Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 266/2021

Urteil vom 1. Juni 2021

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Schöbi,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Carole Herzog,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Unentgeltliche Rechtspflege (Ehescheidung),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 5. März 2021 (LC200021-O/Z02).

Sachverhalt:
Die rubrizierten Parteien heirateten im Juli 2008 und haben eine gemeinsame Tochter (geb. 2008). Mit Urteil vom 13. Mai 2020 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe. Im Berufungsverfahren steht in erster Linie die von der Ehefrau beabsichtigte Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes nach Warschau im Streit, damit zusammenhängend aber auch die übrigen Scheidungsnebenfolgen mit Ausnahme der elterlichen Sorge und des Güterrechts.
Im Berufungsverfahren verlangte die Ehefrau die Verpflichtung des Ehemannes zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses von mindestens Fr. 10'000.--, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieser verlangte seinerseits, die Ehefrau sei zu einem Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.-- zu verpflichten, eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Mit Beschluss vom 5. März 2021 wies das Obergericht des Kantons Zürich alle vier Gesuche ab, diejenigen des Ehemannes mangels Prozessarmut und diejenigen der Ehefrau mangels Darlegung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse, unter Ansetzung einer Frist zur Leistung des Kostenvorschusses für das Berufungsverfahren.
Mit Beschwerde vom 9. April 2021 verlangt die Ehefrau die Feststellung der Nichtigkeit des obergerichtlichen Beschlusses und eventualiter (zusammengefasst) die Aufhebung dieses Beschlusses und die Verpflichtung des Ehemannes zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 10'000.-- und subeventualiter um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren; mit korrigierter Beschwerde vom 10. April 2021 lässt sie das Feststellungsbegehren fallen und macht das Subeventualbegehren zum Eventualbegehren. Ferner verlangt sie in beiden Eingaben für das bundesgerichtliche Verfahren von der Gegenpartei einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.--, eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege, und sodann die aufschiebende Wirkung, wobei über all diese Anträge vorab zu entscheiden sei. Mit Verfügung vom 14. April 2021 wurde der Beschwerde dahingehend superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt, als die Pflicht zur Leistung des Kostenvorschusses für das obergerichtliche Verfahren einstweilen ausgesetzt wurde. Mit Stellungnahme vom 26. April 2021 hat der Beschwerdegegner auf Abweisung des Gesuches um aufschiebende Wirkung geschlossen. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, aber die kantonalen
Akten beigezogen.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
BGG), mit welchem für das Berufungsverfahren das Gesuch um Prozesskostenvorschuss und das subsidiäre Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wurden. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Bst. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
1    Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
a  wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
b  wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
2    Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
3    Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.
BGG bewirken kann bzw. unabhängig von einem solchen anfechtbar ist (BGE 135 III 127 E. 1.3 S. 129; 138 IV 258 E. 1.1 S. 261; 143 I 344 E. 1.2 S. 346). Der Rechtsweg folgt demjenigen in der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382; Urteil 5A 988/2019 vom 3. Juni 2020 E. 2.2). Bei dieser handelt es sich um eine Scheidung, gegen welche die Beschwerde in Zivilsachen offen stünde (Art. 72 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
und Art. 90
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 90 Endentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
BGG). Somit ist diese auch vorliegend gegeben.

2.
Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95
BGG). Diesbezüglich kann nur eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden, für welche das strenge Rügeprinzip gilt (Art. 97 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
1    Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
2    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86
und Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG), was bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik am Sachverhalt nicht eintritt (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur vorgebracht werden, soweit erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
BGG). Dies gilt jedoch einzig für unechte Noven; echte sind im bundesgerichtlichen Verfahren von vornherein ausgeschlossen (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 143 V 19 E. 1.2 S. 23; 144 V 35 E. 5.2.4 S. 39).

In rechtlicher Hinsicht hat die Beschwerde eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
BGG), was eine sachbezogene Auseinandersetzung mit dessen Begründung erfordert (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 142 III 364 E. 2.4 S. 368).

