182 Oberste Zivilgerichtsinstanz. l. Materiellrechtliche Entscheidungen.

ammira? der Klägerin vom 22. August 1908 für alle Folgen der
Überschwemmmung haftbar gemacht worden war. Dadurch wurde er offenbar
zu seiner Juterdention bei der Klägerin zum Zwecke möglichster
Schadensverminderung veranlasst, und lediglich hierauf bezogen sich seine
Bemerkungen über seine Zahlungspflicht, weshalb darin in der Tat nicht
die eigene Anerkennung dieser Zahlungspflicht erblickt werden farm.
Die Klage erweist sich somit auch dem Zweitbeklagten gegenüber als
in allen Teilen unbegründetz erkannt: Die Berufung der Klägerin wird
abgewiesen und damit das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen
vom Z. Dezember 1910 in allen Teilen bestätigt

26. Arten vom 6. Mai 19tt in Sachen Diginbührh Kl. u. Ber.-Kl., gegen
'glîiitzenfierg, Bekl. u.Ver.-BW.

Bürgschaftsverpflschmng gemäss Art. 489 OB, im Gegensatz See-Mversprechen
der Leistung eines Dritten im Sinne des Art. 127
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
OR. Mangelnde Form des
Blirxjscslmftsvertrag-es (Art. 491
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 491 D. Gast- und Stallwirte / III. Retentionsrecht - III. Retentionsrecht
1    Gastwirte und Stallwirte haben an den eingebrachten Sachen ein Retentionsrecht für die Forderungen, die ihnen aus der Beherbergung und Unterkunft zustehen.
2    Die Bestimmungen über das Retentionsrecht des Vermieters finden entsprechende Anwendung.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 491 D. Gast- und Stallwirte / III. Retentionsrecht - III. Retentionsrecht
1    Gastwirte und Stallwirte haben an den eingebrachten Sachen ein Retentionsrecht für die Forderungen, die ihnen aus der Beherbergung und Unterkunft zustehen.
2    Die Bestimmungen über das Retentionsrecht des Vermieters finden entsprechende Anwendung.
OR}. -Haftung aus Art. 50 ff
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
. OR
wegen unrichtiger Kreditinformation? Un-- genùgende Bestimmtäeit
ssmzd Verbindlichkeit der betreffs-setzten Amssserungen. Mrmgelndes
Verso/medien : T at und Hechisfrage; für den Berufzmgsrichter verbindliche
Feststel-lemg des Tatòestandes (Art. 81 OS).

3. Durch Urteil vom 24. September 1910 hat der Appellationshof des
Kantons Bem in vorliegender Rechtsstreitsache erkannt:

Der Kläger wird mit seiner Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger gültig die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage: Es sei in Aufhebung des
angefochtenen Urteils das Klagebegehren zuzusprechen.

G. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers den
gestellten Berufungsantrag erneuert Der Vertreter des Beklagten hat
ans Abweisung der Berufung und Bestätigung des angesochtenen Urteils
ungetragenBerufungsinstanz: si. Allgemeines Ohligationenrecht. N° 28. 183

