Tribunal federal
{T 0/2}
6S.426/2003 /pai
Urteil vom 1. März 2004
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Schönknecht.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roland Schaub,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich.
Gegenstand
Mittäterschaft (Art. 24
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 24 - 1 Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction. |
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1 | Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction. |
2 | Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 12. September 2003.
Sachverhalt:
A.
Nachdem X.________ von A.________ gebeten worden war, ihm beim Eintreiben von Fr. 100'000.-- behilflich zu sein, forderte ihn A.________ am 25. Mai 2000 telefonisch auf, in ein Restaurant zu kommen. Von dort fuhren die Männer an den Wohnort von B.________. Nach dem Tatplan wollten sie diesem in der Sammelgarage seiner Wohnliegenschaft auflauern, ihn mit einem geladenen Revolver gemeinsam überwältigen, mit Klebeband fesseln und anschliessend in das Auto von A.________ verladen.
Als X.________ und A.________ in der Garage hinter einem Auto auf B.________ warteten, entfernte A.________ auf X.________s Verlangen die erste Patrone aus der Revolvertrommel, damit sich nicht ungewollt ein Schuss lösen könne. Gegen 21.50 Uhr fuhr B.________ in die Garage, parkierte sein Auto und stieg aus. In diesem Augenblick stürmten A.________ und X.________ nacheinander aus ihrem Versteck und rannten auf B.________ zu, wobei A.________ den Revolver in der rechten Hand hielt. B.________ ergriff sofort die Flucht, wurde aber von A.________ im Bereich des Garagentors eingeholt. In der Folge kam es zu einem Handgemenge zwischen den beiden Männern, bei dem X.________ im Hintergrund blieb. B.________ gelang es dabei, sich loszureissen. Vor dem Hauseingang der Liegenschaft holte ihn A.________ erneut ein, und es kam zu einem weiteren Gerangel. In dessen Verlauf versuchte B.________ A.________s rechten Arm wegzuschlagen, woraufhin sich ein Schuss aus A.________s Revolver löste und B.________ an der linken Schulter verletzte.
B.
Mit Urteil vom 12. September 2003 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X.________ in zweiter Instanz wegen Gefährdung des Lebens, versuchter Freiheitsberaubung sowie weiterer Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren Zuchthaus. Als Nebenstrafe sprach es eine Landesverweisung von 7 Jahren aus, deren Vollzug nicht aufgeschoben wurde.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs sei aufzuheben und der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Ebenso verzichtet die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist kassatorischer Natur (Art. 277ter
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihn in Bezug auf den Tatbestand der Gefährdung des Lebens zu Unrecht als Mittäter qualifiziert, da es an dem für die Mittäterschaft erforderlichen gemeinsamen Tatentschluss fehle.
2.1 Mittäter ist nach der Rechtsprechung, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. In subjektiver Hinsicht setzt Mittäterschaft einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, wobei dieser nicht ausdrücklich bekundet werden muss; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkt, sondern es reicht aus, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht. Dies kann auch erst im Laufe der Tatausführung geschehen (BGE 125 IV 134 E. 3a mit Hinweisen).
2.2 Nach Art. 129
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
In der bis zum 31. Dezember 1989 geltenden Fassung setzte Art. 129 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
Wie sich aus den Gesetzesmaterialien zweifelsfrei ergibt, sollte durch den Verzicht auf den Begriff "wissentlich" in der neuen Fassung von Art. 129
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
Eintritts in Kauf nimmt (BGE 125 IV 242 E. 3c mit Hinweisen).
2.3 Setzt der Tatbestand von Art. 129
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
2.4 Aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht fest, dass der Beschwerdeführer dem Tatentschluss A.________s insoweit beitrat, als dieser plante, B.________ mit einem geladenen Revolver gemeinsam mit dem Beschwerdeführer zu überwältigen, mit Klebeband zu fesseln und anschliessend in sein Auto zu verladen. Widersprüchlich bleibt das Urteil indessen in Bezug auf die Frage, ob die Herbeiführung einer unmittelbaren Lebensgefahr nach Massgabe des gemeinsamen Tatplans vom Beschwerdeführer gewollt war oder ob er sie nur in Kauf genommen hat.
Auf der einen Seite geht die Vorinstanz davon aus, die Gefahr einer Schussauslösung mit tödlichen Folgen habe unter den Umständen des vorliegenden Falls so nahe gelegen, dass zwingend der Schluss zu ziehen sei, der Beschwerdeführer habe diese Gefahr gekannt und sie als sehr wahrscheinliche, kaum vermeidbare Begleiterscheinung seiner Handlung auch gewollt.
Auf der anderen Seite gelangt sie aufgrund einer ausführlichen Würdigung der Aussagen des Beschwerdeführers zum Schluss, dass dieser mit der Gefahr einer Schussauslösung gerechnet und diese in Kauf genommen habe. Die Gefahr sei dadurch entstanden, dass sich A.________ mit dem geladenen Revolver in der Hand auf eine handgreifliche Auseinandersetzung mit B.________ eingelassen habe. Dem habe der Beschwerdeführer zugestimmt. Seine Behauptung, er sei völlig überzeugt gewesen, B.________ werde beim Anblick der Waffe stehen bleiben und sich widerstandslos fesseln lassen, sei unglaubhaft. Denn es sei lebensfremd anzunehmen, dass das Opfer bei einem Überfall keinerlei Widerstand leiste. Gerade der Umstand, dass der Beschwerdeführer A.________ aufgefordert habe, die erste Kammer des Revolvers leer zu lassen, beweise, dass er mit der Möglichkeit eines nicht reibungslosen Tatablaufs gerechnet habe. Auf diese Weise habe er nämlich eine ungewollte Schussauslösung verhindern wollen, womit vernünftigerweise nur in einem Handgemenge zu rechnen gewesen sei.
2.5 Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, ist Tatfrage und kann im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden (BGE 125 IV 242 E. 3c mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall wurde der innere Sachverhalt jedoch nicht widerspruchsfrei festgestellt. Dabei ist die Frage, ob der Beschwerdeführer die Gefahr einer Schussauslösung mit tödlichen Folgen kannte und wollte oder nur in Kauf nahm, für dessen Strafbarkeit nach Art. 129
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
3.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit gestützt auf Art. 277
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden keine Kosten erhoben (Art. 278 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäss Art. 277
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 129 - Quiconque, sans scrupules, met autrui en danger de mort imminent, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. März 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: