BGE-78-I-117 - 1952-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l’exécution des jugements...

S. 117 / Nr. 16 Staatsverträge (f)

BGE 78 I 117

16. Arrêt du 5 mars 1952 dans la cause Cottet contre Union de Banques Suisses
et Genève, Cour de Justice.

Regeste:
Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et
l'exécution des jugements, art. 6.
Faillite sans poursuite préalable prononcée en Suisse contre un Français
domicilié en France, mais associé indéfiniment responsable d'une société en
commandite dont le siège est en Suisse et qui se trouve elle-même en faillite
(consid. 3, 4 et 5).
Faillite sans poursuite préalable.
Application de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP. Arbitraire? (consid. 6).
Art. 6 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni
1869.
Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnet in der Schweiz gegen einen
Franzosen, der in Frankreich wohnt, aber unbeschränkt haftender Teilhaber
einer Kommanditgesellschaft ist, die ihren Sitz in der Schweiz hat und sich
selber in Konkurs befindet (Erw'. 3-5).
Konkurs ohne vorgängige Betreibung.
Anwendung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG. Willkür? (Erw. 6).
Art. 6 della Convenzione franco-svizzera 15 giugno 1869 sulla competenza di
foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile, Art. 6.
Fallimento senza preventiva esecuzione, dichiarato in Isvizzera contro un
Francese domiciliato in Francia, ma socio illimitatamente

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responsabile d'una società in accomandita, la cui sede si trova in Isvizzera e
che è essa stessa in fallimento (consid. 3, 4'5).
Fallimento senza preventiva execuzione.
Applicazione dell'art. 190, cp. 1, cifra 1 LFF. Arbitrio? (consid. 6).

A. - Cottet, citoyen français, est actuellement domicilié en France. Il était
auparavant établi à Genève, où il créa une société en commandite, Cottet et Co
(en bref la Société), dont il était associé indéfiniment responsable. Sa
fortune, en Suisse, se montait à 200 000 fr. dont il avait placé 80 000 dans
la Société, 100 000 sur un immeuble appartenant à la 5. I. La Rivière S. A.,
dont il détenait les actions et 20 000 sur une propriété sise à Founex.
L'Union de Banques Suisses avait ouvert à la Société un crédit de 30 000 fr.
en capital.
A partir du mois de septembre 1949, Cottet réalisa sa fortune en Suisse à
l'exception du capital engagé dans la Société. Il vendit, avec une perte
sensible, les actions de la S. I. La Rivière S. A. et, le 25 décembre 1949 il
fit donation à sa fille de sa propriété de Founex, puis il partit pour la
France. Son médecin lui avait conseillé de cesser toute activité commerciale.
Le 31 décembre 1949, la Société fut dissoute et entra en liquidation privée.
Le 20 novembre 1950, cependant, elle fut déclarée en faillit e et il fut prévu
que les créanciers recevraient un dividende de 35 % environ. L'Union de
Banques Suisses fut colloquée pour une somme de 35 159 fr. Elle est en outre
cessionnaire d'une créance de 4662 fr. 50.
B. - Le 19 juin 1951, l'Union de Banques Suisses requit le Tribunal de
première instance de Genève de prononcer la mise en faillite sans poursuite
préalable de Cottet personnellement en vertu des art. 50 et 190 LP et 6 de la
Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et
l'exécution de jugements (en bref: la Convention de 1869).
Le 12 septembre 1951, le Tribunal de première instance a débouté la
demanderesse, mais le 2 novembre 1951, la