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In tatsächlicher Beziehung wird unter Verweisung aus die eingehenden
Ausführungen des Vorentscheides folgendes hervorgehoben: Der Beklagte
Prützenberg ist Eigentümer des Hotels Bahnhof in Spiez und hat dieses
Hotel vom August 1901 an dem später in Konkurs gefallenen Emil Zürcher
verpachtet Der Kläger Luginbühl hat seit dem April 1902 dem Zürcher
fast ausschliesslich die zum Betrieb des Hotels nötigen Fleischwaren
geliefert. Anfangs 1903 ging in Spiez das Gerücht um, dass sich Zürcher
in einer misslichen Vermögenslage befinde. Am 28. Februar 1903 fand dann
im Bahnhosrestaurant Spiez eine Besprechung statt, an der Zürcher, der
Beklagte und der Kläger, sowie drei andere Lieferanten Zürchers, nämlich
die Bäcker Huldreich Lörtscher und Fritz Freh und der Käfer Huldreich
Duvandt teilnahmen. Die Versammlung war auf Betreiben des Beklagten und
Zürchers einberufen worden zu dem Zwecke, die Lieferanten zu beruhigen
und jenes Gerücht über die ungünstige finanzielle Lage Zürchers zu
beseitigen Laut aktengemässer Feststellung der Vorinstanz hat sich
bei dieser Besprechung der Beklagte wie folgt geäussert: So lange das
Bahnhofrestaurant ihm gehöre, brauche niemand etwas daran zu verlieren;
er stehe gut dafür; er werde wohl noch gut sein dafür, für den Fall, dass
es fehlen sollte; er sei dann auch noch da. Diese Erklärungen wandten sich
laut vorinstanzicher Feststellung im besondern auch an den Kläger. Am
1. März 1903 fuhr dann dieser mit seinen Fleischlieserungen an Zürcher,
die er am 24. Februar eingestellt hatte,sort. Im August 1903 erliess
Zürcher an seine ausserhalb Spiez wohnenden Gläubiger ein Zirkular,
um non ihnen Stundung ihrer Forderungen zu verlangen, und erstreb:e
dann erfolglos einen Nachlassvertrag, worauf er am 11. Januar 1904 auf
sein Begehren in Konkurs erklärt wurde. In diesem machte der Kläger
eine Saldoforderung für Fleischliefemngen geltend, von der 800 Fr. 40
Cis. gedeckt wurden und 8649 FI 60 (Bits. in Verlust fielen.

Mit der vorliegenden Klage verlangt nunmehr der Kläger vom Beklagken
Bezahlung dieses Betrages von 8649 Fr. 60 Cis... eventuell einer
gerichtlich zu bestimmenden angemessenen Entschädigung, beides nebst
Zins zu 50/0 seit dem 11. Januar 1904.

184 Oberste Zivilgerichtsinslanz. l. Materielh'echtliche Entscheidungen.

Die Klage wird zunächst damit begründet, dass der Beklagke mit seinen
in der Versammlung vom 28. Februar 1908 gemachten Zusicherungen ein
Garantieoersprechen nach Art. 127
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
OR abgegeben habe, aus welchem
Versprechen er nun hafte, da die oersprochene Leistung Zürchers nicht
erfolgt sei. Oder dann habe er die Lieferanten Zürchers, und im besondern
auch den Kléger, in rechtsverbindlicher Weise über die Vermögen-Fluge
Zürchers informieren mit der Bekräftigung, für dessen Zahlungsfähigkeit
einstehen zu wollen, solange er auf dem Hotel Bahnhof sei. in Wirklichkeit
aber habe der Beklagte bereits damals die schlechte finanzielle Lage
Zürchers genau gekannt und sie den andern Gläubigern, namentlich
auch dem Klager, zu verheimlichen versucht, um diese an rechtzeitigen
Massnahmen zur Sicherung ihrer Forderungen zu verhindern, und zwar habe
er diesin Rücksicht auf seine persönlichen Interessen getan: um einer
Betriebsunterbrechung des Bahnhofhotelxsi vorzubeugen und dessen guten Ruf
zu erhalten, um seine eigene Forderung an Zürcher zu decken und sonstige
Vorteile, so die billige Erwerbung des Hotelsmobiliars und der Vorräte
tin Konkurse, zu erreichen. Diese Jrreführung über die Zahlungsfähigkeit
Zurchers sei eine unerlaubte Handlung nach Art. 50
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
OR, und durch sie sei
der Kläger im Betrage seiner Konkurssorderung geschädigt worden, da er
sonst nach dem 28. Februar 1903 nicht mehr weiter geliefert hätte und es
ihm in diesem Zeitpunkte noch möglich gewesen wäre, den damaligen Saldo
aus den 24. Februar 1903 habe er 5972 Fr. 55 (été. betragen einzudringen-