3.
In Bezug auf die Beschwerdeführerin hat das Obergericht erwogen, für den Bedarf verweise sie auf Belege, die sie mit der Klageantwort im August 2018 dem Bezirksgericht habe zukommen lassen. Ferner reiche sie im Wesentlichen eine Fotografie einer im Online-Banking am 21. Juni 2020 ersichtlichen Kontobewegung ihres Postkontos ein, wobei der Saldo auf der eingereichten Kopie nicht erkennbar sei, und führe aus, sie habe weder eine Erbschaft in Aussicht noch habe sie Ersparnisse anlegen können. Sie ersuche sodann um Ansetzung einer Frist, falls weitere Angaben zur finanziellen Situation benötigt werden sollten. Zudem wiederhole sie, nicht erwerbstätig zu sein und vom Beschwerdegegner mit Unterhaltsbeiträgen von Fr. 3'460.-- pro Monat unterstützt zu werden. Allerdings gehe aus der Vereinbarung der Parteien vom 29. September 2014 hervor, dass 60 % der Nettozahlung eines vom Beschwerdegegner erhaltenen Bonus an die Beschwerdeführerin gehe; dazu, d.h. zu einer solchen Zahlung oder dem Ausbleiben einer Zahlung, lasse sich den Ausführungen nichts entnehmen, obwohl der Beschwerdegegner im März 2020 einen Bonus von Fr. 19'184.-- ausbezahlt erhalten habe. Sodann reiche sie zu ihren aktuellen Vermögensverhältnissen einzig den erwähnten
"Postkonto-Beleg" ein. Insbesondere die aktuelle Steuererklärung samt Wertschriftenverzeichnis würden fehlen. Die Vermögenssituation bleibe damit weitgehend ungeklärt. Sodann falle eine persönliche Befragung zur Situation ausser Betracht, weil das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege beweismittelbeschränkt sei. Eine abschliessende Beurteilung der behaupteten Mittellosigkeit sei mithin nicht möglich und es sei der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin vorzuwerfen, ihre finanzielle Situation nicht schlüssig dargelegt und insoweit ihre Mitwirkungspflicht verletzt zu haben.

4.
In ihren weitschweifigen 50-seitigen Eingaben an das Bundesgericht äusserst sich die Beschwerdeführerin in appellatorischer Form zu ihrem Einkommen (Ehegattenunterhalt von Fr. 3'310.-- sowie Kindesunterhalt von Fr. 1'500.--; mit ihrer Einzelfirma sei sie in bescheidenem Umfang als Journalistin tätig sei und erziele damit keinen Verdienst, sondern nur Verluste), zu ihren Vermögensverhältnissen (weder in der Schweiz noch in Polen verfüge sie über bewegliches oder unbewegliches Vermögen, sie habe auch keine Erbschaften in Aussicht und ihr Kreditkartenkonto weise einen negativen Saldo auf), zum eigenen Bedarf und zu demjenigen der Tochter sowie zu weiteren Sachverhaltselementen (ihr fehlendes Vermögen lasse sich auch den Steuererklärungen 2018 und 2019 entnehmen und diejenige für das Jahr 2020 habe sie erst nach Einreichen der Berufung erstellt und ohnehin handle es sich bei der Steuererklärung sowie dem Wertschriftenverzeichnis nur um eine Selbstdeklaration; einen Bonusanteil habe sie für dieses Jahr nicht erhalten und der Bonus sei immer auf das Postkonto überwiesen worden, welches per Juni 2020 einen minimalen Saldo aufgewiesen habe). Indem all diese Ausführungen in rein appellatorischer Form vorgetragen werden, ist darauf nach dem
in E. 2 Gesagten nicht näher einzugehen, und insofern erübrigt sich auch die Novenfrage gemäss Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
BGG.

