VPB-70.90 - 2006-05-03 - Commission de recours en matière d'infrastructures et d'environnement (CRINEN; anciennement Commission de recours DETEC) - Luftfahrt. Betriebskonzession für den Flughafen Zürich vom 31. Mai 2001. Auflage betreffend staatsvertraglicher Verpflichtungen....

VPB 70.90

Auszug aus dem Endentscheid Z-2001-58 der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt vom 3. Mai 2006. Gegen diesen Entscheid wurde keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben; er ist rechtskräftig

Luftfahrt. Betriebskonzession für den Flughafen Zürich vom 31. Mai 2001. Auflage betreffend staatsvertraglicher Verpflichtungen. Gegenstandslosigkeit und mutmasslicher Verfahrensausgang.

Art. 72 BZP. Art. 4 VwVG.

- Die Auslegung der umstrittenen Auflage ergibt, dass diese sich ausschliesslich auf den am 18. März 2003 gescheiterten Staatsvertrag vom 18. Oktober 2001 bezieht und sie damit gegenstandslos geworden ist (E. 3.1 f.). Ein Wiederaufleben der Auflage beim Abschluss eines neuen Staatsvertrags mit Deutschland ist ausgeschlossen (E. 3.3.1 f.).

- Kostenverlegung aufgrund Einschätzung des mutmasslichen Prozessausgangs (E. 4.1). Die Auflage ist bezüglich möglicher staatsvertraglicher Verpflichtungen schrankenlos formuliert, weshalb sie die wirtschaftliche Nutzung des Flughafens dauerhaft, unvorhersehbar und ohne Verschulden der Konzessionärin erheblich hätte beeinträchtigen oder gar verunmöglichen können (E. 4.5). Aufgrund privater wie auch öffentlicher Interessen hätte eine Überprüfung staatsvertraglicher Verpflichtungen der Konzessionärin und allfälliger Entschädigungsforderungen an den Bund wohl möglich bleiben müssen (E. 4.6).

Aviation. Concession d'exploitation pour l'aéroport de Zürich du 31 mai 2001. Charge concernant des obligations fondées sur un traité international. Litige sans objet et issue probable de la procédure.

Art. 72 PCF. Art. 4 PA.

- Il résulte de l'interprétation de la charge litigieuse que celle-ci se réfère exclusivement au traité international du 18 octobre 2001 qui a échoué le 18 mars 2003 et qu'elle est ainsi devenue sans objet (consid. 3.1 s.). Une remise en vigueur de la charge lors de la conclusion d'un nouveau traité international avec l'Allemagne est exclue (consid. 3.3.1 s.).

- Répartition des frais fondée sur l'évaluation de l'issue probable du procès (consid. 4.1). La charge concernant de possibles obligations fondées sur un traité international est formulée sans restriction, raison pour laquelle elle aurait pu considérablement restreindre, ou même empêcher, l'exploitation économique de l'aéroport de manière durable, imprévisible et sans faute de la concessionnaire (consid. 4.5). En raison d'intérêts privés mais aussi publics, une vérification des obligations de la concessionnaire fondées sur un traité international et des éventuelles créances en indemnisation contre la Confédération aurait dû rester possible (consid. 4.6).

Avazione. Concessione d'esercizio per l'aeroporto di Zurigo del 31 maggio 2001. Onere concernente gli obblighi basati su un trattato internazionale. Litigio senza oggetto e probabile esito della procedura.

Art. 72 PCF. Art. 4 PA.

- L'interpretazione dell'onere oggetto del litigio indica che tale onere si riferisce solo al Trattato internazionale del 18 ottobre 2001 che è decaduto il 18 marzo 2003 e quindi è divenuto privo d'oggetto (consid. 3.1 f.). E' escluso che l'onere possa essere rimesso in vigore in caso di conclusione di un nuovo Trattato internazionale con la Germania (consid. 3.3.1 f.).

- Ripartizione dei costi sulla base della valutazione sul probabile esito della procedura (consid. 4.1). A proposito di possibili obblighi derivanti da trattati internazionali, l'onere è formulato senza limitazioni, per cui l'utilizzo economico dell'aeroporto avrebbe potuto essere danneggiato o addirittura reso impossibile in modo durevole, imprevedibile e senza colpa da parte della concessionaria (consid. 4.5). Tenuto conto di interessi privati e pubblici, la verifica di obblighi derivanti da Trattati internazionali della concessionaria e eventuali richieste di risarcimento alla Confederazione avrebbero dovuto rimanere possibili.

Zusammenfassung des Sachverhalts:

1. Am 15. Dezember 2000 reichte die Flughafen Zürich AG dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Erteilung einer Konzession zum Betrieb des Flughafens Zürich für die Dauer von 50 Jahren ab 1. Juni 2001 ein. Dem Gesuch lagen ein der neuen Organisation angepasstes Betriebsreglement, ein Synthesebericht über die volkswirtschaftliche Bedeutung des Flughafens Zürich für die Schweiz, der Nachweis des Handelsregistereintrags, Unterlagen zur Finanzierung des Flughafens, Informationen über den zuständigen Flugplatzleiter sowie ein Schreiben des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 12. Juli 2000 bei, in dem der Regierungsrat den Vorsteher des UVEK ersucht hatte, die neue Betriebskonzession per 1. Juni 2001 der Flughafen Zürich AG zu erteilen.

Die Flughafen Zürich AG betonte in ihrem Gesuch, sie habe sämtliche Aktiven und Passiven sowie die Flughafenbetriebsorganisation vom Kanton Zürich übernommen. Sie sei deshalb vollumfänglich in der Lage, den Flughafen Zürich gemäss den Zielsetzungen und Vorschriften des Bundes mit allen Rechten und Pflichten zu betreiben.

2. Das mit der Instruktion des Verfahrens betraute Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) publizierte das Konzessionsgesuch im Bundesblatt vom 27. Februar 2001 und hörte die betroffenen Kantone, die Landkreise Konstanz und Waldshut sowie das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) und das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL; seit dem 1. Januar 2006: Bundesamt für Umwelt [BAFU]) an. Über 1'000 Privatpersonen, Unternehmen, Organisationen und Gemeinwesen erhoben in der Folge beim BAZL Einsprache gegen das Konzessionsgesuch.

3. Mit Verfügung vom 31. Mai 2001 erteilte das UVEK der Flughafen Zürich AG unter verschiedenen Auflagen eine Konzession zum Betrieb des Flughafens Zürich für die Dauer vom 1. Juni 2001 bis zum 31. Mai 2051. Das UVEK kam in seiner Verfügung zum Schluss, dass das von der Flughafen Zürich AG unterbreitete Konzessionsgesuch unter den gegebenen Umständen den rechtlichen Anforderungen genüge, obwohl es keinen Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) enthalte. Art. 74a Abs. 2 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL, SR 748.131.1) sehe zwar vor, dass bei der erstmaligen Erneuerung der Betriebskonzession der Landesflughäfen (Genf und Zürich) im Jahr 2001 sämtliche Regelungen des Betriebsreglements zu überprüfen seien und eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchgeführt werden müsse. Die mit dem in Verhandlung stehenden Staatsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz verbundene Regelung über die Benützung des süddeutschen Luftraums werde jedoch aller Voraussicht nach zu Änderungen der An- und Abflugverfahren und somit zu einem veränderten Betriebskonzept führen. Da im jetzigen Zeitpunkt bloss die wesentlichen Eckwerte dieser neuen Regelung bekannt seien, könne heute
noch kein neues Betriebskonzept vorgelegt werden. Die in Art. 74a Abs. 2 VIL vorgesehene gesamthafte Überprüfung des Betriebsreglements könne folglich erst erfolgen, wenn nach Abschluss des Staatsvertrags ein auf dessen Regelungen basierendes Betriebskonzept erarbeitet und zur Genehmigung eingereicht worden sei. Auf der Basis der staatsvertraglichen Regelungen würden auch die anlagespezifischen Aussagen des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) in einem raumplanerischen Abstimmungs- und Koordinationsprozess erarbeitet und festgelegt werden können. Sollten sich aus diesem Prozess, aus der später erfolgenden gesamthaften Überprüfung des Betriebsreglements oder aus anderen Gründen Belastungen der Flughafen Zürich AG ergeben - zu denken sei an Einschränkungen des Betriebs oder an Veränderungen der Infrastruktur -, so habe die Flughafen Zürich AG diese Belastungen ohne Anspruch auf Entschädigung zu tragen, weil die Konzession in Bezug auf den Betriebsumfang keine wohlerworbenen Rechte entstehen lasse. Entsprechende Vorbehalte würden in die Konzessionsverfügung aufgenommen.

4. Ebenfalls am 31. Mai 2001 genehmigte das BAZL das von der Flughafen Zürich AG zusammen mit dem Konzessionsgesuch eingereichte Betriebsreglement.

Gegen beide Verfügungen zusammen, nur gegen die Konzessionserteilung bzw. nur gegen die Genehmigung des Betriebsreglements erhoben zahlreiche Privatpersonen, Organisationen und Gemeinwesen bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (REKO UVEK) Verwaltungsbeschwerde.

5. Auch die Flughafen Zürich AG als neue Konzessionärin reichte mit Eingabe vom 29. Juni 2001 eine Verwaltungsbeschwerde gegen die Konzessionsverfügung des UVEK vom 31. Mai 2001 ein. Sie stellt darin den Antrag, die Vorschrift gemäss Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 der angefochtenen Verfügung, wonach die Flughafen Zürich AG (Beschwerdeführerin) sämtlichen Verpflichtungen, die ihr aufgrund der staatsvertraglichen Regelungen überbunden werden, ohne Anspruch auf Entschädigung nachzukommen hat, sei aufzuheben und die zitierte Verpflichtung sei ersatzlos zu streichen.

Weder im Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG, SR 748.0) noch in anderen Gesetzen finde sich eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für die Überbindung solcher Verpflichtungen. Aber auch aus den mit diesen Gesetzen und der erteilten Betriebskonzession verfolgten Zwecken könne die in Frage stehende Überbindung - welche völlig unabsehbare und äusserst weitgehende finanzielle und andere Folgen für die Beschwerdeführerin haben könnte - nicht abgeleitet werden. Zumal offensichtlich nicht gesagt werden könne, die Betriebskonzession hätte ohne diese Bestimmung verweigert werden können oder gar müssen. Darüber hinaus könnten rein rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen Staaten die Flughafen Zürich AG ohnehin nicht direkt betreffen.

Die angefochtene Bestimmung sei sodann unstatthaft, weil sie nicht sachbezogen sowie unnötig und damit unverhältnismässig sei. Sie stehe nicht in einem engen Verhältnis zur Betriebskonzession, die in erster Linie das Recht und die Pflicht, einen Flughafen für den nationalen und internationalen Verkehr zu betreiben, umfasse. Die Beschwerdeführerin könne nicht mittels Auflagen zu einem Verhalten gezwungen werden, welches sich nicht notwendig aus dem besonderen Verhältnis ergebe, das durch das Recht und die Pflicht einen Flughafen zu betreiben, automatisch entstehe.

Weiter sei der angefochtene Satz 3 der Dispositiv-Ziff. 3.2 völlig unbestimmt und unklar. Weder werde festgehalten, was der Ausdruck «sämtliche Verpflichtungen» bedeute oder beinhalte, noch werde bestimmt, wie hoch diese Verpflichtungen die Flughafen Zürich AG in finanzieller Hinsicht belasten könnten. Eine solche Klausel zulasten der Konzessionärin laufe dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns zuwider und gefährde den Anspruch auf finanzielles Gleichgewicht. Schliesslich greife die angefochtene Auflage in unzulässiger Weise sowohl in die Eigentumsgarantie als auch in die Wirtschaftsfreiheit ein.

6. In seiner Vernehmlassung vom 17. Dezember 2001 beantragt das UVEK die Abweisung (auch) der Beschwerde der Flughafen Zürich AG. Die angefochtene Auflage sei für die Umsetzung des Staatsvertrags zentral. Sie sei eine Folge der unglücklichen zeitlichen Abfolge der verschiedenen Verfahren. Hätte der Staatsvertrag zuerst vorgelegen, hätte darauf basierend das Betriebsreglement vollständig überprüft und danach eine Betriebskonzession erteilt werden können, welche den Vorgaben aus Staatsvertrag, SIL und betrieblicher Überprüfung inklusive UVP präzis hätte Rechnung tragen können. Durch den - auch vom UVEK nicht beeinflussbaren - «verdrehten» Ablauf der Dinge sei aber die Formulierung von Vorbehalten und Verpflichtungen wie der angefochtenen unumgänglich gewesen.

7. Bereits am 18. Oktober 2001 war der Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Durchführung der Flugverkehrskontrolle durch die Schweizerische Eidgenossenschaft über deutschem Hoheitsgebiet und über Auswirkungen des Betriebs des Flughafens Zürich auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland (Staatsvertrag) beidseitig unterzeichnet worden. Eine vorläufige Anwendung einzelner staatsvertraglicher Bestimmungen, die auch verschiedene Änderungen des Betriebsreglements für den Flughafen Zürich nach sich zog, fand seit dem 19. Oktober 2001 statt.

Der Ständerat als Zweitrat lehnte den Staatsvertrag am 18. März 2003 ab, womit dessen Ratifikation auf Schweizer Seite endgültig scheiterte. Damit entfiel auch die vorläufige Anwendung gewisser Staatsvertragsbestimmungen. Die jeweiligen Einschränkungen für den deutschen Luftraum hatte das deutsche Luftfahrt-Bundesamt aber bereits seit Herbst 2001 im Rahmen von Durchführungsverordnungen (DVO) zur Luftverkehrs-Ordnung ins deutsche Recht übernommen, weshalb diese nach wie vor Geltung beanspruchen.

8. Auf eine entsprechende Anfrage der REKO UVEK vom 22. Juli 2003 hin gab die Flughafen Zürich AG mit Eingabe vom 24. Juli 2003 kund, sie halte an der Beurteilung ihrer Beschwerde durch die REKO UVEK fest. Sollte Letztere aber zum Schluss kommen, die angefochtene Bestimmung sei infolge der Ablehnung des Staatsvertrags durch die Bundesversammlung vollumfänglich und ersatzlos dahin gefallen, so habe sie nichts dagegen, wenn die REKO UVEK das Verfahren mit dieser Begründung und mit dieser Feststellung als gegenstandslos geworden abschreiben würde.

9. Das Verfahren betreffend die Genehmigung des Betriebsreglements vom 31. Mai 2001 (ebenfalls Z-2001-58) schloss die REKO UVEK (seit dem 1. Juli 2004 und im Folgenden: Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt [REKO/INUM]; vgl. AS 2004 2155) mit Endentscheid vom 16. Dezember 2004[1] ab, wobei die Verwaltungsbeschwerden grösstenteils abgewiesen wurden, soweit auf sie eingetreten werden konnte und sie nicht gegenstandslos geworden waren. Dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerden wies das Bundesgericht mit mehreren Urteilen vom 4. Juli 2005 ab.

Im Anschluss an diesen Endentscheid forderte die REKO/INUM die Vorinstanz mit Verfügung vom 20. Dezember 2004 auf, mitzuteilen, ob sie unverändert an Auflage Ziff. 3.2 Satz 3 ihrer Verfügung vom 31. Mai 2001 festhalte oder diese allenfalls in Wiedererwägung zu ziehen gedenke.

10. Mit Eingabe vom 1. Februar 2005 antwortete das UVEK, die genannte Auflage sei aus heutiger Sicht zumindest in ihrem Wortlaut überholt. Nach Ablehnung des Staatsvertrags hätten sich die rechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen die umstrittene Auflage verfügt worden sei, verändert und die Auflage müsste somit mindestens an die neuen Rahmenbedingungen angepasst werden.

11. In ihren Schlussbemerkungen vom 30. März 2005 stellt die Flughafen Zürich AG unverändert Antrag auf Gutheissung ihrer Beschwerde. In einem Eventualantrag verlangt sie, die Beschwerde sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben unter gleichzeitiger Feststellung, dass die angefochtene Auflage ersatzlos dahin gefallen sei.

Das UVEK stellte in seinen Schlussbemerkungen vom 13. April 2005 den Hauptantrag, das Beschwerdeverfahren sei bis auf weiteres zu sistieren, da nun auch die Beschwerdeführerin zu Verhandlungen bereit sei. Eventualiter verlangt das UVEK die Abweisung der Beschwerde. Vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Möglichkeit eines neuen Staatsvertrags mit Deutschland gewinne die umstrittene Auflage wieder an Bedeutung.

Aus den Erwägungen:

(...)

3. Nachfolgend ist vorweg durch Auslegung zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin angefochtene Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 der Konzessionsverfügung infolge der am 18. März 2003 definitiv erfolgten Ablehnung des Staatsvertrags zwischen Deutschland und der Schweiz vollumfänglich gegenstandslos geworden ist oder ob noch gewisse rechtliche Verpflichtungen der Beschwerdeführerin verbleiben.

