BGE-79-III-13 - 1953-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Betreibung einer im Ausland domizilierten Aktiengesellschaft am angeblichen Sitz einer...

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)

Art. 40

Le persone inscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.

Se prima dello scadere di questo termine il creditore ha chiesto la continuazione dell'esecuzione o il precetto per l'esecuzione cambiaria, l'esecuzione si prosegue in via di fallimento. [1]

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1).

S. 13 / Nr. 4 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 79 III 13

4. Entscheid vom 30. März 1953 i. S. Casto A.-G.

Regeste:
Betreibung einer im Ausland domizilierten Aktiengesellschaft am angeblichen
Sitz einer schweizerischen Zweigniederlassung (Art. 50 Abs. 1 SchKG).
1. Betreibungsort: Verwirkung des Beschwerderechtes mangels Anfechtung des
Zahlungsbefehls.
2. Betreibungsart Pflicht des Betreibungsamtes, nach einem (allenfalls
gelöschten, aber nach Art. 40 SchKG noch beachtlichen) Eintrag im
Handelsregister zu forschen. Art. 15 Abs. 4 und Art. 38 SchKG. Nichtigkeit der
Konkursandrohung beim Fehlen eines solchen Eintrages.
3. Wird eine bisher fehlende Eintragung nachgeholt, so muss eine neue
Konkursandrohung erfolgen.
Poursuite contre une société anonyme domiciliée à l'étranger. intentée au
siège d'une prétendu e succursale en Suisse (art. 50 al. 1 LP).
1. For de la poursuite. Déchéance du droit de plainte, faute de plainte
dirigée contre le commandement de payer.
2. Mode de poursuite. Devoir de l'office de rechercher s'il existe une
inscription dans le registre du commerce (inscription éventuellement radiée
mais dont il y aurait lieu de tenir compte selon l'art. 40 LP). Art. 15 al. 4
et 38 LP. Nullité de la commination de faillite en cas de défaut d'une telle
inscription.
3. Lorsqu'une inscription n'a été faite qu'après le moment où elle aurait dû
régulièrement être effectuée, il y a lieu de notifier une nouvelle commination
de faillite.
Esecuzione contro una società anonima domiciliata all'estero, promossa alla
sede d'una pretesa succursale in Svizzera (art. 50 cp. 1 LEF).
1. Foro dell'esecuzione. Decadenza dal diritto di interporre reclamo per non
aver impugnato il precetto esecutivo.
2. Specie d'esecuzione. Obbligo dell'ufficio di accertare se esiste un
iscrizione nel registro di commercio (iscrizione eventualmente radiata, ma di
cui si dovrebbe tener conto a norma dell'art. 40 LEF). Art. 15 cp. 4 e 38 LEF.
Nullità della comminatoria del fallimento in mancanza di una siffatta
iscrizione.
3. Se l'iscrizione è stata fatta soltanto dopo il momento in cui normalmente
avrebbe dovuto aver luogo, si procederà ad una nuova comminatoria del
fallimento.

Seite: 14
A. - Die Casto A.-G. mit Sitz in Vaduz (Liechtenstein) wurde durch Urteil des
Zivilgerichts von Basel-Stadt vom 10. November 1952 in dem von der Corvai
S.-A., Corcelles (Neuenburg), gegen sie angehobenen Rechtsstreite unter anderm
zu den Gerichtskosten von Fr. 330.65 verurteilt. Das Zivilgericht nahm das
Bestehen einer Geschäftsniederlassung der Beklagten in Basel an, wo sich der
technische Betrieb dieser Gesellschaft befinde und auch die kaufmännische
Arbeit erledigt werde.
B. - Mit Zahlungsbefehl Nr. 40522 des Betreibungsamtes Basel-Stadt setzte die
Corval S.-A. die erwähnte Kostenersatzforderung gegen die "Casto A.-G., Vaduz,
Geschäftsniederlassung: Gartenstrasse 87, Basel" in Betreibung. Der
Zahlungsbefehl wurde am angegebenen Geschäftsdomizil in Basel "an Frl. Moos
für Casto A.-G." ausgehändigt. Nach Erhalt definitiver Rechtsöffnung liess die
Gläubigerin der Schuldnerin ebenso am Geschäftsdomizil in Basel den Konkurs
androhen.
C. - Nun beschwerte sich die Schuldnerin mit dem Antrag auf Aufhebung der
Konkursandrohung. Sie machte geltend, wie der Zahlungsbefehl, so sei auch die
Konkursandrohung einfach der an der Gartenstrasse Nr. 87 wohnenden Mieterin
Fräulein Moos aufgedrängt worden. In Wirklichkeit dürfe die Schuldnerin "in
Basel nicht belangt werden, da sie hier entgegen der Bezeichnung in der
Konkursandrohung keine Geschäftsniederlassung besitzt und während der letzten
sechs Monate vor der Stellung des Begehrens um Konkursandrohung keine
Geschäftsniederlassung besessen hat". Sie legte eine Bescheinigung des
Handelsregisteramtes von Basel-Stadt vom 5. Februar 1953 vor, wonach eine
"Zweigniederlassung (Geschäftsniederlassung) der Casto A.-G. mit Hauptsitz in
Vaduz im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt nicht eingetragen ist", und
beantragt im übrigen die Einholung einer amtlichen Auskunft bei diesem
Registeramt.
D. - Dem Antrag des Betreibungsamtes folgend, wies die kantonale
Aufsichtsbehörde am 28. Februar 1953 die

Seite: 15
Beschwerde ab. Sie stützt sich namentlich auf ein vom Betreibungsamt
vorgelegtes Schreiben des "gesetzlichen Repräsentanten" der Schuldnerin, Dr.
Rupert Ritter in Schaan, vom 11. Februar 1953, wo es heisst: "Eine bis Oktober
1952 in Basel, Gartenstrasse 87, eingetragene Zweigniederlassung wurde
liquidiert und die Casto A. -G. kann daher nur an ihrem Domizil in Vaduz
belangt werden". Daraus schloss die Aufsichtsbehörde auf einen bis zum Oktober
1952 vorhanden gewesenen Eintrag einer Zweigniederlassung der Schuldnerin in
Basel, was nach Art. 40 Abs. 2 SchKG die dort ergangene Konkursandrohung recht
fertige. "Diese Halbjahresfrist ist im vorliegenden Fall offensichtlich
gewahrt und müsste sogar, falls die Eintragung der Filiale im Handelsregister
unterblieben gewesen wäre, in analoger Anwendung des Art. 40 SchKG vom Datum
der Einstellung der Tätigkeit der Basler Geschäftsniederlassung an gelten."
E. - Mit vorliegendem Rekurs hält die Schuldnerin an der Beschwerde fest. Sie
bringt neuerdings vor, während der in Frage stehenden Zeit habe sie in Basel
niemals einen Filialbetrieb gehabt, und es sei auch kein solcher dort im
Handelsregister eingetragen gewesen.
Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung.
1.- Die Beschwerdebegründung gipfelt in dem Satze, die in Vaduz domizilierte
Schuldnerin könne (mangels einer Zweigniederlassung) in Basel nicht belangt
werden. Damit ist in erster Linie die Frage nach einem in Basel bestehenden
Betreibungsorte aufgeworfen. Unter diesem Gesichtspunkt war jedoch das
Beschwerderecht verwirkt, nachdem die Schuldnerin den Zahlungsbefehl nicht
angefochten, sondern sich auf die Betreibung eingelassen und lediglich
Rechtsvorschlag erhoben hatte (BGE 59 III 174, 63 III 115, 68 III 33).
2.- Indessen richtet sich die Beschwerde gegen eine Konkursandrohung, und es
wird das Bestehen einer im