Sodann macht die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Kontoauszug geltend, dieser möge etwas dunkel sein, aber der Saldo sei gut lesbar, was das Obergericht im Sinn von Art. 97 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
1    Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
2    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86
BGG unrichtig festgestellt habe. Soweit darin eine Willkürrüge liegen sollte, ist festzuhalten, dass - wovon sich das Bundesgericht aufgrund des Aktenbeizuges unschwer überzeugen kann - der Bereich des Kontosaldos komplett eingeschwärzt ist und an der betreffenden Stelle keine Zahlen sichtbar sind.

5.
In rechtlicher Hinsicht beklagt sich die Beschwerdeführerin vorab darüber, dass bloss eine Instruktionsverhandlung erfolgt sei und das Obergericht im Übrigen nichts unternommen habe, weshalb sie davon ausgegangen sei, dass ihr die unentgeltliche Rechtspflege erteilt werde; die fehlende Behandlung des Gesuches stelle eine Gehörsverweigerung und eine Rechtsverweigerung dar. All dies ist gegenstandslos, weil das Obergericht über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entschieden hat, was ja gerade den Anfechtungsgegenstand bildet.

Sodann behauptet die Beschwerdeführerin, ihre Prozessarmut genügend dargelegt zu haben, indem sie ja ausgeführt habe, weder über Einkünfte noch über Vermögen zu verfügen. Auch aus bereits erstinstanzlich eingereichten Kontoauszügen aus dem Jahr 2014 und 2018 sei ein Saldo von quasi Null ersichtlich. Etwas anderes hätte sich im Übrigen auch aus den Steuererklärungen nicht ergeben, und soweit das Obergericht deren Vorlage als ausschlaggebend betrachtet habe, hätte es jedenfalls zu deren Einreichung auffordern müssen. Indem dies nicht geschehen sei, habe es gegen Art. 132 Abs. 1
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 132 Mangelhafte, querulatorische und rechtsmissbräuchliche Eingaben - 1 Mängel wie fehlende Unterschrift und fehlende Vollmacht sind innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Andernfalls gilt die Eingabe als nicht erfolgt.
1    Mängel wie fehlende Unterschrift und fehlende Vollmacht sind innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Andernfalls gilt die Eingabe als nicht erfolgt.
2    Gleiches gilt für unleserliche, ungebührliche, unverständliche oder weitschweifige Eingaben.
3    Querulatorische und rechtsmissbräuchliche Eingaben werden ohne Weiteres zurückgeschickt.
ZPO verstossen, und das kaltherzige Abweisen des Gesuches wegen angeblicher Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten verletze zudem das rechtliche Gehör. Sodann treffe es auch nicht zu, dass sie sich nicht zum Bonus geäussert habe, denn in der Berufung habe sie gerade vorgebracht, sie kenne die finanzielle Situation des Ehemannes nicht und er sei zur Vorlage aktueller Unterlagen anzuhalten. Insgesamt habe das Obergericht willkürlich, überspitzt formalistisch sowie gegen Treu und Glauben gehandelt, wenn es unberücksichtigt gelassen bzw. als nicht glaubhaft angesehen habe, dass sie mittellos im Sinn von Art. 117 Abs. 1 lit. a
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 117 Anspruch - Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn:
a  sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt; und
b  ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
ZPO sei.
Die Beschwerdeführerin übergeht bei ihren Ausführungen die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung. Diese nimmt ihren Ausgangspunkt bei der Verpflichtung der um unentgeltliche Rechtspflege nachsuchenden Person, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 119 Gesuch und Verfahren - 1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden.
1    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden.
2    Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern. Sie kann die Person der gewünschten Rechtsbeiständin oder des gewünschten Rechtsbeistands im Gesuch bezeichnen.
3    Das Gericht entscheidet über das Gesuch im summarischen Verfahren. Die Gegenpartei kann angehört werden. Sie ist immer anzuhören, wenn die unentgeltliche Rechtspflege die Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung umfassen soll.
4    Die unentgeltliche Rechtspflege kann ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden.
5    Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen.
6    Ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit werden im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben.
ZPO), wobei sie diesbezüglich eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit trifft (Urteile 4A 270/2017 vom 1. September 2017 E. 4.2; 4A 326/2019 vom 4. Februar 2020 E. 3.3; 5A 456/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 5.1.2). Das Gericht hat immerhin eine allenfalls unbeholfene Person auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege benötigt (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181; Urteile 4A 44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3 und E. 5.4; 5A 374/2019 vom 22. November 2019 E. 2.3; 5A 456/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 5.1.3). Wer allerdings durch eine Rechtsanwältin vertreten wird, kann nicht als unbeholfen gelten; bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht daher nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern (Urteile 4A 44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3 und E. 5.4; 5A 374/2019 vom 22. November 2019 E. 2.3;
5A 456/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 5.1.3; 4A 622/2020 vom 5. Februar 2021 E. 2.4). Dies entspricht dem Grundsatz, dass die richterliche Fragepflicht weder die zumutbare Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts ersetzen noch prozessuale Nachlässigkeiten ausgleichen soll (Urteile 4A 114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.2; 5A 380/2015 vom 1. Juli 2015 E. 3.2.2; 5A 536/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 4.1.2; 4A 622/2020 vom 5. Februar 2021 E. 2.4).