3.1. Dabei ist zuerst auf den Wortlaut der angefochtenen Auflage abzustellen, welcher wie folgt lautet: «Die Konzessionärin hat sämtlichen Verpflichtungen, die ihr aufgrund der staatsvertraglichen Regelungen überbunden werden, ohne Anspruch auf Entschädigung nachzukommen.» Bereits der gewählte Ausdruck «der staatsvertraglichen Regelungen» macht deutlich, dass das UVEK nicht von irgendwelchen staatsvertraglichen Verpflichtungen in naher oder auch ferner Zukunft ausging, sondern von solchen, die sich aus dem zur Zeit der Konzessionserteilung in Verhandlung stehenden Staatsvertrag zwischen Deutschland und der Schweiz hätten ergeben können. Dieses erste Auslegungsergebnis wird durch die systematische Auslegung von Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 bestätigt. So setzt das UVEK der Konzessionärin im unmittelbar vorangehenden Satz 2 der Ziff. 3.2 eine Frist von einem Jahr «nach der beidseitigen Unterzeichnung (Paraphierung) des Staatsvertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz» zur Einreichung des überprüften und angepassten Betriebsreglements mitsamt UVB beim BAZL. Es steht ausser Frage, dass dabei ausschliesslich von demjenigen Staatsvertrag zwischen Deutschland und der Schweiz die Rede ist, für welchen am 23.
April 2001 wichtige Eckwerte vereinbart werden konnten und welcher dann am 18. Oktober 2001 unterzeichnet worden ist (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 7). Das UVEK nimmt denn auch in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung mehrfach auf diesen sich in Ausarbeitung befindenden Staatsvertrag und dessen zum Verfügungszeitpunkt bereits bekannten wesentlichen Eckwerte Bezug (vgl. etwa S. 10 u. 11 der Konzessionsverfügung), ohne jemals auch nur andeutungsweise von einem anderen - sich in der Zukunft ebenfalls anbahnenden - Staatsvertrag zu sprechen.

Mit Blick auf Sinn und Zweck der gesamten Auflage Ziff. 3.2 erstaunt dies nicht. Erklärtes Ziel der im Jahre 2001 abgewickelten Verhandlungen war es, mit Deutschland auf Staatsvertragsebene als Ersatz für die vom zuständigen deutschen Bundesministerium auf den 31. Mai 2001 gekündigte Verwaltungsvereinbarung aus dem Jahre 1984 neu eine einzige, den gesamten Bereich des Flughafens Zürich umfassende Regelung auszuarbeiten (vgl. allg. Entscheid REKO/INUM vom 16. Dezember 2004[2], Z-2001-58, E. 6.2 ff. sowie Bericht des Bundesrates vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 [Luftfahrtbericht], BBl 2005 II 1781 ff., S. 1842). Die Ausschliesslichkeit dieser Vereinbarung zeigte sich auch darin, dass nebst den später einseitig mittels DVO festgelegten Regelungen über die Benützung des süddeutschen Luftraums ausdrücklich auch die Durchführung der Flugverkehrskontrolle über süddeutschem Gebiet in den Staatsvertrag vom 18. Oktober 2001 miteinbezogen wurde. Nach dessen Scheitern blieb gerade in diesem Bereich bis heute vieles ungeklärt, wobei immerhin neue Bestrebungen zum Abschluss einer nun separaten Vereinbarung mit Deutschland über die Flugsicherung im süddeutschen Luftraum im Gange sind (vgl. Entscheid
REKO/INUM vom 16. Dezember 2004[3], Z-2001-58, E. 8.2; Luftfahrtbericht, a.a.O., S. 1844). Die gesamte Auflage Ziff. 3.2 sollte bereits in der Betriebskonzession wichtige Rahmenbedingungen im Hinblick auf die Umsetzung der künftigen Staatsvertragsbestimmungen umschreiben. Das UVEK führt denn auch in seiner Vernehmlassung vom 17. Dezember 2001 aus, diese Auflage sei für die Umsetzung des Staatsvertrags zentral. Infolge der unglücklichen zeitlichen Abfolge der verschiedenen Verfahren sei die Formulierung von Vorbehalten und Verpflichtungen wie der angefochtenen unumgänglich gewesen.

3.2. Die grammatikalische, systematische und teleologische Auslegung von Satz 3 der Dispositiv-Ziff. 3.2 ergibt somit, dass dieser sich ausschliesslich auf den am 18. März 2003 gescheiterten Staatsvertrag vom 18. Oktober 2001 bezieht. Da dieser Staatsvertrag heute keinerlei Wirkungen mehr zu entfalten vermag und sämtliche allfälligen Verpflichtungen der Beschwerdeführerin aufgrund der staatsvertraglichen Regelungen weggefallen sind (soweit sie überhaupt durch gewisse Vorwirkungen in Kraft treten konnten), ist die angefochtene Auflage als gegenstandslos geworden zu bezeichnen.

3.3. Grundsätzlich sieht das wohl auch das UVEK so, hat es in seiner Stellungnahme vom 1. Februar 2005 doch festgehalten, Auflage Ziff. 3.2 Satz 3 der Verfügung vom 31. Mai 2001 sei aus heutiger Sicht zumindest in ihrem Wortlaut überholt. Die Auflage müsste mindestens an die neuen rechtlichen Rahmenbedingungen wie insbesondere die durch Deutschland einseitig erlassenen Regelungen der 213. DVO angepasst werden. Demgegenüber führt das UVEK in seinen Schlussbemerkungen vom 13. April 2005 erstmals aus, vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Möglichkeit eines neuen Staatsvertrags mit Deutschland gewinne die umstrittene Auflage wieder an Bedeutung, weshalb an der entsprechenden Formulierung festgehalten werde.