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Cour de justice a annulé ce jugement et prononcé la faillite sans poursuite
préalable de Cottet.
C. - Le 21 novembre 1951, Cottet a formé un recours de droit public. Il
allègue tout d'abord que la Cour de justice aurait arbitrairement interprété
les art. 50 LP et 6 de la Convention de 1869, secondement qu'elle aurait, de
même, interprété arbitrairement l'art. 190 LP en admettant que le débiteur a
commis des actes en fraude des droits de ses créanciers.
D. - La Cour de justice s'est purement et simplement référée aux considérants
des arrêts attaqués.
E. - Sur le fond, l'Union de Banques Suisses conclut au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.- et 2. -
3.- Selon l'art. 50 al. 1 LP, «le débiteur domicilié à l'étranger qui possède
un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci».
Il n'y a pas de doute, tout d'abord, que le recourant soit domicilié à
l'étranger. Cela n'est du reste pas contesté. Il est en outre certain que le
recourant est poursuivi pour une dette de la Société, c'est-à-dire en sa
qualité d'associé indéfiniment responsable. Il reste donc à examiner si cette
qualité lui crée un «établissement en Suisse» au sens de l'art. 50 al. 1 LP.
Cette question est préjugée par l'arrêt Waldemar (RO 37 I 472), selon lequel
le fait d'être associé indéfiniment responsable dans une société en nom
collectif qui a un établissement en Suisse et y est inscrite sur le registre
du commerce constitue pour cet associé un établissement créateur du for de
poursuite, du moins pour les dettes de la société. La même solution s'impose
lorsqu'il s'agit, comme dans la présente espèce, d'un associé indéfiniment
responsable non pas d'une société en nom collectif, mais d'une société en
commandite.
4.- S'agissant, toutefois, d'un citoyen français domicilié en France, l'art.
50 al. 1 LP, c'est-à-dire le droit

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interne, ne sera pas applicable si la Convention de 1869 y déroge. Selon
l'art. 6 de cette convention, qui vise le cas de la faillite,
La faillite d'un Français ayant un établissement de commerce en Suisse pourra
être prononcée par le Tribunal de la résidence en Suisse».
Il s'agit donc de savoir, dans la présente espèce, si le Français domicilié en
France, associé indéfiniment responsable d'une société en commandite dont le
siège est en Suisse, possède en Suisse un «établissement de commerce» au sens
de l'art. 6 de la Convention de 1869. Il n'y a pas lieu de juger si cette
question doit être résolue conformément au droit suisse ou au droit français,
car la solution sera la même, que l'on applique l'un ou l'autre de ces droits.
Peu importe, du reste, que, selon le droit interne (art. 46 al. 1 LP), la
faillite de l'associé indéfiniment responsable d'une société en commandite
doive être prononcée au for du domicile personnel de cet associé. Sur ce
point, en effet, l'art. 6 précité déroge au droit interne.
La doctrine et la jurisprudence unanimes admettent que, selon le droit suisse,
la Société en commandite. à la différence de la société anonyme en
particulier, n'a pas la personnalité morale. L'associé indéfiniment
responsable peut donc être considéré comme exploitait lui-même et sous
certaines modalités le commerce de la société ainsi il a la propriété en mains
communes des choses qui sont dans la fortune sociale et il est titulaire des
droits et des obligations de celle-ci. Sans doute l'art. 602 CO prévoit-il que
«la société peut, sous sa raison sociale, acquérir des droits et s'engager,
actionner et être actionnée en justice». Sans doute aussi l'art. 31 ORF
permet-il d'inscrire la société sur le registre foncier comme propriétaire
d'immeubles. Mais il n'en reste pas moins que, dans la réalité juridique,
seuls les associés sont sujets de droits, à l'exclusion de la société
elle-même. L'associé indéfiniment responsable répond de toutes les dettes
sociales. On petit donc admettre qu'il a, au siège de la société. un
établissement

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de commerce, tout au moins lorsque la société «fait le commerce» au sens de
l'art. 934 al. 1 CO, ce qui n'est pas douteux dans la présente espèce (FOSC du
27 octobre 1948, p. 2894).
La solution ne saurait être différente en droit français, où l'associé d'une
société en commandite, malgré l'interposition de la société entre lui et la
clientèle, a la même situation que s'il exerçait le commerce pour son compte
personnel et a, de ce fait, la qualité de commerçant du point de vue du droit,
même s'il n'exerce individuellement aucun commerce (DALLOZ, Répertoire
pratique, article «Société ¼ no 876).
Il y a lieu d'admettre dès lors, selon l'art. 6 de la Convention de 1869, que
le Français domicilié en France a un domicile commercial en Suisse et que sa
faillite peut y être prononcée s'il est associé indéfiniment responsable d'une
société en commandite dont le siège est en Suisse. Tel est bien le cas de
Cottet qui, du reste, admet lui-même que la Convention de 1869 «est applicable
aux associés d'une société en nom collectif».
On ne saurait objecter que la faillite prononcée en l'espèce est une faillite
sans poursuite préalable et que l'art. 6 de la Convention de 1869 n'est pas
applicable à cette institution spéciale au droit suisse, du fait qu'elle
concerne tous les débiteurs, commerçants ou non, alors que le droit français
ne connaît que la faillite des seuls commerçants. En effet, l'art. 6 ne fait
aucune distinction entre la faillite avec ou sans poursuite préalable. Il
exige simplement que le débiteur ait un «établissement de commerce «et possède
donc la qualité de commerçant. Rien ne permet par conséquent de croire qu'il
ne vise pas aussi la faillite sans poursuite préalable, tout au moins lorsque,
comme dans la présente espèce (v. ci-dessus) le débiteur a la qualité de
commerçant.
5.- Cependant, Cottet conteste que la société en commandite, dont la
dissolution date de la fin de 1949, qui s'est trouvée depuis lors en
liquidation et dont la

