BGE-79-II-79 - 1953-01-01 - BGE - Zivilrecht - Wechsel Bürgschaft, Bürgschaft, Gesetzesumgehung.Die Eingehung einer Wechselbürgschaft durch eine...

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 492

Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen.

Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Für den Fall, dass die Hauptschuld wirksam werde, kann die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Schuld eingegangen werden.

Wer für die Schuld aus einem wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag einzustehen erklärt, haftet unter den Voraussetzungen und nach den Grundsätzen des Bürgschaftsrechts, wenn er bei der Eingehung seiner Verpflichtung den Mangel gekannt hat. Dies gilt in gleicher Weise, wenn jemand sich verpflichtet, für die Erfüllung einer für den Hauptschuldner verjährten Schuld einzustehen.

Soweit sich aus dem Gesetz nicht etwas anderes ergibt, kann der Bürge auf die ihm in diesem Titel eingeräumten Rechte nicht zum voraus verzichten.

S. 79 / Nr. 13 Obligationenrecht (d)

BGE 79 II 79

13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. März 1953 i. S. Haerry
& Co. A.-G. gegen Stadler

Regeste:
Wechsel Bürgschaft, Bürgschaft, Gesetzesumgehung.
Die Eingehung einer Wechselbürgschaft durch eine verheiratete Person an Stelle
einer gewöhnlichen Bürgschaft bedeutet keine unzulässige Umgehung des für
letztere geltenden Erfordernisses der Zustimmung des andern Ehegatten. Art.
494 , 1020 ff. OR, Art. 2 ZGB.

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Aval, cautionnement, fraude à la loi.
La personne mariée qui donne un aval au lieu de s'engager par un cautionnement
ordinaire n'élude pas de façon illicite les disposition légales exigeant le
consentement du conjoint de la caution. Art. 494, 1020 et suiv. CO, art. 2 CC.
Avallo, fideiussione, elusione della legge.
La persona coniugata che avalla una cambiale invece di obbligarsi mediante
un'ordinaria fideiussione non elude in modo illecito le disposizioni legali
che esigono per la validità della fideiussione il consenso dell'altro coniuge.
Art. 494, 1020 e seg. CO, art. 2 CC.

Aus dem Tatbestand:
Der Kläger Stadler unterzeichnete als Wechselbürge einen Eigenwechsel über Fr.
8300.,den eine Frau Schaub der Beklagten, Inkassogesellschaft Haerry & Co.
A.G., ausstellte. Da die Gläubigerin nach Fälligkeit des Wechsels von der
Ausstellerin keine volle Bezahlung erlangen konnte, ging sie für den Rest
betrag von rund Fr. 5000. gegen den Wechselbürgen vor. Dieser erhob
Aberkennungsklage mit der Begründung, die von ihm geleistete Wechselbürgschaft
sei ungültig, da sie lediglich zur Umgehung des Erfordernisses der Zustimmung
des andern Ehegatten zu einer gewöhnlichen Bürgschaft gewählt worden sei.
Bezirksgericht und Obergericht Zürich bejahten das Vorliegen einer
unzulässigen Gesetzesumgehung. Das Bundesgericht entscheidet gegenteilig.
Aus den Erwägungen:
1.- Wie beide Instanzen zutreffend angenommen haben und auch die
Berufungsbeklagte anerkennt, finden die Vorschriften über das ordentliche
Bürgschaftsrecht auf die Wechselbürgschaft keine Anwendung (BGE 44 II 145;
ARMINJON et CARRY, La Lettre de change et le billet à ordre, S. 302 f.;
OSER/SCHÖNENRERGER OR Art. 492 N. 69). Denn bei der Wechselbürgschaft handelt
es sich nicht um eine bloss akzessorische Verpflichtung, wie dies bei der
Bürgschaft nach Art. 492 ff . OR der Fall ist, sondern sie stellt eine
selbständige Wechselverpflichtung dar. Damit fällt auch die nach Art. 494 OR
bei der gewöhnlichen

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Bürgschaft notwendige Zustimmung des andern Ehegatten für die
Wechselbürgschaft ausser Betracht. Dieses bei der Revision des
Bürgschaftsrechts eingeführte Erfordernis wurde nicht auf die
Wechselbürgschaft ausgedehnt. Zwar hat das einheitliche Wechselrecht des
Genfer Abkommens vom 7. Juni 1930 die Bestimmung der Wechselfähigkeit, d.h.
der persönlichen Fähigkeit, Wechselverbindlichkeiten einzugehen, den einzelnen
Ländern überlassen (vgl. HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer
Verträge, S. 236 ff; ferner Prot. Komm. Nat. Rat. zu den Genfer Abkommen vom
25. April 1932, S. 6 Art. 970; Nachtragsbotschaft des Bundesrates vom 12
Februar 1932, BBl. 1932 I S. 219). Unter diese spezifische
Verpflichtungsfähigkeit fällt auch die Eingehung einer Wechselbürgschaft, weil
das Aval eine wechselmässige Verpflichtung begründet. Das einheitliche
Wechselrecht hätte es somit gestattet, eine Beschränkung der Fähigkeit zur
Eingehung von Wechselbürgschaften vorzusehen in dem Sinne, dass hiefür die
Zustimmung des andern Ehegatten notwendig sei. Dies ist jedoch unterblieben
(Prot. Komm. Nat. Rat 1932 zu den GenferAbkommen, a.a.O. sub.
Wechselfähigkeit; Botschaft des Bundesrates vom 21 Februar 1928 S. 115).
Darüber bestand denn auch anlässlich der Revision des Bürgschaftsrechtes kein
Zweifel (Bericht und Vorentwurf der Justizabteilung vom Juni 1937, S. 20, 28;
Botschaft vom 20. Dezember 1939 S. 24 f.). Der Vorschlag auf Einführung des
Erfordernisses der Zustimmung des andern Ehegatten wurde von den Gegnern
gerade mit dem Hinweis darauf bekämpft, dass eine solche Lösung den
angestrebten Zweck des Familienschutzes nicht erreiche, sondern lediglich eine
Abwanderung von der Bürgschaft zur Unterzeichnung von Wechselverpflichtungen
zur Folge haben werde, für die eine solche Zustimmung nicht notwendig sei
(Sten. Bull. NR 1940 S. 68 Spalte I, S. 675 Sp. I, S. 684, 686, 687 Spalte
II/688; StR 1940 S. 240. Spalte I, S. 244 Spalte II unten). Die Befürworter
des Vorschlags anerkannten ebenfalls, dass für die Wechselbürgschaft eine
Zustimmung nicht erforderlich

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sei, schätzten aber die Gefahr eines Ausweichens nach dieser Seite hin wegen
der Abneigung des Volkes gegen die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten als
gering ein (Stell. Bull. NR 1940 S. 70 Spalte Il, S. 681 Spalte II, 683 Spalte
I; StR 1940 S. 253 Spalte I, S. 299 Spalte II/300, S. 402 Spalte I).
Die zur Beurteilung stehende Wechselbürgschaft des Berufungsbeklagten bedurfte
demnach als solche zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der Ehefrau nicht.
2.- Die streitige Wechselbürgschaft war auch nicht etwa simuliert, in der
Weise, dass in Wirklichkeit eine bloss einfache Bürgschaft gewollt gewesen
wäre. Es bestand nicht Einigkeit der Parteien darüber, dass die gegenseitigen
Erklärungen nicht gelten, sondern nur Dritten gegenüber den Schein eines
Rechtsgeschäftes erwecken sollten. Gemäss Feststellung der Vorinstanz war
vielmehr der Wille der Parteien auf die Eingehung einer selbständigen
wechselrechtlichen Verpflichtung des Berufungsbeklagten gerichtet, weil die
Form der gewöhnlichen Bürgschaft wegen der damit verbundenen Formalitäten
(öffentliche Beurkundung, Zustimmung der Ehefrau) nicht genehm war.
3.- Da die gewählte Form der Wechselbürgschaft dem Willen der Parteien
entsprach, geht der Berufungsbeklagte fehl, wenn er die Anwendbarkeit des
Erfordernisses der Zustimmung der Ehefrau auf den vorliegenden Fall damit
begründen will, dass nach BGE 37 II 186 und 39 II 774 die Eingehung von
Verpflichtungen, welche sich materiell als Bürgschaften darstellen, in der
Form des Garantievertrages unzulässig sei. Denn in den genannten Fällen waren
die zu beurteilenden Geschäfte ihrem Inhalte nach, d.h. materiell,
Bürgschaften, nicht davon begrifflich zu unterscheidende Garantieverträge. Im
heutigen Fall aber kann die rechtliche Subsumtion nicht zweifelhaft sein; es
handelt sieh um ein Aval, also unstreitig um eine Wechselverpflichtung, nicht
um eine Bürgschaft nach Art. 492 ff . OR.
4.- Es kann sich somit nur fragen, ob ein agere in fraudem legis vorliege,
weil sich die Parteien nicht der