Seite: 16
Handelsregister von Basel-Stadt eingetragenen Zweigniederlassung bestritten.
Somit steht zugleich die Frage nach der Betreibungsart zur Erörterung. Sie zu
bestimmen, liegt nach dem Schlussabsatz von Art. 38 SchKG dem
Betreibungsbeamten ob. Dieser hat sich insbesondere darüber schlüssig zu
machen, ob eine ordentliche Betreibung je nach den gegebenen Verhältnissen auf
dem Wege der Pfändung oder des Konkurses fortzusetzen sei. Da für sind nicht
etwa einfach die Angaben des Gläubigers ("Pfändungsbegehren", "Begehren um
Konkursandrohung") massgebend, wie denn der Gläubiger sich auch darauf
beschränken kann, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen. Nach Art. 15
Abs. 4 SchKG haben die Betreibungsämter Verzeichnisse der in ihrem Kreise
wohnenden, der Konkursbetreibung unterliegenden Personen zu führen und eben an
Hand derselben von Amtes wegen - jeweilen die Entscheidung darüber zu treffen,
ob dem Schuldner die Pfändung anzukündigen oder der Konkurs anzudrohen sei. Es
muss befremden, dass das Betreibungsamt im vorliegenden Falle nicht in dieser
Weise (unter Berücksichtigung des Art. 40 SchKG) Nachschau gehalten hat. Das
hätte sich übrigens schon bei Anhebung der Betreibung aufgedrängt (vgl. BGE 41
III 1), und es wäre beim Fehlen eines gegenwärtigen Eintrages auch zu prüfen
gewesen, ob in der Schweiz überhaupt noch ein Betreibungsort der Schulduerin
bestehe, was sich keinesfalls aus Art. 40 SchKG folgern lässt (BGE 39 I 44
Sep.-Ausg. 16 S. 125).
Da sich das Betreibungsamt in der Vernehmlassung zur Beschwerde nur auf einen
inzwischen bei ihm eingetroffenen (inhaltlich nicht eindeutigen) Brief des
"gesetzlichen Repräsentanten"der Schulduerin berief, hätte die
Aufsichtsbehörde ihrerseits das Versäumte nachholen und sich über den wahren
Registerstand erkundigen sollen. Dies umso mehr, als eine unrichtigerweise auf
Pfändung statt auf Konkurs (oder auf Konkurs statt auf Pfändung) fortgesetzte
Betreibung wegen der dadurch betroffenen Interessen Dritter nichtig und
grundsätzlich jederzeit der

Seite: 17
Aufhebung ausgesetzt ist (BGE 25 I 526 Erw. 3 = Sep. Ausg. 2 S. 228; BGE 54
III 223; JAEGER, zu Art. 38 SchKG N. 11 und S. 537 unten).
Die Sache muss somit zur Abklärung der Frage nach dem Vorhandensein eines die
Konkursandrohung rechtfertigenden Registereintrages und zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Es wird sich empfehlen, die
massgebende Auskunft unmittelbar beim Handelsregisteramt einzuholen, nachdem
den Akten kein Auszug aus dem vom Betreibungsamte zu führenden Verzeichnis
beigelegt worden ist.
3.- Dem kann nicht etwa entgegengehalten werden, eine Aktiengesellschaft
unterliege (abgesehen von Art. 43 SchKG) für nicht pfandgesicherte Schulden
überhaupt nur der Konkursbetreibung. Diese Betreibungsart ist in der Schweiz
beim Fehlen eines sie rechtfertigenden Handelsregistereintrages
ausgeschlossen, was aus Art. 39 SchKG eindeutig hervorgeht (vgl. auch BGE 61
III 40). Eine Frage für sich ist, ob die Schuldnerin zur Eintragung
verpflichtet sei, und ob das Betreibungsamt auf die Erfüllung einer solchen
Pflicht hinzuwirken habe (vgl. BGE 55 III 146, 56 III 132). Wie dem aber auch
sei, kann eine vor der Eintragung ergangene (und nicht durch eine erst
kürzlich gelöschte Eintragung, eben nach Art. 40 SchKG, gerechtfertigte)
Konkursandrohung nicht aufrecht bleiben. Kommt es erst in Zukunft zur
Eintragung, so wird sich darauf nur eine neue Konkursandrohung stützen lassen.
Unzutreffend ist endlich der vom vorinstanzlichen Entscheid aus Art. 40 SchKG
gezogene Analogieschluss hinsichtlich nicht eingetragener
Geschäftsniederlassungen. Art. 40 knüpft im Anschluss an Art. 39 SchKG gerade
an einen bis vor kurzem vorhanden gewesenen Eintrag an. Die Ansicht, auch ohne
solchen lasse sich die Zulässigkeit einer Konkursbetreibung gegen eine
ausländische Gesellschaft aus einem in der Schweiz unterhaltenen
Filialbetriebe ableiten, ist mit der in den Art. 39 und 40 SchKG getroffenen
Ordnung nicht vereinbar.