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faillite a été prononcée en 1950, puisse elle-même avoir encore un
établissement de commerce. à Genève.
Selon le droit suisse, une société dissoute et en liquidation ne cesse pas
purement et simplement d'exister (RO 59 II 423 consid. 3). Les affaires
courantes doivent suivre leur cours (art. 585 et 619 CO); en tant que besoin,
de nouvelles opérations peuvent même être entreprises (art. 585 al. 2 ). La
société reste inscrite sur le registre du commerce jusqu'à la fin de la
liquidation (art. 589 CO), qui durera un certain temps dans la cas normal. Les
associés eux-mêmes y restent inscrits et peuvent être poursuivis par la voie
de la faillite jusqu'à la radiation et six mois après (art. 40 LP; arrêt du
Tribunal fédéral du 2 novembre 1949 en la cause Richard, publié dans la
«Semaine judiciaire 1950», t. 72, p. 266 ss.).
En droit français, la société en commandite en liquidation conserve,
nonobstant sa dissolution, le même domicile social. où elle peut être assignée
et où sa faillite peut être prononcée (DALLOZ, Répertoire pratique, article
«Société», no 1210 ss. et 1628).
Il n'y a donc aucune raison en droit suisse, ni en droit français, de faire
cesser dès la dissolution de la société en nom collectif les effets de
celle-ci en tant qu'établissement commercial, tant pour la société elle-même
que pour l'associé indéfiniment responsable. Il y a d'autant moins de raison
de l'admettre pour cet associé qu'il répond des dettes sociales.
La même conclusion s'impose dans le cas de faillite de la société, car la
faillit e, en droit suisse, entraîne la dissolution de la société (art. 574 et
619 CO), celle-ci, comme on l'a dit plus haut. ne cessant pas néanmoins
d'exister, tandis qu'en droit français la faillite laisse subsister la société
sans même en entraîner la dissolution (LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit
commercial, 2e éd., t. 8, p. 650, no 1168). La société conserve donc un
établissement commercial au lieu de son siège nonobstant la faillite et aussi
longtemps en tout cas que la liquidation n'a pas

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pris fin. Il suit de là que la faillite de Cottet pouvait, conformément à
l'art. 6 de la Convention de 1869, être prononcée à Genève bien que le
débiteur, ressortissant français, fût domicilié en France et que la société en
commandite dont il est associé indéfiniment responsable fût elle-même en
liquidation par voie de faillite.
6.- Le recourant allègue en outre, sur l'application
de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, que l'arrêt attaqué serait entaché d'arbitraire.
Il conteste avoir eu l'intention de frustrer ses créanciers et soutient qu'à
la fin de 1949 ou au début de 1950, ni lui ni la Société n'apparaissaient
insolvables.
Il appartient au créancier qui requiert la faillite sans poursuite préalable
en vertu de l'art 190 al. 1 ch. 1 LP de prouver que le débiteur a eu
l'intention de porter atteinte aux droits de ses créanciers, mais il n'est pas
arbitraire d'admettre, comme l'a fait le juge cantonal, qu'il suffit au
demandeur de rendre vraisemblable l'intention frauduleuse (JAEGER, comm. ad
art. 190 LP, n. 8). Il faut en outre que les actes du débiteur soient de
nature à porter atteinte à sa solvabilité, que la survenance de
l'insolvabilité au moment où les créanciers devront être désintéressés
apparaisse tout au moins possible et que le débiteur ait pu se rendre compte
de cette possibilité.
Au moment où Cottet a réalisé ses actions et sa propriété de Founex qui,
indépendamment de sa participation dans la Société, composaient toute sa
fortune, il ne pouvait pas encore être personnellement recherché pour les
dettes sociales (art. 604 CO). Mais on pouvait admettre sans arbitraire
qu'étant malade, il prévoyait déjà la liquidation de la Société et devait
savoir que cette liquidation créait un risque de pertes pour les créanciers.
Il objecte que, selon les témoignages du liquidateur Widmer et du comptable
Lutz, il n'y avait pas lieu de mal augurer d'une liquidation à la fin de 1949
et qu'effectivement un tiers offrit en janvier 1950 de reprendre le fond de
commerce dans des conditions qui auraient permis de couvrir