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gewöhnlichen Bürgschaftsform, sondern derjenigen der Wechselbürgschaft bedient
haben.
a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist zunächst hervorzuheben, dass
grundsätzlich in der Wahl einer von mehreren Rechtsformen, die das Gesetz zur
Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Zweckes zur Verfügung stellt,
keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt werden kann. Von einer solchen
kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn mit der Wahl eines bestimmten
Mittels ein verbotener Erfolg herbeigeführt werden soll. ist der angestrebte
Erfolg verboten, handelt es sich mit andern Worten bei der umgangenen
Vorschrift um ein sogenanntes Zielverbot, so sind auch alle andern Mittel zur
Erreichung dieses Zieles unzulässig, und es ist daher auch dem an Stelle des
verbotenen Rechtsgeschäfts gewählten die rechtliche Gültigkeit zu versagen.
Will dagegen eine Vorschrift nur eine bestimmte Art und Weise des Vorgehens
regeln, ohne den angestrebten Erfolg als solchen zu verbieten, so bedeutet die
Wahl eines andern Mittels, durch das sich der gleiche oder ein angenäherter
wirtschaftlicher Zweck ebenfalls erreichen lässt, keine unzulässige Umgehung.
Die in Frage stehende «umgangene» Vorschrift stellt in diesem Fall nicht ein
Ziel-, sondern lediglich ein sogenanntes Wegverbot auf (vgl. hiezu EGGER, N.
38 ff. zu Art. 2 ZGB; von TUHR/SIEGWART OR § 31 IV; MADAY, Die sogenannte
Gesetzesumgehung, S. 66 ff.; RGZ 100 S. 212). So ist es z.B. im
Grundstücksverkehr gestattet, durch blosse Uebertragung sämtlicher Aktien
einer Immobilien-A.G. nach aktienrechtlichen Grundsätzen (Uebergabe der Titel,
Indossament oder Abtretungserklärung, Art. 967 , 684 ff. OR), ohne öffentliche
Beurkundung die Wirkungen der Eigentumsübertragung an Grundbesitz, namentlich
die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt darüber, zu erzielen (BGE 45
II 34; nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1947
i.S. Spörri c. J.G. Nef & Co.). Denn derartige Rechtsgeschäfte zu untersagen,
bildet nicht den Zweck

