Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 175/2011

Urteil vom 1. September 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Koch.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Till Gontersweiler,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl); Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 6. Dezember 2010.

Sachverhalt:

A.
X.________ verübte, teilweise mit Y.________, über 100 Einbruchdiebstähle. In ungefähr einem Viertel dieser Fälle blieb es beim Versuch. Er erbeutete Deliktsgut im Gesamtwert von rund einer halben Million Franken, davon Fr. 150'000.-- als Einzeltäter. Den restlichen Erlös teilte er sich mit Y.________. Die Sachschäden belaufen sich auf ca. Fr. 350'000.--. Mit gestohlenen Kredit-, Bank- und Postkarten bezogen X.________ und Y.________ Waren und Dienstleistungen im Wert von ca. Fr. 3'000.-- sowie Bargeld im Betrag von Fr. 5'000.--.

B.
Das Bezirksgericht Dietikon veurteilte X.________ am 8. September 2009 wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehrfachen Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Sachbeschädigung mit grossem Schaden und mehrfachen Hausfriedensbruchs zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Die Staatsanwaltschaft erhob gegen die Strafzumessung Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 6. Dezember 2010 die Rechtskraft der erstinstanzlichen Schuldsprüche fest. Es bestrafte X.________ mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren und schob den Vollzug der Strafe im Umfang von 24 Monaten auf.

C.
Gegen das Urteil des Obergerichts wendet sich X.________ mit Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Das erstinstanzliche Urteil und der erstinstanzliche Beschluss seien zu bestätigen. Eventualiter sei eine Strafe von 2½ oder 3 Jahren festzusetzen. Der zu vollziehende Teil sei in beiden Fällen auf 6 Monate zu reduzieren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, es gebe keinen Grund, die Strafe gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil zu erhöhen. Die vorinstanzliche Strafzumessung sei willkürlich und verletze Art. 47

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 47 - 1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
1	Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2	Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

, Art. 48

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 48 - Das Gericht mildert die Strafe, wenn:
a	der Täter gehandelt hat:
a1	aus achtenswerten Beweggründen,
a2	in schwerer Bedrängnis,
a3	unter dem Eindruck einer schweren Drohung,
a4	auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist;
b	der Täter durch das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist;
c	der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat;
d	der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat;
e	das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat.

und Art. 50

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 50 - Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest.

StGB.

1.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 47 - 1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
1	Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
2	Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters und weiteren Umständen zu. Die Strafzumessungskriterien sind unter dem neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches grundsätzlich dieselben geblieben, weshalb die bisherige Rechtsprechung zur Strafzumessung anwendbar bleibt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 S. 59 mit Hinweis). Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (a.a.O. E. 5.6 S. 61 mit Hinweis).

1.3 Die Vorinstanz setzt eine Einsatzstrafe von fünf Jahren für den bandenmässigen Diebstahl nach Art. 139 Ziff. 3

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 139 - 1. Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1	Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2	...197
3	Der Dieb wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wenn er:
a	gewerbsmässig stiehlt;
b	den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat;
c	zum Zweck des Diebstahls eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt oder eine Explosion verursacht; oder
d	sonst wie durch die Art, wie er den Diebstahl begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart.198
4	Der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

StGB als schwerstes Delikt fest. Sie geht von einem mittelschweren Tatverschulden aus. Straferhöhend wertet sie die gewerbsmässige Tatbegehung nach Art. 139 Ziff. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 139 - 1. Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1	Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2	...197
3	Der Dieb wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wenn er:
a	gewerbsmässig stiehlt;
b	den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat;
c	zum Zweck des Diebstahls eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt oder eine Explosion verursacht; oder
d	sonst wie durch die Art, wie er den Diebstahl begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart.198
4	Der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

StGB, den langen Deliktszeitraum, die zahlreichen Einzeltaten sowie die intakte Möglichkeit des Beschwerdeführers, sich rechtmässig zu verhalten. Dieser habe während des gesamten Tatzeitraumes ein legales Einkommen erwirtschaftet und sei finanziell nicht auf die Einbruchdiebstähle angewiesen gewesen. Die Vorinstanz erhöht die Einsatzstrafe nach Art. 49 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 49 - 1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.
1	Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden.
2	Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
3	Hat der Täter eine oder mehrere Taten vor Vollendung des 18. Altersjahres begangen, so dürfen diese bei der Bildung der Gesamtstrafe nach den Absätzen 1 und 2 nicht stärker ins Gewicht fallen, als wenn sie für sich allein beurteilt worden wären.

StGB wegen zahlreicher weiterer Delikte in moderatem Umfang. Diese Strafe reduziert sie wegen des positiven Nachtatverhaltens um einen Drittel und wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots um einen weiteren Viertel. Insgesamt erachtet die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von dreieindrittel Jahren den Taten und dem Verschulden des Beschwerdeführers als angemessen. Um die Resozialisierung zu begünstigen, setzt sie die Strafe schliesslich auf drei Jahre herab (vgl. E. 1.3 und angefochtenes Urteil S. 11 bis S. 15).

