TPF 2011 170 - 2011-10-12 - Art. 28 CPP La recrudescence des cas de "phishing" en Suisse requiert une solution pragmatique. En raison de la complexité...

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39. Auszug aus dem Beschluss der I. Beschwerdekammer in Sachen Kanton Zürich gegen Bundesanwaltschaft vom 12. Oktober 2011 (BG.2011.27)

Sachliche Zuständigkeit.

Art. 28 StPO

Das vermehrte Auftreten von Phishing-Fällen in der Schweiz erfordert eine pragmatische Lösung. Die Verfolgung der wohl überwiegend im Ausland ansässigen Hintermänner bedarf aufgrund der Komplexität des Verfahrens, insbesondere durch den internationalen Konnex und der technischen Schwierigkeiten einer einheitlichen, koordinierten Durchführung, weswegen sich diesbezüglich die Zuständigkeit des Bundes rechtfertigt. Hingegen kann für die meist im Inland tätigen Finanzmanager keine Bundeszuständigkeit begründet werden (E. 2).

Compétence matérielle.

Art. 28 CPP

La recrudescence des cas de "phishing" en Suisse requiert une solution pragmatique. En raison de la complexité de la procédure, en particulier au vu de la connexité internationale et des difficultés techniques, la poursuite des acteurs responsables, le plus souvent résidant à l'étranger nécessite une exécution uniforme et coordonnée, si bien que la compétence de la Confédération se justifie en l'espèce. En revanche, une compétence de la Confédération ne peut être justifiée en ce qui concerne les gestionnaires financiers le plus souvent actifs sur le plan national (consid. 2).

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Competenza materiale.

Art. 28 CPP

La trattazione dei sempre più numerosi casi di « Phishing » in Svizzera richiede una soluzione pragmatica. Il perseguimento dei mandanti - residenti in stragrande maggioranza all'estero - necessita, per la complessità della procedura, e in particolare per le ramificazioni internazionali e la complessità tecnica, una conduzione unitaria e coordinata delle procedure, ciò che giustifica l'attribuzione della competenza alle autorità federali. Per i manager finanziari agenti perlopiù in Svizzera non è invece fondata una competenza federale (consid. 2).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Im Zusammenhang mit sogenannten Phishing-Fällen wurden in mehreren Kantonen Strafanzeigen unter anderem gegen Unbekannt eingereicht. Der Kanton Zürich gelangte mit dem Gesuch um Klärung des Gerichtsstandes an die I. Beschwerdekammer.

Die I. Beschwerdekammer befand bei Phishing-Fällen die kantonalen Strafbehörden für die Verfolgung und Beurteilung der in der Schweiz handelnden Finanzmanger, und die Strafbehörden des Bundes für die übrigen am Phishing beteiligten Personen als verpflichtet und berechtigt.

Aus den Erwägungen:

2.
2.1 Die Erfüllung der Prozessvoraussetzungen und das Fehlen von Prozesshindernissen sind zwingendes Erfordernis für die Anhandnahme und Durchführung des Verfahrens. Sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit sind so genannte positive Prozessvoraussetzungen (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 179 N. 13 f.). Sie sind von Amtes wegen zu prüfen und in jedem Stadium des Verfahrens zu berücksichtigen (KIPFER, Basler Kommentar, Basel 2011, Vor Art. 2228 StPO N. 5). Die sachliche Zuständigkeit befasst sich mit der materiellen Kompetenz der einzelnen Behörde. Die Zuständigkeit der Bundesbehörden im Verhältnis zu den Kantonen wird in Art. 2228 StPO geregelt. Demnach sind die kantonalen Strafbehörden zur Verfolgung und Beurteilung von Straftaten zuständig, soweit keine gesetzliche Ausnahme vorliegt (Art. 22 StPO sowie Art. 123 Abs. 2 BV). Zwingende Bundeszuständigkeit ergibt sich für die Straftaten gemäss Auflistung in Art. 23 und Art. 24 Abs. 1 StPO.

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2.2 Gemäss Art. 24 Abs. 1 StPO unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit unter anderem die Straftaten nach Art. 260ter StGB sowie nach Art. 305bis StGB, wenn die Straftaten zu einem wesentlichen Teil im Ausland (lit. a), oder in mehrerer Kantonen begangen worden sind und dabei kein eindeutiger Schwerpunkt in einem Kanton besteht (lit. b). Art. 24 StPO entspricht materiell Art. 337 nStGB, bzw. Art. 340bis aStGB, weswegen auf die dazu ergangene Lehre und Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 S. 1085 ff., S. 1140). Die Verfahrenskompetenz des Bundes wurde geschaffen, um Taten des organisierten Verbrechens, der Geldwäscherei und der komplexen Wirtschaftsstraftaten effizient zu bekämpfen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1998 zu den Massnahmen zur Verbesserung der Effizienz und der Rechtsstaatlichkeit in der Strafverfolgung, Effizienzvorlage, BBl 1998 S. 1529 ff., S. 1544). Ob Taten nach Art. 24 Abs. 1 lit. a StPO überwiegend bzw. zu einem wesentlichen Teil im Ausland begangen worden sind, beurteilt sich nicht nach quantitativen, sondern nach qualitativen Kriterien, d.h. danach, ob die ausländische Komponente einen derartigen Umfang erreicht, dass sich die Bundesgerichtsbarkeit im Hinblick auf eine effiziente Strafverfolgung als geeignet erweist (BGE 130 IV 68 E. 2.2.). Die Zuständigkeit des Bundes im Sinne von Art. 24 Abs. 1 StPO ist zwingend. Allerdings ändert der zwingende Charakter der Bundesgerichtsbarkeit nichts daran, dass diese in hohem Masse unbestimmt ist und nicht trennscharf bestimmt werden kann (vgl. BGE 132 IV 93 E. 2). Für die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen den eidgenössischen und kantonalen Strafverfolgungsbehörden kommt es nicht darauf an, was dem Angeschuldigten nachgewiesen werden kann. Es muss vielmehr genügen, dass ein konkreter Tatverdacht besteht (vgl. BGE 133 IV 235 E. 4.4).

2.3 Die vorliegende Konstellation, welche sich wie aus den Akten hervorgeht immer wieder in ähnlicher Art und Weise beim Auftauchen von neuen Trojanern und damit verbundenen Phishing-Fällen in der Schweiz stellen wird, bedarf einer pragmatischen Lösung. Ausser Frage stehen dürfte, dass sich die Auftraggeber die Hintermänner, welche vorwiegend im Ausland ansässig sind wegen dem Tatbestand der Geldwäscherei zu verantworten haben, welcher zu einem wesentlichen Teil im Ausland begangen wurde. Die Gesuchsgegnerin führt in ihrem Schreiben ,,Phishing-Fälle: Information an die kantonalen Strafverfolgungsbehörden betreffend Gerichtsstandsfragen" vom 9. Februar 2009 selbst aus: ,,Die Bundesanwaltschaft konzentriert sich auf die grössten Fälle von Wirtschaftskriminalität, um die Effizienz in der Strafverfolgung gemäss den ihr übertragenen Kompetenzen zu steigern und dabei zugleich die

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kantonalen Strafverfolgungsbehörden zu entlasten. Der Bund soll zudem diejenigen komplexen Verfahren an die Hand nehmen, bei denen namentlich internationale Kontakte, die für aufwändige Verfahren notwendigen Ressourcen und besonderes Fachwissen oder Sprachkenntnisse unabdingbar sind." Dieser Feststellung ist vollumfänglich beizupflichten. Die Verfolgung der wohl überwiegend im Ausland ansässigen Auftraggeber bedarf aufgrund der Komplexität des Verfahrens, insbesondere durch den internationalen Konnex, und der technischen Schwierigkeiten einer einheitlichen, koordinierten Durchführung. Nachdem für die Verfolgung und Beurteilung der Hintermänner der Phishing-Fälle die zwingende Bundeszuständigkeit bereits gestützt auf Art. 24 Abs. 1 lit. a StPO gegeben ist, erscheint diese auch unter dem Gesichtspunkt der Effizienz als gerechtfertigt.

2.4 Was die Strafbarkeit der Finanzmanager (auch Mules oder Finanzagenten genannt) betrifft, gilt es zu beachten, dass diese in den meisten Fällen nur für die Ausführung von wenigen Zahlungsaufträgen eingesetzt werden. Zudem werden die von ihnen mutmasslich verübten Straftaten weder zu einem wesentlichen Teil im Ausland noch in mehreren Kantonen begangen. Die Finanzmanager können überdies nicht unbesehen als Mittäter der aus dem Ausland agierenden Hintermänner qualifiziert werden. Ihrem Tatbeitrag kommt im Hinblick auf den gesamten Tatkomplex eine sehr geringe Bedeutung zu. In den meisten Fällen dürften die Finanzmanager die Zahlungsaufträge ohne das Wissen um die dahinter stehenden Delikte ausführen. Unter diesen Umständen besteht hinsichtlich der Strafbarkeit der in der Schweiz handelnden Finanzmanager kein Raum für die Anwendung von Art. 24 Abs. 1 StGB. Die Handlungen der Finanzmanager können nicht unter den Tatbestand der Unterstützung einer kriminellen Organisation im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB subsumiert werden, da sie regelmässig nicht über den Hintergrund ihres Tätigwerdens informiert sein dürften und in den meisten Fällen lediglich eine einzelne Handlung, d.h. einen einzigen Zahlungsauftrag ausführen, weswegen ihr Beitrag nicht ohne Weiteres als wesentlich bezeichnet werden kann (vgl. BAUMGARTNER, Basler

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Kommentar, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 260ter StGB N. 12 und N. 14 m.w.H.). Demnach kann für die Verfolgung und Beurteilung der in der Schweiz handelnden Finanzmanager keine Bundeszuständigkeit begründet werden.