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des Erfordernisses der öffentlichen Beurkundung; die erzielte Wirkung ist
nicht an sich vom Gesetz verpönt, sondern es soll nur ein bestimmter, zu ihr
führender Weg reglementiert werden. Dagegen wäre der Rechtsschutz zu versagen,
wenn auf diesem Wege z.B. das Verbot der Ueberschreitung von Höchstpreisen im
Grundstückverkehr oder Verkaufsbedingungen bei öffentlich subventionierten
Bauten umgangen werden sollten.
Für die Entscheidung der Frage, ob im einzelnen Falle die Wahl eines Mittels
an Stelle eines andern eine unzulässige Gesetzesumgehung darstelle, ist
deshalb zunächst abzuklären, ob der «umgangenen» Vorschrift die Bedeutung
eines Ziel- oder eines Wegverbotes zukomme.
b) Im vorliegenden Falle kommt es massgebend darauf an, welcher dieser beiden
Vorschriftsarten OR Art. 494 zuzurechnen sei. Bei der Entscheidung dieser
Frage ist davon auszugehen, dass das im Bürgschaftsrecht aufgestellte
Erfordernis der Zustimmung des andern Ehegatten seinem Wesen nach eine
bestimmte Beschränkung der Handlungsfälligkeit Verheirateter, d.h. ihrer
speziellen Geschäftsfähigkeit zur Eingehung von Bürgschaften, darstellt
(STAUFFER, Revision des Bürgschaftsrechts, in ZSR 54 (1935), S. 24 a ff.;
OSER/SCHÖNENBERGER Vorbem. zu Art. 492 - 512 OR, N. 34). Einen andern Sinn bat
es nach seiner rechtlichen Ausgestaltung und Stellung im Gesetz zunächst
nicht. Derartige Einschränkungen dürfen weder ausdehnend ausgelegt, noch
analog angewendet werden.
Im weiteren ist zu beachten, dass der Bürgschaftsvertrag gemäss Art. 492 ff .
OR nur einen Ausschnitt aus dem weiten Rahmen der Sicherungsgeschäfte
darstellt. Neben ihm kommen eine ganze Anzahl anderer Rechtsformen in
Betracht, wie die Pfandbestellung, der Garantievertrag, das Aval. Den Parteien
eines Sicherungsgeschäftes steht grundsätzlich frei, für welche dieser
verschiedenen vom Gesetz zur Verfügung gestellten Rechtsformen sie sich
entscheiden wollen. Insbesondere haben sie die freie Wahl zwischen der Form
des gewöhnlichen Bürgschaftsvertrages

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und der Wechselbürgschaft. Ein gesetzliches Gebot, sich in bestimmten Fällen
der einen statt der andern Vertrags bezw. Verpflichtungsart zu bedienen,
besteht nicht, und daher auch keinerlei Verbot der einen gegenüber der andern
Rechtsform. Zu einer Einschränkung der Wahlmöglichkeit bestand für den
schweizerischen Gesetzgeber umso weniger Anlass, als sein Privatrecht die
scharfe Scheidung anderer Rechte in ein eigentliches Zivilrecht im engeren
Sinn und ein besonderes Handelsrecht nicht kennt. So bedienen sich in der
schweizerischen Geschäftspraxis von jeher Kaufleute ebensogut der gewöhnlichen
(zivilrechtlichen) Bürgschaft, als Nichtkaufleute des («handelsrechtlichen»)
Avals. Dabei sind die Gepflogenheiten in den einzelnen Gegenden der Schweiz
sehr verschieden. Umso grösser wären die Schwierigkeiten gewesen, die
Bürgschaftsgeschäfte als unerfahren geltender Personen von den andern zu
trennen und für sie die Verwendung des Avals zu untersagen. Auch deswegen wäre
eine weitere Beschränkung der Handlungsfähigkeit verheirateter Personen nach
dieser Richtung hin nur beim unzuweideutigen Nachweis einer dahinzielenden
Absicht des Gezetzes anzunehmen. Hieran fehlt es aber.
Dass der schweizerische Gesetzgeber ein generelles oder auf bestimmte
Kategorien von Geschäften beschränktes Verbot der Eingehung von
Wechselbürgschaften durch Verheiratete hätte aufstellen wollen, ist nirgends
ersichtlich. Vielmehr ergibt sich aus den Materialien, wie bereits dargelegt
wurde, das Gegenteil. Die Frage der Wechselbürgschaft wurde wohl einlässlich
diskutiert aber eine Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses von Art. 494 OR
auf sie nicht in Betracht gezogen. Man beschränkte sieh darauf, die Eingehung
übereilter gewöhnlicher obligationenrechtlicher Bürgschaften durch
Verheiratete zu erschweren durch die Aufstellung der Vorschrift, dass die
Zustimmung des andern