1.4 Der Strafrahmen des bandenmässigen Diebstahls ist weit gesteckt. Art. 139 Ziff. 3

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 139 - 1. Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1	Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2	...197
3	Der Dieb wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wenn er:
a	gewerbsmässig stiehlt;
b	den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat;
c	zum Zweck des Diebstahls eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt oder eine Explosion verursacht; oder
d	sonst wie durch die Art, wie er den Diebstahl begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart.198
4	Der Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

StGB sieht Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren vor. Die Vorinstanz musste das Verschulden innerhalb des grossen Spektrums vergleichbarer Taten einstufen. Die konkreten Tatumstände (vgl. E. 1.3) legen keinesfalls ein leichtes Verschulden nahe, auch wenn der Beschwerdeführer gezielt in Geschäftsliegenschaften einbrach, um Konfrontationen mit Personen zu vermeiden. Nicht vergleichbar sind die Delikte mit dem Betrugsfall bei der Bank A.________, weil dort andere Delikte zu beurteilen waren. Die Vorinstanz durfte das Verschulden des Beschwerdeführers als mittelschwer einstufen. Die gestützt darauf festgesetzte Einsatzstrafe von fünf Jahren liegt innerhalb des richterlichen Ermessens.

1.5 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt keine erhöhte Strafempfindlichkeit vor, soweit das Kontaktrecht zu seiner Tochter betroffen ist (für die Berufstätigkeit vgl. nachfolgend E. 1.7). Der Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe bringt es zwangsläufig mit sich, dass der Betroffene aus seiner Umgebung und damit aus seinem beruflichen und familiären Umfeld herausgerissen wird. Als unmittelbare gesetzmässige Folge einer unbedingten Freiheitsstrafe muss dies nur bei aussergewöhnlichen Umständen strafmindernd berücksichtigt werden (vgl. Urteil 6B 169/2011 E. 3.3 und E. 3.4). Der Beschwerdeführer zeigt keine derartigen Besonderheiten auf.

1.6 Die Auffassung des Beschwerdeführers, er sei härter bestraft worden als ein nicht geständiger Täter, der dieselben Delikte verübt habe, ist nicht zutreffend. Nach der Rechtsprechung ist von der hypothetischen Strafe für alle Delikte, ohne Berücksichtigung der Geständigkeit, auszugehen. Diese wird infolge des Geständnisses reduziert (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Das Geständnis bewirkt somit bloss, dass der Beschwerdeführer für diejenigen Taten, welche ohne seine Hilfe nicht nachweisbar gewesen wären, milder bestraft wird, nicht aber, dass er diesbezüglich straffrei ausgeht. Die Strafzumessung der Vorinstanz, welche das Geständnis sowie die Einsicht und Reue mit einer wesentlichen Strafminderung von nahezu einem Drittel berücksichtigt, steht in Einklang mit der zitierten Rechtsprechung. Auch die weitere Strafreduktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots im Umfang von einem Viertel der Strafe liegt innerhalb des vorinstanzlichen Ermessens.

1.7 Die Vorinstanz trägt durch die Reduktion der Freiheitsstrafe von dreieindrittel auf drei Jahre der vom Beschwerdeführer geltend gemachten beruflichen Strafempfindlichkeit und der Resozialisierung hinreichend Rechnung. Der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe von 12 Monaten kann nach Art. 77b

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 77b - 1 Auf Gesuch des Verurteilten hin kann eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 12 Monaten oder eine nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe von nicht mehr als sechs Monaten in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werden, wenn:
1	Auf Gesuch des Verurteilten hin kann eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als 12 Monaten oder eine nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe von nicht mehr als sechs Monaten in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werden, wenn:
a	nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht; und
b	der Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht.
2	Der Gefangene setzt seine Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt.
3	Die Halbgefangenschaft kann in einer besonderen Abteilung eines Untersuchungsgefängnisses durchgeführt werden, wenn die notwendige Betreuung des Verurteilten gewährleistet ist.
4	Erfüllt der Verurteilte die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr oder leistet er die Halbgefangenschaft trotz Mahnung nicht entsprechend den von der Vollzugsbehörde festgelegten Bedingungen und Auflagen, so wird die Freiheitsstrafe im Normalvollzug vollzogen.

StGB in Halbgefangenschaft vollzogen und die Fortführung der Berufstätigkeit ermöglicht werden, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Indessen steht selbst ein Strafvollzug in einer geschlossenen Einrichtung der beruflichen Wiedereingliederung nicht entgegen. Denn der Beschwerdeführer führt sein Geschäft zusammen mit einem Freund, weshalb es unabhängig vom Strafvollzug geöffnet bleiben könnte. Die vom Beschwerdeführer beantragte Strafhöhe von 24 Monaten, welche einen vollbedingten Vollzug zuliesse, liegt deutlich unter der verschuldensangemessenen Strafe und ist nicht mehr vertretbar. Die Vorinstanz berücksichtigt alle wesentlichen Strafzumessungskriterien und würdigt diese innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie nicht begründe, weshalb sie den unbedingt vollziehbaren Strafteil auf 12 Monate, statt auf das gesetzliche Minimum von sechs Monaten festsetze.

2.2 Die Vorinstanz erachtet eine Strafe von 31/3 Jahren den Taten und dem Verschulden des Beschwerdeführers als angemessen. Sie spricht eine tiefere Strafe aus, um den teilbedingten Strafvollzug und damit die rasche Wiedereingliederung des Beschwerdeführers in die Gesellschaft zu ermöglichen (vgl. BGE 134 IV 17 E. 3.4 S. 24). Dass sie den vollziehbaren Strafteil aufgrund des mittelschweren Tatverschuldens nicht auf das Minimum von sechs Monaten festsetzt, liegt innerhalb ihres Ermessens. Die Rüge des Beschwerdeführers ist nicht stichhaltig.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. September 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Koch