3.3.1. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Wie die Auslegung von Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 ergeben hat, bezieht sich diese eindeutig nur auf den im März 2003 gescheiterten Staatsvertrag. Das UVEK hat in den mehrfachen Stellungnahmen seit Beginn des vorliegenden Verfahrens - abgesehen von der Eingabe vom 13. April 2005 - selber auch nie etwas anderes geltend gemacht. Es kann nun nicht angehen, einige Jahre nach dem Verfügen der Auflage diese angesichts der Wiederaufnahme von Staatsvertragsverhandlungen umdeuten und auf allfällige neue Vereinbarungen mit Deutschland anwenden zu wollen. Die blosse Möglichkeit der Wiederaufnahme oder Intensivierung von Staatsvertragsverhandlungen, die an sich immer während der ganzen Konzessionsdauer besteht, kann keine genügende Grundlage sein für die vom UVEK offenbar angestrebte Neuinterpretation der angefochtenen Bestimmung. Im Gegenteil, angesichts der klaren Ausrichtung von Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 auf den Staatsvertrag vom 18. Oktober 2001 müsste diese Auflage selbst beim künftigen Zustandekommen von staatsvertraglichen Vereinbarungen mit Deutschland neu formuliert werden. Ein Wiederaufleben ist - wie nachstehend aufgezeigt wird - ausgeschlossen.

3.3.2. Im Zusammenhang mit der provisorischen Änderung des Betriebsreglements des Flughafens Zürich vom 15. Oktober 2002 hat das Bundesgericht im Rahmen des Verfahrens betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung den damals vom BAZL vorgesehenen «Rückfall-Mechanismus» beim Betriebsreglement abgelehnt. Das Bundesgericht führte diesbezüglich aus, wenn gewisse Einschränkungen für die Benützung des süddeutschen Luftraums entfallen würden, könne nicht einfach davon ausgegangen werden, dass sich der Anflugverkehr «automatisch» wieder nach dem früheren Betriebsreglement richte. Vielmehr wäre neu zu prüfen und zu entscheiden, ob und inwiefern die Aufteilung des Landeverkehrs beizubehalten wäre. Ein «automatischer Rückfall» auf einen früheren Stand des Betriebsreglements müsse auch aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsschutzes ausgeschlossen werden. Es sei nicht ersichtlich, weshalb weitere provisorische Änderungen des Betriebsreglements nicht auch im Verfahren nach Art. 36d LFG verfügt werden müssten, selbst wenn diese Änderung nur in der Wiederaufnahme einer früheren Anflugsordnung bestünde (Urteil des Bundesgerichts 1A.101/2003 vom 7. Oktober 2003 E. 2.1 u. 2.2).

Diese Ausführungen haben für das Betriebskonzessionsverfahren gleichermassen Gültigkeit. Es ist rechtlich ausgeschlossen, die mittlerweile gegenstandslos gewordene Auflage Ziff. 3.2 Satz 3 im Zusammenhang mit einem allfälligen späteren Staatsvertrag mit Deutschland einfach wieder aufleben lassen zu wollen. Soll der vom UVEK in seinen Schlussbemerkungen erwähnte Grundsatz, wonach allfällige Verpflichtungen der Schweiz gegenüber Deutschland auch die Flughafen Zürich AG treffen müssten, beim allfälligen Abschluss neuer staatsvertraglicher Regelungen wiederum in konkreter Form in die Betriebskonzession einfliessen, so müsste das UVEK eine Auflage mit entsprechendem Inhalt neu verfügen. Die Konzessionärin hätte anschliessend (erneut) die Möglichkeit, diese anzufechten (vgl. Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36a Abs. 1 LFG). Dies muss selbst für den unwahrscheinlichen Fall gelten, dass künftige mit Deutschland vereinbarte Regelungen inhaltlich gleich oder sehr ähnlich ausfallen würden wie diejenigen des Staatsvertrags vom 18. Oktober 2001.

(...)

4. Die Frage, welche Partei die Gerichtskosten zu tragen und welche Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten hat, ist nicht Bestandteil des jeweiligen Streitgegenstandes und wird entsprechend nicht von der Gegenstandslosigkeit umfasst. Damit hat das urteilende Gericht auch bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens über die Kostenfrage zu befinden (vgl. Felix Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 223 mit Hinweisen).

4.1. Im Abschreibungsentscheid hat die Kostenverlegung nach Vernehmlassung der Parteien aufgrund einer summarischen Prüfung und Würdigung der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu erfolgen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021 in Verbindung mit Art. 72 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP], SR 273; vgl. auch BGE 118 Ia 488 E. 4a; VPB 57.16 E. 3.1 u. 3.3 sowie Entscheid REKO/INUM vom 24. Juni 2004, B-2002-68, E. 5.1 mit Hinweisen). Dabei hat das urteilende Gericht vorab und ohne Durchführung eines besonderen Beweisverfahrens auf die mutmasslichen Prozessaussichten abzustellen. Es kann aber auch andere von der Rechtsprechung entwickelte prozessrechtliche Kriterien heranziehen. Mit diesen Vorgaben für die Kostenverlegung wird dem urteilenden Gericht ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum eingeräumt (vgl. Thomas Merkli / Arthur Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 9 zu Art. 110 VRPG).

(...)