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Ehegatten notwendig sei. Es wurde somit nicht allgemein die Gültigkeit vom
Interzessionsgeschäften Verheirateter von der Zustimmung des andern Ehegatten
abhängig gemacht, sondern dieses Erfordernis nur für den gewöhnlichen
Bürgschaftsvertrag aufgestellt. Daraus erhellt, dass es sich bei der
Vorschrift des Art. 494 OR nicht um ein Verbot eines bestimmten Ergebnisses
(Interzession durch Verheiratete ganz allgemein), also nicht um ein
sogenanntes Ziel- oder Erfolgsverbot, sondern lediglich um ein sogenanntes
Wegverbot, um die Reglementierung eines bestimmten Weges durch die Aufstellung
erschwerter Formerfordernisse, handelt. Eine Erschwerung jeder Art von
Interzession Verheirateter durch Ausdehnung der Formerschwerung insbesondere
auch auf die Wechselbürgschaft wurde bewusst und absichtlich unterlassen im
Interesse der uneingeschränkten Erhaltung eines im Handel wichtigen, bei der
grossen Mehrzahl der Banken sehr verbreiteten, insgesamt hohe Beträge
erreichenden Kredit- und Zahlungsmittels.
Die Vorinstanz verkennt den Charakter der Vorschrift von Art. 494 OR als
blossen Wegverbots, wenn sie erklärt, der Schutzzweck des neuen
Bürgschaftsrechtes würde vereitelt, wenn Parteien, die wirtschaftlich
betrachtet gewöhnliche Bürgschaftszwecke verfolgen, dafür die Form des Avals
wählen dürften. Sie unterlegt damit der Vorschrift einen zu weit gefassten
Zweck und betrachtet die Sache so, als ob der Gesetzgeber jede derartige
Interzession Verheirateter hätte erschweren wollen, nicht nur diejenige auf
dem Wege der Eingehung von Bürgschaften nach Art. 492 ff . OR.
Stellt die Vorschrift von Art. 494 OR danach ein blosses Wegverbot dar, so
kann in der Wahl eines andern Weges zur Erreichung des an sich nicht
verbotenen Sicherungszweckes keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt
werden. Die grundsätzlich freie Wahl der Rechtsform wurde durch die
Aufstellung von Art. 494 OR nicht beeinträchtigt.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 494
	1.	Die Bürgschaft einer verheirateten Person bedarf zu ihrer Gültigkeit der im einzelnen Fall vorgängig oder spätestens gleichzeitig abgegebenen schriftlichen Zustimmung des Ehegatten, wenn die Ehe nicht durch richterliches Urteil getrennt ist.
	2.	... [1]
	3.	Für nachträgliche Abänderungen einer Bürgschaft ist die Zustimmung des andern Ehegatten nur erforderlich, wenn der Haftungsbetrag erhöht oder eine einfache Bürgschaft in eine Solidarbürgschaft umgewandelt werden soll, oder wenn die Änderung eine erhebliche Verminderung der Sicherheiten bedeutet.
	4.	Die gleiche Regelung gilt bei eingetragenen Partnerschaften sinngemäss. [2]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 17. Juni 2005 (Bürgschaften. Zustimmung des Ehegatten), mit Wirkung seit 1. Dez. 2005 (AS 2005 5097; BBl 2004 4955 4965). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 11 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288).

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 1020
	1.	Die Zahlung der Wechselsumme kann ganz oder teilweise durch Wechselbürgschaft gesichert werden.
	2.	Diese Sicherheit kann von einem Dritten oder auch von einer Person geleistet werden, deren Unterschrift sich schon auf dem Wechsel befindet.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 2
	1.	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
	2.	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 494
	1.	Die Bürgschaft einer verheirateten Person bedarf zu ihrer Gültigkeit der im einzelnen Fall vorgängig oder spätestens gleichzeitig abgegebenen schriftlichen Zustimmung des Ehegatten, wenn die Ehe nicht durch richterliches Urteil getrennt ist.
	2.	... [1]
	3.	Für nachträgliche Abänderungen einer Bürgschaft ist die Zustimmung des andern Ehegatten nur erforderlich, wenn der Haftungsbetrag erhöht oder eine einfache Bürgschaft in eine Solidarbürgschaft umgewandelt werden soll, oder wenn die Änderung eine erhebliche Verminderung der Sicherheiten bedeutet.
	4.	Die gleiche Regelung gilt bei eingetragenen Partnerschaften sinngemäss. [2]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 17. Juni 2005 (Bürgschaften. Zustimmung des Ehegatten), mit Wirkung seit 1. Dez. 2005 (AS 2005 5097; BBl 2004 4955 4965). [2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 11 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288).