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les dettes. C'est à bon droit que la Cour de justice ne s'est pas arrêtée à
ces arguments, étant donné que la Société faisait des pertes. Le recourant ne
le conteste pas et le savait du reste dès le mois d'octobre 1949, son
comptable le lui ayant dit. Il n'était donc pas arbitraire d'admettre qu'il
devait compter avec des réclamations pour les dettes sociales.
L'intention de Cottet de frauder ses créanciers est rendue suffisamment
vraisemblable par la manière dont il a réalisé à perte ses seuls biens
disponibles et en particulier par la donation faite à sa propre fille. Il
n'était nullement arbitraire de soutenir que de tels actes n'étaient pas
suffisamment justifiés par la maladie du recourant. Ils portaient
manifestement atteinte à sa solvabilité et cela d'une manière immédiate et
définitive. Enfin, la survenance de l'insolvabilité apparaissait possible, vu
la diminution de la fortune qui résultait des actes de disposition et les
pertes qui pouvaient survenir dans la liquidation de la Société.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral Rejette le recours.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 190 - 1 Le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable:
¹	Le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable:
¹	si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui;
²	si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements;
³	...
²	Le débiteur qui a une résidence ou un représentant en Suisse est assigné à bref délai devant le juge pour être entendu.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 50 - 1 Le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci.
¹	Le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci.
²	Le débiteur domicilié à l'étranger, qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation, peut y être poursuivi pour cette dette.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 190 - 1 Le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable:
¹	Le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable:
¹	si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui;
²	si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements;
³	...
²	Le débiteur qui a une résidence ou un représentant en Suisse est assigné à bref délai devant le juge pour être entendu.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 50 - 1 Le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci.
¹	Le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci.
²	Le débiteur domicilié à l'étranger, qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation, peut y être poursuivi pour cette dette.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 190 - 1 Le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable:
¹	Le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable:
¹	si le débiteur n'a pas de résidence connue, s'il a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements, s'il a commis ou tenté de commettre des actes en fraude des droits de ses créanciers ou celé ses biens dans le cours d'une poursuite par voie de saisie dirigée contre lui;
²	si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements;
³	...
²	Le débiteur qui a une résidence ou un représentant en Suisse est assigné à bref délai devant le juge pour être entendu.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 46 - 1 Le for de la poursuite est au domicile du débiteur.
¹	Le for de la poursuite est au domicile du débiteur.
²	Les personnes morales et sociétés inscrites au registre du commerce sont poursuivies à leur siège social, les personnes morales non inscrites, au siège principal de leur administration.86
³	Chacun des indivis peut, en raison des dettes d'une indivision qui n'a pas de représentant, être poursuivi dans le lieu où ils exploitent l'indivision en commun.87
⁴	La communauté des propriétaires par étages est poursuivie au lieu de situation de l'immeuble.88

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 31 Contenu des extraits du registre foncier - 1 L'extrait du grand livre reproduit les données ayant des effets juridiques d'un immeuble déterminé.
¹	L'extrait du grand livre reproduit les données ayant des effets juridiques d'un immeuble déterminé.
²	Il peut se limiter à certaines données ou à l'indication qu'une écriture déterminée ne figure pas au grand livre. Un tel extrait est signalé comme extrait partiel.
³	L'extrait est présenté de manière à permettre une vue d'ensemble, par rubriques du feuillet du grand livre. Il peut se référer à certaines données radiées; celles-ci ressortent clairement comme telles.
⁴	Il contient en outre:
^a	la désignation de l'immeuble;
^b	le moment de l'établissement de l'extrait et, le cas échéant, l'indication du moment auquel les données contenues dans celui-ci se réfèrent;
^c	en cas de parts de copropriété pour lesquelles des feuillets spéciaux ont été ouverts et d'unités d'étages: les données du feuillet du grand livre de l'immeuble de base;
^d	en cas de droits distincts et permanents immatriculés comme immeubles: les données relatives aux charges de rang antérieur et aux droits inscrits sur le feuillet du grand livre de l'immeuble grevé;
^e	la référence aux réquisitions portées au journal, mais qui ne sont pas encore inscrites au grand livre;
^f	l'indication, le cas échéant, qu'il s'agit d'une institution du registre foncier régie par le droit cantonal.
⁵	Des extraits du journal, des registres accessoires et des pièces justificatives sont également délivrés.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 934 - 1 L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
¹	L'office du registre du commerce radie les entités juridiques qui n'exercent plus d'activités et n'ont plus d'actifs réalisables.
²	Pour ce faire, l'office du registre du commerce somme l'entité juridique de faire valoir un intérêt au maintien de l'inscription. Si la sommation est sans résultat, il somme les autres personnes concernées, par une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, de faire valoir un tel intérêt. Si cette sommation est également sans résultat, l'entité juridique est radiée.781
³	Lorsqu'une autre personne concernée fait valoir un intérêt au maintien de l'inscription, l'office du registre du commerce transmet l'affaire au tribunal afin que celui-ci tranche.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 585 - 1 Les liquidateurs ont pour mission de terminer les affaires courantes, d'exécuter les engagements, de faire rentrer les créances de la société dissoute et de réaliser l'actif social dans la mesure exigée pour la répartition.
¹	Les liquidateurs ont pour mission de terminer les affaires courantes, d'exécuter les engagements, de faire rentrer les créances de la société dissoute et de réaliser l'actif social dans la mesure exigée pour la répartition.
²	Ils représentent la société pour les actes juridiques impliqués par la liquidation; ils peuvent plaider, transiger, compromettre et même, en tant que de besoin, entreprendre de nouvelles opérations.
³	Lorsqu'un associé s'oppose à la décision des liquidateurs d'opérer ou de refuser une vente en bloc ou au mode adopté pour l'aliénation d'immeubles, le tribunal statue à sa requête.
⁴	La société répond du dommage résultant d'actes illicites qu'un liquidateur commet dans la gestion des affaires sociales.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 619 - 1 Les dispositions régissant la société en nom collectif sont applicables à la dissolution et à la liquidation de la société en commandite, ainsi qu'à la prescription des actions contre les associés.
¹	Les dispositions régissant la société en nom collectif sont applicables à la dissolution et à la liquidation de la société en commandite, ainsi qu'à la prescription des actions contre les associés.
²	Si un commanditaire est déclaré en faillite ou si sa part dans la liquidation est saisie, les dispositions concernant les associés en nom collectif s'appliquent par analogie. Toutefois, la société n'est pas dissoute par la mort ou la mise sous curatelle de portée générale d'un commanditaire.301

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 40 - 1 Les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce.
¹	Les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce.
²	La poursuite se continue par voie de faillite lorsque, avant l'expiration de ce délai, le créancier a requis la continuation de la poursuite ou l'établissement du commandement de payer dans le cas d'une poursuite pour effets de change.75

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 574 - 1 La société est dissoute par l'ouverture de sa faillite. Au surplus, les règles de la société simple sont applicables à la dissolution, sauf les dérogations résultant du présent titre.
¹	La société est dissoute par l'ouverture de sa faillite. Au surplus, les règles de la société simple sont applicables à la dissolution, sauf les dérogations résultant du présent titre.
²	Sauf le cas de faillite, la dissolution est inscrite sur le registre du commerce à la diligence des associés.
³	Lorsqu'une action tendant à la dissolution de la société est ouverte, le tribunal peut, à la requête d'une des parties, ordonner des mesures provisionnelles.