2. Es fragt sich vor allem, ob nicht die Zusicheruugen, die der Beklagte
in der Besprechung vom 28. Februar 1903 gemacht hat, sofern sie überhaupt
einen Willen zu rechtlicher Verpflichtung enthalten, auf Leistung einer
Bürgschaft nach Art. 489
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 489 D. Gast- und Stallwirte / I. Haftung der Gastwirte / 3. Aufhebung der Haftung - 3. Aufhebung der Haftung
1    Die Ansprüche des Gastes erlöschen, wenn er den Schaden nicht sofort nach dessen Entdeckung dem Gastwirte anzeigt.
2    Der Wirt kann sich seiner Verantwortlichkeit nicht dadurch entziehen, dass er sie durch Anschlag in den Räumen des Gasthofes ablehnt oder von Bedingungen abhängig macht, die im Gesetze nicht genannt sind.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 489 D. Gast- und Stallwirte / I. Haftung der Gastwirte / 3. Aufhebung der Haftung - 3. Aufhebung der Haftung
1    Die Ansprüche des Gastes erlöschen, wenn er den Schaden nicht sofort nach dessen Entdeckung dem Gastwirte anzeigt.
2    Der Wirt kann sich seiner Verantwortlichkeit nicht dadurch entziehen, dass er sie durch Anschlag in den Räumen des Gasthofes ablehnt oder von Bedingungen abhängig macht, die im Gesetze nicht genannt sind.
OR, statt, wie vom Kläger behauptet wird,
aus eine unter Art. 127
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
OR {allende Garantieleisiung gerichtet gewesen
seien. Jst dies der Fall, so kann von einer vertraglichen Haftung
des Beklagten aus jenen Zusicherungen schon deshalb keine Rede sein,
weil die sur die Burgschaft vorgeschriebene schriftliche Vertragsform
(Art. 491
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 491 D. Gast- und Stallwirte / III. Retentionsrecht - III. Retentionsrecht
1    Gastwirte und Stallwirte haben an den eingebrachten Sachen ein Retentionsrecht für die Forderungen, die ihnen aus der Beherbergung und Unterkunft zustehen.
2    Die Bestimmungen über das Retentionsrecht des Vermieters finden entsprechende Anwendung.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 491 D. Gast- und Stallwirte / III. Retentionsrecht - III. Retentionsrecht
1    Gastwirte und Stallwirte haben an den eingebrachten Sachen ein Retentionsrecht für die Forderungen, die ihnen aus der Beherbergung und Unterkunft zustehen.
2    Die Bestimmungen über das Retentionsrecht des Vermieters finden entsprechende Anwendung.
OR) mangelt.

Nun beziehen sich diese Zusicherungen auf die Bezahlung
derBerutungsinsianzx 1. Allgemeines Obiigationenrechl. N° %. 185