2.5 Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass die kantonalen Strafverfolgungsbehörden für die Verfolgung und Beurteilung der in der Schweiz handelnden Finanzmanager zuständig sind; für die übrigen an den Phishing-Fällen beteiligten Personen hingegen die Zuständigkeit des Bundes gegeben ist. Dieses Ergebnis erscheint auch unter dem Gesichtspunkt als zweckmässig, als dass die Bundesanwaltschaft mehr als die kantonalen Behörden über die notwendigen internationalen Kontakte sowie spezifisches Fachwissen im Bereich der Internetkriminalität verfügt. Im Übrigen entspricht dieses Vorgehen auch der bisherigen Praxis. So ist der Information der Bundesanwaltschaft vom 9. Februar 2009, welche sich an die kantonalen Strafverfolgungsbehörden richtete zu entnehmen, die Finanzmanager seien von den kantonalen Behörden, die übrigen beschuldigten Personen von der Bundesanwaltschaft zu verfolgen. Gründe für ein Abweichen von dieser Praxis, welche auf Anregung der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts eingeführt wurde und sich bisher bewährt hat, sind keine ersichtlich.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 123 Droit pénal - 1 La législation en matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la compétence de la Confédération.
^a	pour la construction d'établissements;
^b	pour l'amélioration de l'exécution des peines et des mesures;
^c	pour le soutien des institutions où sont exécutées les mesures éducatives destinées aux enfants, aux adolescents ou aux jeunes adultes.93

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 260^ter - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
¹	Est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
^a	participe à une organisation qui poursuit le but de:
^a1	commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels, ou
^a2	commettre des actes de violence criminels visant à intimider une population ou à contraindre un État ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque, ou
^b	soutient une telle organisation dans son activité.
²	L'al. 1, let. b ne s'applique pas aux services humanitaires fournis par un organisme humanitaire impartial, tel que le Comité international de la Croix-Rouge, conformément à l'art. 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949369.
³	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au moins s'il exerce une influence déterminante au sein de l'organisation.
⁴	Le juge peut atténuer la peine (art. 48a) si l'auteur s'efforce d'empêcher la poursuite de l'activité de l'organisation.
⁵	Est également punissable quiconque commet l'infraction à l'étranger si l'organisation exerce ou envisage d'exercer son activité criminelle en tout ou en partie en Suisse. L'art. 7, al. 4 et 5, est applicable.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 305^bis - 1. Quiconque commet un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il sait ou doit présumer qu'elles proviennent d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.457
¹	Quiconque commet un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il sait ou doit présumer qu'elles proviennent d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.457
²	Dans les cas graves, l'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.461
^a	agit comme membre d'une organisation criminelle ou terroriste (art. 260ter);
^b	agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au blanchiment d'argent463;
^c	réalise un chiffre d'affaires ou un gain importants en faisant métier de blanchir de l'argent.
³	Le délinquant est aussi punissable lorsque l'infraction principale a été commise à l'étranger et lorsqu'elle est aussi punissable dans l'État où elle a été commise.464

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 24 - 1 Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
¹	Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
²	Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 260^ter - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
¹	Est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
^a	participe à une organisation qui poursuit le but de:
^a1	commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels, ou
^a2	commettre des actes de violence criminels visant à intimider une population ou à contraindre un État ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque, ou
^b	soutient une telle organisation dans son activité.
²	L'al. 1, let. b ne s'applique pas aux services humanitaires fournis par un organisme humanitaire impartial, tel que le Comité international de la Croix-Rouge, conformément à l'art. 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949369.
³	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au moins s'il exerce une influence déterminante au sein de l'organisation.
⁴	Le juge peut atténuer la peine (art. 48a) si l'auteur s'efforce d'empêcher la poursuite de l'activité de l'organisation.
⁵	Est également punissable quiconque commet l'infraction à l'étranger si l'organisation exerce ou envisage d'exercer son activité criminelle en tout ou en partie en Suisse. L'art. 7, al. 4 et 5, est applicable.