4.3. Durch die Konzessionserteilung wird ein wohlerworbenes Recht begründet, dessen wesentlicher Gehalt aus Gründen des Vertrauensschutzes unwiderruflich und gesetzesbeständig ist und unter dem Schutz der Eigentumsgarantie steht. Diese Substanz des Konzessionsrechts kann nur auf dem Weg der formellen Enteignung und gegen Entschädigung entzogen oder beschränkt werden (Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2594 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 24. März 2003, 2P.256/2002, E. 3; vgl. zur Betriebskonzession des Flughafens Zürich und daraus abzuleitenden [wohlerworbenen] Rechten auch Teilentscheid der REKO UVEK vom 18. Februar 2003[4], Z-2001-58, E. 2 ff., insbesondere E. 2.7 f.). Ein Vorbehalt, wonach die Konzession zu Lasten des Konzessionärs durch künftiges Recht entschädigungslos in wesentlichem Mass neu bestimmt und dadurch in die Substanz des wohlerworbenen Rechts eingegriffen wird, ist nicht zulässig (BGE 107 Ib 140 E. 4; BGE 110 Ib 160 E. 5a). Damit vermögen weder formelhaft noch gezielt angebrachte Vorbehalte neuen Rechts die Substanz des wohlerworbenen Rechts (entschädigungslos) zu schmälern (Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern
1994, N. 171).

Eine andere Betrachtungsweise führt zu einem vergleichbaren Ergebnis: Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass sich beide Konzessionspartner Änderungen oder eine Aufhebung der Konzession gefallen lassen müssen, wenn sie der Erhaltung der in der Konzession festgelegten Interessenbalance dienen. Allerdings besitzt der Konzessionär bei dauerhaften, unvorhersehbar und ohne sein Verschulden eingetretenen Veränderungen von natürlichen, technischen oder gesetzgeberischen Umständen einen Anspruch auf Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts. Andere Veränderungen sind demgegenüber dem Betriebsrisiko des Konzessionärs zuzurechnen. Gestützt auf die Theorie des finanziellen Gleichgewichts anerkennt die Lehre und Rechtsprechung bei einer dauerhaften Verschärfung gesetzlicher Randbedingungen, welche z. B. die wirtschaftliche Nutzung der konzessionierten Tätigkeit erheblich einschränkt, einen Anspruch des Konzessionärs darauf, dass die Konzession an die neuen Umstände angepasst oder ihm als ultima ratio eine staatliche Entschädigung zugesprochen wird (Poledna, a.a.O., N. 173 und 235 ff.; Jacques Fournier, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, Fribourg 2002, S. 178 f. und 206 f.).

4.4. Was unter Berücksichtigung der soeben erwähnten Grundsätze an der angefochtenen Auflagebestimmung in Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 auffällt, ist deren äusserst weite und offene Formulierung. Es wird nicht nur festgelegt, die Konzessionärin habe sämtlichen Verpflichtungen, die ihr aufgrund der staatsvertraglichen Regelungen überbunden würden, nachzukommen. Sie hat diese Verpflichtungen auch ohne Anspruch auf Entschädigung zu erfüllen. Das UVEK hat - entsprechend dem vorgegebenen Wortlaut - nie bestritten, dass damit nichts anderes gemeint ist, als dass die Beschwerdeführerin solchen Verpflichtungen ohne jeglichen Anspruch auf Entschädigung nachzukommen hätte, was einem eigentlichen Ausschluss von Entschädigungsforderungen der Konzessionärin - gestützt auf welche Rechtsgrundlage auch immer - gleichkommt. Dazu gesellt sich die vom UVEK ausdrücklich bestätigte Tatsache, dass ihm als Konzessionsbehörde im Zeitpunkt des Erlasses der Konzessionsverfügung selber noch nicht klar war und angesichts der sich noch nicht im Endstadium befindenden Verhandlungen auch gar nicht klar sein konnte, welche Verpflichtungen sich überhaupt aus dem künftigen Staatsvertrag für die Konzessionärin ergeben würden. Wie Letztere in ihrer
Beschwerde zutreffend ausführt, war es durchaus im Bereich des Möglichen, dass solche Verpflichtungen für die Beschwerdeführerin zur grossen finanziellen Belastung hätten werden können. So sind offenbar gerade im Rahmen der Staatsvertragsverhandlungen von deutscher Seite Forderungen betreffend Bezahlung von Lärmschutzmassnahmen oder Begehren nach Entschädigung aus formeller Enteignung von Nachbarrechten erhoben worden.

4.5. Nach dem Gesagten spricht vieles dafür, dass eine solch weitgehende Regelung wie die angefochtene Auflage als Grundlage für Eingriffe in die Substanz des Konzessionsrechts hätte dienen können, zumal sie keine betragsmässige Obergrenze enthält. Gerade Entschädigungsforderungen aus Fluglärmbelastung können sich bekanntlich rasch zu hohen Millionenbeträgen aufsummieren. Daneben ist auch auf die zunehmende Einschränkung der Benützung des süddeutschen Luftraums und die diesbezügliche Möglichkeit (noch) restriktiverer Bestimmungen mit entsprechenden finanziellen und anderen Folgen hinzuweisen. Die Auflage ist bezüglich möglicher staatsvertraglicher Verpflichtungen schlicht schrankenlos formuliert, weshalb sie die wirtschaftliche Nutzung des Flughafens dauerhaft, unvorhersehbar und ohne Verschulden der Konzessionärin erheblich hätte beeinträchtigen oder gar verunmöglichen können. Sie wäre von der REKO/INUM aus diesem Grund wahrscheinlich nicht geschützt worden.