Lieferanten Zürchers als Betriebsinhaber-Z des Hotels zum Bahnhoi, und
soweit sie sich im besondern an den Kläger wenden, auf die Bezahlung
seiner Fleischlieferungen. Das ergibt sich aus dein Inhalte der
fraglichen Erklärungen, namentlich aus dem Passus, dass niemand etwas
am Bahnhofrestaurant zu verlieren brauche, und aus den Umständen, durch
die sie veranlasst wurden (dem Zweck der Besprechung vorn 28. Februar
u. s. w.). Diese Auffassung liegt denn auch der Klage selbst zu Grande,
indem durch sie Deckung des Verlustes verlangt wird, den der Kläger aus
dem Lieferungsverkehr mit Zürcher als Bahnhofrestaurateur infolge dessen
Zahlungsunfähigkeit erlitten hat. Die Haftung, die der Beklagte übernommen
bat, wäre also eine Haftung dafür, dass der Kläger für seine Lieferungen
an Zürcher bezahlt merde, somit für die Erfüllung der dem Beklagten aus
diesen Lieserungen erwachsenen Schulden, womit freilich nicht nur die bei
der Abgabe des Versprechens bereits bestandenen Schulden und der damalige
Lieferungssaldo gemeint sind, sondern anch, und vor allem, die erst noch
aus zukünftigen Lieferungeu entstehenden Verbindlichkeiten und der bei
Abbruch des Lieferungsderhältnisses sich ergebende Saldobetrag. M besteht
gerade ein wesentliches Merkmal der Bürgschaftsverpflirbtuizg _darin,
dass der Bürge für die Erfüllung der Schuld eines Dritten haftet, sei
eZTFner bei der Eingebung der BWschast schon bksiehendein sei es einer
erst zukünftigen Schuld (Art. 482
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 482 C. Lagergeschäft / I. Berechtigung zur Ausgabe von Warenpapieren - C. Lagergeschäft I. Berechtigung zur Ausgabe von Warenpapieren
1    Ein Lagerhalter, der sich öffentlich zur Aufbewahrung von Waren anerbietet, kann von der zuständigen Behörde die Bewilligung erwirken, für die gelagerten Güter Warenpapiere auszugeben.
2    Die Warenpapiere sind Wertpapiere und lauten auf die Herausgabe der gelagerten Güter.
3    Sie können als Namen-, Ordre- oder Inhaberpapiere ausgestellt sein.
Ubi. ?, OR) Jusofern lsgt also in den
Zusicherungen des Klägers ein Biirgschaftsversprechen Es macht dabei auch
keinen Unterschied, ob man es mit einem einheitlichen, kontinuierlichen
Lieserungsverhältnis zu tun habe, oder ob der Kläger die Lieferungen
unterbrochen und dann später neu aufgenommen habe. -W orhamensein einer
Bürgschaft ein Garantieversprechen nach Art. 127
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
OR aus-. Denn die
Leisiung eines Dritten-i im Sinne dieser Bestimmung kann nicht in einer
solchen für den Bürgschaftsbegriss wesentlichen Erfüllungsgarantie
bestehen, was praktisch dazu führen würde, die Anwendbarkeit der
besonderen Regeln des Bürgschaftsvertrages, namentlich des gesetz-

186 Oberste Zivilgerichtsinslanz. _ [. Materiellrechtliche Entscheidungen.

lichen Erfordernisses der Schriftlichkeit, zuerschweren Vielmehr kann
es sich beim Art. 127, soweit ein Forderungsoerhältnis des Promissars
gegenüber dem Dritten in Betracht kommt stets nur um die Begründung
dieses Forderungsverhältnisses handeln, darum also, die Übernahme einer
Verpflichtung durch den Dritten zu bewirken (vergl Hasner, Kommentar
zum OR, Att. LL? Note i; Standinger, Kommentar zum deutschen BGB, E)./8.
Aussage II. S. 524 unter e; Hans ReicheL Die Schulkindernahme, München
1909, S. 307). Zum mindestens mussder

