor), tritt das Bundesgericht auf Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2





4.3 Fraglich ist, ob das Verwaltungsgericht dabei zu Recht nur das aktuelle Ausländerrecht (AuG) anwendet. Zwar stellten die Beschwerdeführer erst vor dem Verwaltungsgericht einen ausdrücklichen Antrag auf (Wieder-)Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung. Doch das Verwaltungsgericht geht selber davon aus, dass der Regierungsrat auf das bei ihm noch vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes (vgl. Art. 126 Abs. 1

4.4 Wie erwähnt, haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, nach Art. 17 Abs. 2




Beschwerdeführer angesichts dessen, dass sie heute alle über 18 Jahre alt sind, vor Bundesgericht überhaupt noch auf die letztgenannten Bestimmungen berufen können. Es ist weder ersichtlich noch geltend gemacht worden, dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Beschwerdeführern und ihren Eltern besteht (vgl. BGE 136 II 497 E. 3.2 S. 500; 129 II 11 E. 2 S. 13; 120 Ib 257 E. 1f und 2 S. 262 ff.).
Der Hinweis der Beschwerdeführer auf die bereits zitierten Bundesgerichtsurteile 2A.55/2006 (recte: 2A.533/2006) und 2A.66/2000 ist unbehelflich, da dort entgegen der Meinung der Beschwerdeführer keine identischen Sachverhalte gegeben waren (s. E. 3.5 und 3.6 hievor).
4.5 Sollte die beim Verwaltungsgericht ersuchte Bewilligungserteilung als neues Nachzugsgesuch zu werten sein, würden die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu Art. 43





4.6 Somit haben die Beschwerdeführer auch keinen durchsetzbaren Anspruch auf Erteilung einer neuen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung.
5.
Dem Dargelegten zufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Diesem Ausgang entsprechend haben die Beschwerdeführer als Solidarschuldner die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (vgl. Art. 65 f


Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. April 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Küng