Wie sich aus den beigezogenen Akten ergibt, hat die Beschwerdeführerin für das vor oberer Instanz neu zu stellende Gesuch (vgl. Art. 119 Abs. 5
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 119 Gesuch und Verfahren - 1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden.
1    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden.
2    Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern. Sie kann die Person der gewünschten Rechtsbeiständin oder des gewünschten Rechtsbeistands im Gesuch bezeichnen.
3    Das Gericht entscheidet über das Gesuch im summarischen Verfahren. Die Gegenpartei kann angehört werden. Sie ist immer anzuhören, wenn die unentgeltliche Rechtspflege die Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung umfassen soll.
4    Die unentgeltliche Rechtspflege kann ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden.
5    Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen.
6    Ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit werden im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben.
ZPO) - obwohl diesbezüglich die gleichen formellen Anforderungen betreffend Darstellung und Dokumentierung der finanziellen Situation und betreffend Mitwirkungspflicht gelten wie für ein erstinstanzlich gestelltes Gesuch (Urteile 5A 267/2013 vom 10. Juni 2013 E. 4.4; 5A 716/2018 vom 27. November 2018 E. 4.3; 5A 683/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 4.1) - lediglich einige Behauptungen aufgestellt und nebst wenigen anderen Dokumenten (Auszug aus der Homepage der ZVV, Rechnung für die Motorfahrzeugversicherung, Rechnung des Strassenverkehrsamtes und Rechnung für die Parkkarte der Blauen Zone) einzig den bereits erwähnten Postkonto-Auszug mit dem eingeschwärzten Saldo zu den Akten gegeben. Damit waren namentlich die Vermögensverhältnisse offensichtlich nicht hinreichend dokumentiert. Im Übrigen war das Obergericht nach dem Gesagten nicht verpflichtet, die durch eine Anwältin vertretene Beschwerdeführerin auf ihre Versäumnisse hinzuweisen. Den in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen angeblicher Rechts- und Verfassungsverletzungen kann nicht gefolgt werden.

Soweit die Beschwerdeführerin auch in ihrer korrigierten Eingabe vom 10. April 2021 behauptet, angesichts der fehlenden Parteianhörung sei der angefochtene Entscheid nichtig, scheint sie sich immer noch auf das Rechtsbegehren der zuerst eingereichten Beschwerdeversion vom 9. April 2021 zu beziehen. Ohnehin aber bliebe die Beschwerde diesbezüglich unbegründet, weil das Obergericht ausgeführt hat, wieso eine Parteianhörung nicht möglich sei, und sich die Beschwerdeführerin hierzu nicht äussert. Vielmehr beschränkt sie sich auf die abstrakte Behauptung einer Gehörsverletzung, was keine hinreichende Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Erwägungen des angefochtenen Entscheides bedeutet.