4.6. Zum gleichen Ergebnis hätte wohl auch die Überprüfung der Verhältnismässigkeit der angefochtenen Konzessionsauflage geführt. Unabhängig der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen nach der (besonderen) gesetzlichen Grundlage und der Wahrung ihrer Grundrechte (insbesondere der Eigentumsgarantie), welche hier offen gelassen werden können, hätte die angefochtene Auflage - wie von der Flughafen Zürich AG ebenfalls vorgebracht - den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren müssen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV], SR 101; zum Erfordernis der Verhältnismässigkeit bei Nebenbestimmungen Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 920; Poledna, a.a.O., N. 263; vgl. auch Pierre Moor, Droit administratif, Volume III, Berne 1992, S. 126). Dieser verlangt nach Praxis und Lehre, dass eine staatliche Massnahme in Rechtsetzung oder Rechtsanwendung geeignet und erforderlich ist und dass die angestrebte Wirkung nicht in einem Missverhältnis zu anderen zu beachtenden Interessen stehen darf respektive die Massnahme zumutbar sein muss (Bernhard Ehrenzeller / Philippe Mastronardi / Rainer J. Schweizer / Klaus A. Vallender, Die schweizerische
Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, Rz. 33 zu Art. 5; Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 581 ff.). Bei der Beurteilung dieser Kriterien ist in erster Linie vom Wortlaut der Auflage auszugehen, der wie dargelegt (vorne E. 4.4 f.) zu einer schrankenlosen Verpflichtung der Konzessionärin geführt hätte.

Erscheinen schon die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Massnahme höchst fraglich, hätte die REKO/INUM - nach summarischer Einschätzung - mit grosser Wahrscheinlichkeit spätestens die Zumutbarkeit der Auflage verneint. So hat das UVEK auf der einen Seite nie ein genügendes öffentliches Interesse an der Auflage vorgebracht. Ein solches hätte kaum bereits in der blossen «Haltung der Bundesbehörden», dass die Konzessionärin als Ausgleich zu allfälligen Rechten bzw. verbesserten Rahmenbedingungen aus dem Staatsvertrag auch die eingegangenen Verpflichtungen mit unter Umständen erheblichen finanziellen Folgen treffen sollten, erblickt werden können. Umso weniger, als gerade unklar war, inwiefern die Konzessionärin überhaupt von Rechten oder verbesserten Rahmenbedingungen würde profitieren können.

Auf der anderen Seite hätte nicht nur das verfassungsrechtlich geschützte private Vermögensinteresse der Konzessionärin beachtet werden müssen. Die umstrittene Auflage wäre infolge der erwähnten möglichen schweren finanziellen Konsequenzen für die Beschwerdeführerin wohl auch in direktem Widerspruch zu einem vom UVEK zu Recht betonten öffentlichen Interesse gestanden. So wird in der Konzessionsverfügung (und in seitherigen Stellungnahmen des UVEK und des BAZL) mehrfach auf die hohen verkehrs- und volkswirtschaftlichen Interessen der Schweiz am möglichst reibungslosen Funktionieren des wichtigsten Landesflughafens und entsprechend einer insbesondere auch finanziell sicher positionierten Betreibergesellschaft hingewiesen. Dieses öffentliche Interesse floss auch in die Gesetzgebung ein, indem der Aspekt einer sicheren und langfristig genügenden Finanzierung des Flughafenbetriebs etwa in Art. 11 Abs. 1 Bst. d und Abs. 2, Art. 12 (insbesondere Abs. 2) sowie in Art. 15 Abs. 1 Bst. a VIL stark betont wird. Daran anknüpfend führt das UVEK in der Konzessionsverfügung aus, die Flughafen Zürich AG wäre keineswegs verpflichtet, den Betrieb des Flughafens (aufgrund eines neuen Betriebskonzepts) unter für sie möglicherweise weniger
attraktiven Bedingungen weiter zu führen. Das UVEK wolle den Betrieb des Flughafens Zürich jedoch langfristig sicherstellen und daher «der Betreiberin die stärkst mögliche Stellung einräumen».

Die soeben erwähnten privaten wie auch öffentlichen Interessen hätten wohl geboten, dass eine Überprüfung der Verpflichtungen, die der Beschwerdeführerin aufgrund der staatsvertraglichen Regelungen überbunden worden wären und eine Überprüfung allfälliger Entschädigungsforderungen an den Bund hätte möglich bleiben müssen. Auf jeden Fall hätten sie das gegenteilige Interesse des Bundes am Ausschluss jeglicher potentieller Entschädigungsforderungen mit grosser Wahrscheinlichkeit überwogen. So hat eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches Interesse besteht, die aber tief greifende Auswirkungen auf die Rechtsstellung der betroffenen Privaten hat, zu unterbleiben (Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 615).

(...)

[1] Vgl. VPB 70.44.
[2] Vgl. VPB 70.44.
[3] Vgl. VPB 70.44.
[4] Vgl. VPB 70.43.

Dokumente der REKO/INUM

SR 748.131.1 Ordonnance du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique (OSIA) OSIA Art. 74^a Dispositions transitoires - 1 Les procédures de concession, d'autorisation ou d'approbation en cours d'examen lors de l'entrée en vigueur de la présente modification sont régies par le nouveau droit.
¹	Les procédures de concession, d'autorisation ou d'approbation en cours d'examen lors de l'entrée en vigueur de la présente modification sont régies par le nouveau droit.
²	Le règlement d'exploitation devra être réexaminé intégralement lorsque les concessions d'exploitation des aéroports nationaux (Genève et Zurich) seront renouvelées pour la première fois en 2001. Un examen de l'impact sur l'environnement devra être effectué.

SR 748.131.1 Ordonnance du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique (OSIA) OSIA Art. 74^a Dispositions transitoires - 1 Les procédures de concession, d'autorisation ou d'approbation en cours d'examen lors de l'entrée en vigueur de la présente modification sont régies par le nouveau droit.
¹	Les procédures de concession, d'autorisation ou d'approbation en cours d'examen lors de l'entrée en vigueur de la présente modification sont régies par le nouveau droit.
²	Le règlement d'exploitation devra être réexaminé intégralement lorsque les concessions d'exploitation des aéroports nationaux (Genève et Zurich) seront renouvelées pour la première fois en 2001. Un examen de l'impact sur l'environnement devra être effectué.

SR 748.0 Loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA) LA Art. 36^d - 1 L'OFAC transmet aux cantons concernés les demandes de modification du règlement d'exploitation qui ont des répercussions importantes sur l'exposition des riverains au bruit et invite ces cantons à se prononcer dans les trois mois. Si la situation le justifie, il peut exceptionnellement raccourcir ou prolonger ce délai.115
¹	L'OFAC transmet aux cantons concernés les demandes de modification du règlement d'exploitation qui ont des répercussions importantes sur l'exposition des riverains au bruit et invite ces cantons à se prononcer dans les trois mois. Si la situation le justifie, il peut exceptionnellement raccourcir ou prolonger ce délai.115
²	La demande doit être publiée dans les organes officiels des cantons et des communes concernés et mise à l'enquête pendant 30 jours.
³	La procédure d'élimination des divergences au sein de l'administration fédérale est régie par l'art. 62b de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration116.
⁴	Quiconque a qualité de partie en vertu de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative117 peut faire opposition auprès de l'OFAC pendant le délai de mise à l'enquête. Toute personne qui n'a pas fait opposition est exclue de la suite de la procédure.
⁵	Les communes font valoir leurs droits par voie d'opposition.

SR 748.0 Loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA) LA Art. 6 - 1 Les décisions fondées sur la présente loi et sur ses dispositions d'exécution sont sujettes à recours conformément aux dispositions générales de la procédure fédérale.36
¹	Les décisions fondées sur la présente loi et sur ses dispositions d'exécution sont sujettes à recours conformément aux dispositions générales de la procédure fédérale.36
²	...37

SR 748.0 Loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l'aviation (LA) LA Art. 36^a - 1 Une concession est requise pour l'exploitation de tout aérodrome ouvert à l'aviation publique (aéroport). Cette concession est octroyée par le DETEC.
¹	Une concession est requise pour l'exploitation de tout aérodrome ouvert à l'aviation publique (aéroport). Cette concession est octroyée par le DETEC.
²	Le concessionnaire est autorisé à exploiter l'aéroport à titre commercial et, en particulier, à prélever des taxes. Il a l'obligation de le rendre accessible à tous les appareils du trafic intérieur et du trafic international, sous réserve des restrictions édictées dans le règlement d'exploitation, et de mettre à la disposition des usagers une infrastructure répondant aux impératifs d'une exploitation sûre et rationnelle.
³	La concession peut être transférée à un tiers avec l'accord du DETEC. Si le transfert ne porte que sur certains droits et obligations, le concessionnaire continue de répondre envers la Confédération de l'exécution des obligations dérivant de la loi ou de la concession.
⁴	Le concessionnaire dispose du droit d'expropriation.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
¹	Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
²	L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
³	Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
⁴	La Confédération et les cantons respectent le droit international.

SR 748.131.1 Ordonnance du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique (OSIA) OSIA Art. 11 Demande - 1 Quiconque sollicite une concession d'exploitation doit déposer une demande auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC26) selon le nombre d'exemplaires requis. La demande doit :
¹	Quiconque sollicite une concession d'exploitation doit déposer une demande auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC26) selon le nombre d'exemplaires requis. La demande doit :
^a	indiquer qui assume la responsabilité de l'installation et de l'exploitation de l'aéroport;
^b	démontrer que le requérant dispose des connaissances, aptitudes et moyens pour exploiter l'aéroport en respectant les obligations découlant de la loi, de la concession et du règlement d'exploitation;
^c	apporter la preuve de l'inscription au registre du commerce en Suisse, sauf s'il s'agit de corporations ou d'établissements de droit public;
^d	comprendre un plan de financement de l'exploitation;
^e	comprendre le règlement d'exploitation ainsi que les documents visés à l'art. 24.
²	L'autorité concédante peut exiger des garanties détaillées sur le financement lorsqu'elle a de sérieux doutes sur la capacité du requérant à financer les installations et l'exploitation de l'aéroport.

SR 748.131.1 Ordonnance du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique (OSIA) OSIA Art. 12 Conditions d'octroi de la concession - 1 La concession est octroyée lorsque:
¹	La concession est octroyée lorsque:
^a	l'exploitation de l'installation est conforme aux objectifs et aux exigences du PSIA;
^b	le requérant dispose des aptitudes, connaissances et moyens requis pour satisfaire aux obligations découlant de la loi, de la concession et du règlement d'exploitation;
^c	le règlement d'exploitation peut être approuvé.
²	L'autorité peut refuser d'octroyer la concession en particulier lorsque le financement de l'installation et de l'exploitation de l'aéroport semble manifestement compromis.

SR 748.131.1 Ordonnance du 23 novembre 1994 sur l'infrastructure aéronautique (OSIA) OSIA Art. 15 Transfert de certaines tâches - 1 Le transfert de certaines tâches à des tiers par l'exploitant de l'aéroport doit être annoncé à l'OFAC. Celui-ci peut exiger des données complémentaires ou interdire le transfert lorsque:
¹	Le transfert de certaines tâches à des tiers par l'exploitant de l'aéroport doit être annoncé à l'OFAC. Celui-ci peut exiger des données complémentaires ou interdire le transfert lorsque:
^a	le tiers ne dispose manifestement pas des capacités, connaissances et moyens requis pour remplir la tâche considérée;
^b	le concessionnaire ne s'assure pas, lors du transfert, de pouvoir imposer en tout temps des instructions au tiers.
²	L'OFAC perd son droit de soulever des objections s'il ne se prononce pas sur le transfert dans un délai de 30 jours.29