Seite: 18
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben
und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale
Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 50
	1.	Per le obbligazioni assunte a conto di una loro azienda nella Svizzera i debitori domiciliati all'estero possono essere escussi alla sede della medesima.
	2.	I debitori domiciliati all'estero, che per l'adempimento di un'obbligazione hanno eletto un domicilio speciale nella Svizzera, possono essere escussi per la medesima al domicilio eletto.

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 15
	1.	Il Consiglio federale esercita l'alta vigilanza sulle esecuzioni e sui fallimenti e cura l'uniforme applicazione della presente legge. [1]
	2.	Emana le disposizioni e i regolamenti necessari all'attuazione della medesima.
	3.	Può impartire istruzioni alle autorità cantonali di vigilanza e richiedere da esse annuali relazioni.
	4.	... [2]
	5.	Coordina la comunicazione elettronica tra gli uffici di esecuzione e dei fallimenti, tra gli uffici del registro fondiario e del registro di commercio, nonché tra i tribunali e il pubblico. [3]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 6 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 1205; FF 2001 3764). [2] Abrogato dall'all. 1 cifra II 17 del Codice di procedura civile del 19 dic. 2008, con effetto dal 1° gen. 2011 (RU 2010 1739; FF 2006 6593). [3] Introdotto dall'all. 1 cifra II 17 del Codice di procedura civile del 19 dic. 2008, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 1739; FF 2006 6593).

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 43 [1]
	L'esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per:
	1. [2]	...
	1bis. [3]	...
	2. [4]	contributi periodici di mantenimento o d'assistenza in virtù del diritto di famiglia e contributi di mantenimento secondo la legge del 18 giugno 2004 [5] sull'unione domestica registrata;
	3.	pretese tendenti alla prestazione di garanzia.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1). [2] Abrogato dalla cifra I 2 della LF del 18 mar. 2022 sulla lotta contro l'abuso del fallimento, in vigore dal 1° gen. 2025 (RU 2023 628; FF 2019 4321). [3] Introdotto dalla cifra I della LF del 3 ott. 2003 (RU 2004 2757; FF 2002 7175). Abrogato dalla cifra I 2 della LF del 18 mar. 2022 sulla lotta contro l'abuso del fallimento, in vigore dal 1° gen. 2025 (RU 2023 628; FF 2019 4321). [4] Nuovo testo giusta l'all. n. 16 della L del 18 giu. 2004 sull'unione domestica registrata, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2005 5685; FF 2003 1165). [5] RS 211.231

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 39
	1.	L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
		1.	titolare di una ditta commerciale (art. 934 e 935 CO [1]);
		10.	società cooperativa (art. 828 CO);
		11.	associazione (art. 60 CC [3]);
		12.	fondazione (art. 80 CC);
		13. [4]	società di investimento a capitale variabile (art. 36 della L del 23 giu. 2006 [5] sugli investimenti collettivi, LICol);
		14. [6]	società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (art. 98 LICol). [7]
		2.	socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO);
		3.	socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (art. 596 CO);
		4.	membro dell'amministrazione di una società in accomandita per azioni (art. 765 CO);
		5. [2]	...
		6.	società in nome collettivo (art. 552 CO);
		7.	società in accomandita (art. 594 CO);
		8.	società anonima o in accomandita per azioni (art. 620 e 764 CO);
		9.	società a garanzia limitata (art. 772 CO);
	2.	... [8]
	3.	L'inscrizione produce effetto soltanto dal giorno susseguente a quello della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio [9].

[1] RS 220 [2] Abrogato dall'all. n. 3 della LF del 16 dic. 2005 (Diritto della società a garanzia limitata; adeguamento del diritto della società anonima, della società cooperativa, del registro di commercio e delle ditte commerciali), con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2007 4791; FF 2002 2841, 2004 3545). [3] RS 210 [4] Introdotto dall'all. cifra II 3 della L del 23 giu. 2006 sugli investimenti collettivi, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 5379; FF 2005 5701). [5] RS 951.31 [6] Introdotto dall'all. cifra II 3 della L del 23 giu. 2006 sugli investimenti collettivi, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 5379; FF 2005 5701). [7] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1). [8] Abrogato dall'art. 15 n. 1 disp. fin. e trans. Tit. XXIV-XXXIII CO, con effetto dal 1° lug. 1937 (RU 53 189). [9] Nuovo termine giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1). Di detta mod. è tenuto conto in tutto il presente testo.