6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde offensichtlich unbegründet und damit im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
1    Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
2    Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
a  Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
b  Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
3    Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
BGG abzuweisen, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann.

7.
Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird der Entscheid über die aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Es ist einzig noch über die Parteientschädigung für die Stellungnahme zum betreffenden Gesuch zu befinden, welche in diesem Fall das Schicksal der Hauptsache teilt (dazu E. 9).

8.
Im Zusammenhang mit dem Prozesskostenvorschuss und den diesbezüglichen Editionsanträgen ist festzuhalten, dass das Bundesgericht hierfür funktionell unzuständig ist, weil der Prozesskostenvorschuss keine vorsorgliche Massnahme ist, die sich auf Art. 104
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 104 Andere vorsorgliche Massnahmen - Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei vorsorgliche Massnahmen treffen, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzustellen.
BGG stützen liesse, sondern die entsprechende Pflicht auf dem Unterhaltsanspruch nach Art. 163
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 163 - 1 Die Ehegatten sorgen gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie.
1    Die Ehegatten sorgen gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie.
2    Sie verständigen sich über den Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern.
3    Dabei berücksichtigen sie die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihre persönlichen Umstände.
ZGB und allenfalls nach Art. 159 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 159 - 1 Durch die Trauung werden die Ehegatten zur ehelichen Gemeinschaft verbunden.
1    Durch die Trauung werden die Ehegatten zur ehelichen Gemeinschaft verbunden.
2    Sie verpflichten sich gegenseitig, das Wohl der Gemeinschaft in einträchtigem Zusammenwirken zu wahren und für die Kinder gemeinsam zu sorgen.
3    Sie schulden einander Treue und Beistand.
ZGB gründet, so dass erstinstanzlich das Bezirksgericht hierüber entscheiden muss, auch wenn es um ein Verfahren vor einer oberen Instanz geht (Urteile 5A 239/2017 vom 14. September 2017 E. 3.2; 5A 841/2018 und 5A 843/2018 vom 12. Februar 2020 E. 2.3.2; 5A 242/2020 vom 30. Juni 2020 E. 1.5; 5A 561/2020 vom 3. März 2021 E. 1.2).

Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, konnte sodann der beim Bundesgericht eingereichten mangelhaften Beschwerde von Anfang an kein Erfolg beschieden sein, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
1    Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
2    Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
3    Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
4    Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.
BGG) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist.

9.
Die Beschwerdeführerin wird im bundesgerichtlichen Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
und Art. 68 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Auf das Prozesskostenvorschussgesuch wird nicht eingetreten.

3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

4.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 800.-- zu entschädigen.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Juni 2021

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 5A_266/2021
Date : 01. Juni 2021
Published : 19. Juni 2021
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Familienrecht
Subject : Ehescheidung


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BGG: 42  64  66  68  72  75  90  93  97  99  104  105  106  109
ZGB: 159  163
ZPO: 117  119  132
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120-IA-179 • 135-III-127 • 137-III-380 • 138-IV-258 • 139-III-120 • 140-III-115 • 140-III-264 • 141-IV-249 • 142-III-364 • 143-I-344 • 143-V-19 • 144-V-35
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4A_114/2013 • 4A_270/2017 • 4A_326/2019 • 4A_44/2018 • 4A_622/2020 • 5A_239/2017 • 5A_242/2020 • 5A_266/2021 • 5A_267/2013 • 5A_374/2019 • 5A_380/2015 • 5A_456/2020 • 5A_536/2016 • 5A_561/2020 • 5A_683/2020 • 5A_716/2018 • 5A_841/2018 • 5A_843/2018 • 5A_988/2019
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