Art. 127 dann ausser Betracht fallen, wenn auch noch das weitere-,-

ftir die Bürgschaft wesentliche Moment, nämlich der akzessorische
Charakter der vom Promittenten eingegangenen Verpflichtung gegeben ist
(nergl. Hafner, Art. 589, Note 4z Stammler,Der Garantievertrag, im Archiv
für zivilistische Praxis,Bd. 69 S. Wfl.). Auch das ist aber hier der
Fall: Die Ausdrucksweise des Beklagten, er stehe gut dastir, die sieh
dem Sinne nach mit dem in Art. 489
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 489 D. Gast- und Stallwirte / I. Haftung der Gastwirte / 3. Aufhebung der Haftung - 3. Aufhebung der Haftung
1    Die Ansprüche des Gastes erlöschen, wenn er den Schaden nicht sofort nach dessen Entdeckung dem Gastwirte anzeigt.
2    Der Wirt kann sich seiner Verantwortlichkeit nicht dadurch entziehen, dass er sie durch Anschlag in den Räumen des Gasthofes ablehnt oder von Bedingungen abhängig macht, die im Gesetze nicht genannt sind.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 489 D. Gast- und Stallwirte / I. Haftung der Gastwirte / 3. Aufhebung der Haftung - 3. Aufhebung der Haftung
1    Die Ansprüche des Gastes erlöschen, wenn er den Schaden nicht sofort nach dessen Entdeckung dem Gastwirte anzeigt.
2    Der Wirt kann sich seiner Verantwortlichkeit nicht dadurch entziehen, dass er sie durch Anschlag in den Räumen des Gasthofes ablehnt oder von Bedingungen abhängig macht, die im Gesetze nicht genannt sind.
OR verwendeten Cinstehen des Bürgen
deckt, und die Zusicherung seiner Haftung für den Fall, dass es fehlen
follie, lassen mit aller Deutlichkeit erkennen, dass der Beklagte nicht
etwa eine selbständige, für sich bestehende Verpflichtung hat eingehen
wollen, sondern eine von ber Jerpflichtung Züichets als Hanptschuldners
abhängige und auch diese nicht als solidarische, sondern als bloss
subsidiäre Verpflichtung mit Beanspruchung des beuefieium exeussjonis
Seine Erklärung muss denn auch vom Kläger ebenfalls so aufgefasst
worden sein, da dieser seine Rechte zunächst gegenüber Zurcher in dessen
Konknrsverfahren geltend gemacht und den Veklagten erst nachher fiii den
Ausfall belangr hat Wenn endlich, wie der Kläget ausführt, der Beklagte
mit der Eingebung seiner Yerpflichtuugs eine personlichen Interessen
als Verpachter und Gläubiger Zurchers hat wahren wollen; so schliesst

das den Willen, sich nur akzessoris eh als Bürge zu verpflichten

nicht aus Ein eigenes Vermögensintere e kann und wird 1C dHanziellen
Zusammenbruch des tschuldners abwenden will.

ö. Was den weitern Standpunt des Klägers betrifft, der Beklagte hafte auch
aus wissentlich oder doch fahrlässig unrichtiger Kieditinsormation, so ist
mit der Vorinstanz anzunehmen, dass dieBernfungsinstauz: 1. Allgemeines
Obiigationem'echl. N° 26. 187

Äusserungen des Beklagten, auf die hier abgestellt wird, zu unbestimmt
sind und unter den gegebenen Umständen vom Kläger nicht dahin haben
verstanden werden dürfen, dass er berechtigt sei, sich bei der Wahrung
seiner Interessen gegenüber Zürcher ohne weiteres daran zu verlassen,
Und dass der Beklagte für ihre Richtigkeit haften wolle. Zum vornherein
ist so etwas nicht aus jener Stelle zu entnehmen, die der Kläger nach
dem Gesagten zugleich als Garantieversprechen ansieht (es brauche niemand
etwas am Bahnhofrestaurant zu verlieren, er stehe gut dafür u. s. w. _};
im Gegenteil bezieht sich diese Stelle gerade auf den Fall eintretender
Zahlungsunfähigkeit Zürchers und war daher eher geeignet, den Kläger zur
Vorsicht zu mahnen. Aber auch die weitern Äusserungen des Beklagten: der
Urheber des Gerüchtes über die schlechte finanzielle Lage Zürchers könne
wegen Kreditschädigung belangt werden, es stehe mit Ziircher gut und er
werde immer bezahlen können, lassen sich nicht als formelle Zusicherungen
ausfassen, so dass sie der Beklagte für seinen weitern Geschäftsverkehr
mit Zürcher hätte als bestimmend betrachten können. Sie wollen vielmehr
nur eine persönliche Meinung des Beklagten wiedergeben, die für den
Kläger zwar eine gewisse Bedeutung haben konnte, auf die er aber nicht
ausschliesslich, unter Verzicht auf jede anderweitige Auskunft, abstellen
durfte, umsoweniger, als er ja wusste, dass der Beklagte nicht nur als
Verpächter des Bahnhofrestauranies, sondern auch als sein Mitbiirge mit
grossen Beträgen bei einem allfälligen Konkursverfahren beteiligt sein
würde und dass also seine persönlichen Interessen mit im Spiele waren. So
wie die Verhältnisse lagen, und nachdem der Kläger selbst vorher jenem
Gerüchte über die Lage Zürchers das die nachherigen Ereignisse doch
wohl als begründet habe erscheinen lassen -, Glauben geschenkt und seine
Lieferungen vorläufig abgebrochen hatte, wäre es für ihn geboten gewesen,
sich nicht mit allgemeinen Versicherungen eines Dritten zu begnügen,
sondern von Zürcher eine genauere Darstellung seiner Vertnögenssituation
zu fordern und nötigenfalls durch seinen Buchhalter geben zu lassen. Wenn
er hievon absah, so hat er dies auf seine Gefahr getan. Somit fehlt für
eine Ersatzpflicht des Beklagten der erforderliche Kausalzusammenhang,
und es braucht daher gar nicht geprüft zu werden, ob der Beklagte die
fraglichen Äusserungen wider besseres Wissen oder fahrlässig gemacht habe

188 Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materiellrechuiche Entscheidungen

Übrigens handelt es sich bei der Lösung dessen zunächst um eine Tatfrage,
nämlich datum, welche Umstände erwiesen und für den Schluss geeignet
seien, dass der Beklagte die Vermögens-lage gekannt habe oder hätte
kennen sollen. Die Feststellungen der Vorinstanz hierüber sind nirgends
aktenwidrig Namentlich sind sie es nicht, wie heute behauptet worden
ist, soweit die Vorinstanz hinsichtlich des Zeugen Buchhalter Kradolfer
dessen Aus-sagen im Prozesse selbst, und nicht die weitergehenden im
Konkursverfahren, berücksichtigt hat. Man steht vielmehr auch in diesem
Punkte einer ausschliesslich nach kantonalem Rechte zu beurteilenden
Beweis-frage gegenüber. Von einer unzutressenden Auffassung der
Rechtsbegriffe der Absicht oder der Fahrlässigkeit des Art. 50
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
OR kann
endlich nicht die Rede sein

Demnach hat das Bundesgericht s erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und
damit das Urteii des Appellationshofes des Kantons Bern vom 24. September
1910 in allen Teilen bestätigt-

27. Arten nom 26. Elias 1911 in Sachen Höps Bekl. u. Ber.-Kl., gegen
Etäklein, Kl. u. Ver-Befi.

Konkurrenzvef'bot mit Kenvenéa'analstrefictansct. Auslegung des Verbote,
abweichend von seinem Messen Wortlaut, nach dem wiessklicîzen, in
Berücksichtigung aller Umstände zu ermittelmlen Vertragswilten der
Parteien. (Verpflichtung des Verkänfers eines Metzgereigeschäfts, in
bestimmten zeittächen und e'dumlichsim Schranken kein Metzgereioder
Wurstereigesciedfl zu betreiben, bezogen nicht nur auf die s e l I) s t ä
n d ig e Ausübung des Metzgereiberufes, sondern auch auf die Tätigkeit als
BMW-neck; eines dritten Metzgereiinh-abers.) Richterttahe Herabsetzung
des Strafbetrages (Art, 182 OR) ? Hie-- gegen sprechende Tatumtdnde;
Bedeutung des dem Berechtigten aus der Verbotsitbert-remng erwachsene-n
Schadens (Act. 180 OR).

A. Durch Urteil vom 23. Februar 1911 hat die H. Appellationskammer
des zürcherischen Obergerichts in vorliegender Rechtsstreitsache
erkannt:Berufungsinsianz: 1.Allgememes Obligationenrecht. N° 'N. 139

Der Beklagte ist schuldig, an den Kläger 5000 Fr. nebst Ö "U ging seit
ò. