BG.2018.1 - 2018-03-02 - Cour des plaintes: procédure pénale - Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO).

Bundesstrafgericht

Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Geschäftsnummer: BG.2018.1

Beschluss vom 2. März 2018 Beschwerdekammer

Besetzung

Bundesstrafrichter Giorgio Bomio-Giovanascini, Vorsitz, Cornelia Cova und Stephan Blättler, Gerichtsschreiberin Santina Pizzonia

Parteien

Kanton Zürich, Gesuchsteller

gegen

Cantone Ticino, Gesuchsgegner

Gegenstand

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

Sachverhalt:

A. Im Rahmen der Bekämpfung der “Konkursreiterei“ ermittelt im Kanton Zürich die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. wegen Konkursdelikten und Betrugs im grossen Stil. Im Zusammenhang mit diesen Ermittlungen ergab sich der Verdacht auf Konkursdelikte von ehemaligen Organen (sog. Vororganen) der von A. übernommenen Gesellschaften, u.a. gegen den Beschuldigten B.

B. war bis 7. Februar 2012 einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift der C. SA, welche ihren Sitz in Z./TI hatte und ihre Geschäftstätigkeit von dort aus führte. Am 7. Februar 2012 wurde die Gesellschaft an A. übereignet. Gleichzeitig erfolgte eine Umfirmierung in D. AG (aktuell in Liquidation) und ein Sitzwechsel der Gesellschaft an die Adresse c/o E. AG in Y./ZH. Am 21. Juni 2012 eröffnete das Bezirksgericht Lugano über die Gesellschaft den Konkurs. Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung wies die Gesellschaft Schulden von mindestens Fr. 100‘150.-- auf, welchen keinerlei Aktiven gegenüberstanden. Am 14. November 2012 wurde der Konkurs mangels Aktiven eingestellt.

B. wird im Zürcher Strafverfahren Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB, begangen durch Konkursverschleppung vorgeworfen. Er wird beschuldigt, seinen Pflichten als Gesellschafter und Gesellschaftsführer mit Einzelunterschrift der C. SA nicht nachgekommen zu sein. Insbesondere soll er die Bilanz der genannten Gesellschaft trotz Anzeichen der Überschuldung ab 7. Oktober 2011 nicht deponiert haben, womit der Konkurs verschleppt worden sei (Verfahrensakten der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich).

B. Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 ersuchte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Ministero pubblico del Cantone Ticino um Übernahme des Verfahrens gegen B. wegen Misswirtschaft im Zusammenhang mit dem Konkurs der D. AG.

C. Der Ministero pubblico del Cantone Ticino lehnte mit Schreiben vom 7. September 2017 eine Verfahrensübernahme ab.

D. Mit Schreiben vom 2. November 2017 ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich den Ministero pubblico del Cantone Ticino um Übernahme des von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen B. geführten Verfahrens.

E. Der Ministero pubblico del Cantone Ticino lehnte mit Schreiben vom 18. Januar 2018 wiederum eine Verfahrensübernahme ab.

F. Mit Ersuchen vom 31. Januar 2018 gelangt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Sie beantragt, es seien die Behörden des Kantons Tessin als berechtigt und verpflichtet zu erklären, die dem Beschuldigten B. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1).

Der Ministero pubblico del Cantone Ticino beantragt in seiner Gesuchsantwort, das Gesuch sei abzuweisen (act. 3). Diese Eingabe wurde der Gegenseite mit Schreiben vom 13. Februar 2018 zur Kenntnis gebracht (act. 4).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten einen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Erscheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentlichen Elemente des Falles und bemühen sich um eine möglichst rasche Einigung (Art. 39 Abs. 2 StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden verschiedener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbreitet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüglich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die ersuchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, ist im Normalfall die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO analog anzuwenden (vgl. hierzu u. a. TPF 2011 94 E. 2.2). Die Behörden, welche berechtigt sind, ihren Kanton im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer zu vertreten, bestimmen sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO; vgl. hierzu Kuhn, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 39 StPO N. 9 sowie Art. 40 StPO N. 10; Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 488; Galliani/Marcellini, Codice svizzero di procedura penale [CPP] – Commentario, 2010, n. 5 ad art. 40 CPP).

1.2 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist berechtigt, den Gesuchsteller im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu vertreten (§ 107 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 [GOG/ZH; LS 211.1]). Auf Seiten des Gesuchsgegners steht diese Befugnis den einzelnen Staatsanwälten zu (Art. 67 Abs. 6 Legge sull'organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006 (RL 3.1.1.1; "LOP"), weshalb der i.c. unterzeichnende Procuratore Pubblico zuständig ist, den Kanton Tessin beim vorliegenden Gerichtsstandskonflikt vor dem Bundesstrafgericht zu vertreten.

1.3 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen (durchgeführter Meinungsaustausch zwischen den involvierten Kantonen und zuständigen Behörden, Frist und Form, vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2016.10 vom 10. Mai 2016 E. 1) sind vorliegend erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

2.

2.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 sind bei Straftaten nach den Artikeln 163 bis 171bis StGB die Behörden am Wohnsitz, am gewöhnlichen Aufenthaltsort oder am Sitz der Schuldnerin oder des Schuldners zuständig. Für Strafverfahren gegen das Unternehmen nach Artikel 102 StGB sind die Behörden am Sitz des Unternehmens zuständig. Dies gilt ebenso, wenn sich das Verfahren wegen des gleichen Sachverhalts auch gegen eine für das Unternehmen handelnde Person richtet (Art. 36 Abs. 2 StPO).

Die Beschwerdekammer kann (wie die beteiligten Staatsanwaltschaften untereinander auch) einen andern als den in den Art. 31 bis 37 StPO vorgesehenen Gerichtsstand festlegen, wenn der Schwerpunkt der deliktischen Tätigkeit oder die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person es erfordern oder andere triftige Gründe vorliegen (Art. 40 Abs. 3 StPO). Ein solches Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand soll indes die Ausnahme bleiben. Eine Vereinbarung bzw. der Beschluss, einen gesetzlich nicht zuständigen Kanton mit der Verfolgung zu betrauen, setzt triftige Gründe voraus. Die Überlegungen, welche den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen. Überdies kann ein Kanton entgegen dem gesetzlichen Gerichtsstand nur zuständig erklärt werden resp. sich selber zuständig erklären, wenn dort tatsächlich ein örtlicher Anknüpfungspunkt besteht (vgl. MOSER/SCHLAPBACH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 38 StPO N. 2 m.w.H.).

2.2 Betreibungs- und Konkursdelikte sollen an ihrem Ursprungsort, in der Regel am Sitz der betreffenden Unternehmung (regelmässig gleichzeitig Ort der Zwangsvollstreckung), verfolgt werden, da an diesem Ort die Beweise am besten gesammelt werden können (BBl 2006 1143). Dabei ist massgeblich, wo sich der Sitz zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hat (Beschluss der Beschwerdekammer BG.2015.23 vom 24. August 2015 E. 3.1).

Ist der (formelle) Sitz rein fiktiv, bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem tatsächlichen Geschäftssitz bzw. Wohnsitz des Schuldners (MOSER/ SCHLAPBACH, a.a.O., Art. 36 StPO N. 2 m.w.H.). Die Annahme eines fiktiven Sitzes darf nicht leichthin angenommen werden. Sie drängt sich nur auf, wenn konkrete Hinweise dafür vorliegen, dass dieser bloss vorgeschoben und die effektive Geschäftstätigkeit anderswo vorgenommen wird (Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2016.4 vom 7. Juni 2016 E. 3.1).

2.3 Der Gesuchsteller anerkennt, dass der Gerichtsstand gemäss Art. 36 Abs. 1 StPO vorliegend im Kanton Zürich ist. So habe die D. AG zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 21. Juni 2012 ihren formellen Sitz im Kanton Zürich gehabt (act. 1 S. 5).

2.4 Der Gesuchsteller macht nun triftige Gründe geltend, um vom Gerichtsstand nach Art. 36 StPO abzuweichen. Er bringt vor, dass es sich beim formellen Sitz im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 21. Juni 2012 um einen bloss fiktiven – vorgeschobenen – Sitz gehandelt habe (act. 1 S. 5). Die Akten, auf welche die Strafuntersuchung zurückgreifen müsse (Buchhaltung, Steuerakten), würden sich im Kanton Tessin befinden und es könnten vom Konkursamt in Lugano möglicherweise wichtige Aufschlüsse für das Strafverfahren gewonnen werden. Die D. AG sei bis zur Konkurseröffnung inaktiv gewesen und in Y./ZH hätten sich weder Gegenstände der D. AG noch deren Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen befunden. Der operative Sitz der Gesellschaft während der Organstellung von B. habe sich im Kanton Tessin befunden, wo sich auch die Buchhaltungsunterlagen befinden würden. Die Steuerunterlagen für die bei der Beurteilung der Strafbarkeit von B. massgebliche Zeitspanne müssen sich im Kanton Tessin befinden (act. 1 S. 5).

2.5 Dagegen beruft sich der Gesuchsgegner auf den Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO und den Gerichtsstand im Falle mehrerer Beteiligter gemäss Art. 33 StPO. Das Strafverfahren gegen B. wegen des Konkurses der D. AG sei verbunden mit dem Strafverfahren gegen A. Es sei anzunehmen, dass beide Beschuldigten ein legitimes Interesse an den Aussagen des Anderen und weiteren Beweismitteln sowie an einem gemeinsamen Strafprozess hätten. Zudem sei hervorzuheben, dass B., über 80-jährig, deutscher Muttersprache und im Kanton Zug zuhause sei. Für seine Einvernahme sowie für Anderes sei Zürich offensichtlich praktischer als das Tessin. Seine Teilnahme am Strafverfahren wäre bei einem auf Deutsch, ohne Rückgriff auf einen Dolmetscher geführten Strafverfahren vereinfacht. Aus Gründen der Opportunität und Prozessökonomie sei das Strafverfahren im Kanton Zürich weiterzuführen (act. 3 S. 1 f.).

2.6 Inwiefern B. als Teilnehmer der A. vorgeworfenen Straftaten oder Mittäter zu gelten hätte, führt der Gesuchsgegner nicht aus und geht auch aus den bisherigen Ermittlungen nicht hervor. Gestützt auf Art. 33 StPO lässt sich somit ein Gerichtsstand im Kanton Zürich nicht begründen. Der angerufene Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO kommt nach dem Gesagten vorliegend nicht zum Tragen.

Wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht, bestreitet der Gesuchsgegner zu Recht nicht, dass der Sitz der D. AG im Kanton Zürich rein fiktiv war. Bei dieser Sachlage bestimmt sich demzufolge die Zuständigkeit grundsätzlich nach dem tatsächlichen Geschäftssitz der D. AG in Z./TI. Der tatsächliche Geschäftssitz der D. AG entspricht vorliegend zudem dem Konkursort. Die vom Gesuchsgegner geltend gemachten Gründe der Opportunität und Prozessökonomie vermögen daher auch nicht mit Blick auf die auf Italienisch vorliegenden Konkursakten und Geschäftsunterlagen zu überzeugen. Vielmehr ist eine Strafverfolgung am tatsächlichen Geschäftssitz bzw. Konkursort zweckmässig, was gerade dem Normzweck von Art. 36 StPO entspricht. Mit anderen Worten bedeutet im konkreten Fall das formelle Abweichen vom ordentlichen Gerichtsstand des Art. 36 StPO und die Bestimmung des tatsächlichen Geschäftssitzes als Gerichtsstand, dass die materiellen Vorgaben von Art. 36 StPO erfüllt werden. Soweit der Gesuchsgegner die persönlichen Verhältnisse von B. (Sprachkenntnisse, Alter und Wohnsitz) ins Feld führt, ist ihm entgegenzuhalten, dass diese den Beschuldigten von einer jahrelangen Geschäftsaktivität im Tessin nicht abgehalten haben.

Ein ausnahmsweises Abweichen vom ordentlichen Gerichtsstand des Art. 36 StPO drängt sich nach dem Gesagten geradezu auf.

3. Damit sind die Strafverfolgungsbehörden des Gesuchsgegners für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die dem Beschuldigten B. zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen.

4. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).

Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Tessin sind berechtigt und verpflichtet, die B. zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Bellinzona, 5. März 2018

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

- Ministero pubblico del Cantone Ticino

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 165 - 1. Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens,
¹	Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens,
²	Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie n'est poursuivi pénalement que sur plainte d'un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.

SR 173.71 Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (Loi sur l'organisation des autorités pénales, LOAP) - Loi sur l'organisation des autorités pénales LOAP Art. 37 Compétences - 1 Les cours des plaintes statuent sur les affaires dont le CPP14 attribue la compétence à l'autorité de recours ou au Tribunal pénal fédéral.
¹	Les cours des plaintes statuent sur les affaires dont le CPP14 attribue la compétence à l'autorité de recours ou au Tribunal pénal fédéral.
²	Elles statuent en outre:
^a	sur les recours en matière d'entraide pénale internationale, conformément aux actes législatifs suivants:
^a1	loi du 20 mars 1981 sur l'entraide pénale internationale15,
^a2	loi fédérale du 21 décembre 1995 relative à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire16,
^a3	loi fédérale du 22 juin 2001 sur la coopération avec la Cour pénale internationale17,
^a4	loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au traité conclu avec les États-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale18;
^b	sur les plaintes qui lui sont soumises en vertu de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif19;
^c	sur les recours contre les décisions du Tribunal administratif fédéral qui portent sur les rapports de travail de ses juges et de son personnel et sur ceux des collaborateurs des secrétariats permanents des commissions fédérales d'estimation;
^d	sur les conflits de compétence entre les juridictions militaire et civile;
^e	sur les différends qui lui sont soumis en vertu de la loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure21;
^f	sur les différends qui lui sont soumis en vertu de la loi fédérale du 7 octobre 1994 sur les Offices centraux de police criminelle de la Confédération22;
^g	sur les conflits de compétence qui lui sont soumis en vertu de la loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent24.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 36 - 1 Dans la mesure où le condamné ne paie pas la peine pécuniaire et que celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes (art. 35, al. 3), la peine pécuniaire fait place à une peine privative de liberté. Un jour-amende correspond à un jour de peine privative de liberté. Le paiement ultérieur de la peine pécuniaire entraîne une réduction proportionnelle de la peine privative de liberté de substitution.
¹	Dans la mesure où le condamné ne paie pas la peine pécuniaire et que celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes (art. 35, al. 3), la peine pécuniaire fait place à une peine privative de liberté. Un jour-amende correspond à un jour de peine privative de liberté. Le paiement ultérieur de la peine pécuniaire entraîne une réduction proportionnelle de la peine privative de liberté de substitution.
²	Si la peine pécuniaire est prononcée par une autorité administrative, un juge doit statuer sur la peine privative de liberté de substitution.
³	à 5 ...28

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 102 - 1 Un crime ou un délit qui est commis au sein d'une entreprise dans l'exercice d'activités commerciales conformes à ses buts est imputé à l'entreprise s'il ne peut être imputé à aucune personne physique déterminée en raison du manque d'organisation de l'entreprise. Dans ce cas, l'entreprise est punie d'une amende de cinq millions de francs au plus.
¹	Un crime ou un délit qui est commis au sein d'une entreprise dans l'exercice d'activités commerciales conformes à ses buts est imputé à l'entreprise s'il ne peut être imputé à aucune personne physique déterminée en raison du manque d'organisation de l'entreprise. Dans ce cas, l'entreprise est punie d'une amende de cinq millions de francs au plus.
²	En cas d'infraction prévue aux art. 260ter, 260quinquies, 305bis, 322ter, 322quinquies, 322septies, al. 1, ou 322octies, l'entreprise est punie indépendamment de la punissabilité des personnes physiques s'il doit lui être reproché de ne pas avoir pris toutes les mesures d'organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher une telle infraction.148
³	Le juge fixe l'amende en particulier d'après la gravité de l'infraction, du manque d'organisation et du dommage causé, et d'après la capacité économique de l'entreprise.
⁴	Sont des entreprises au sens du présent titre:
^a	les personnes morales de droit privé;
^b	les personnes morales de droit public, à l'exception des corporations territoriales;
^c	les sociétés;
^d	les entreprises en raison individuelle.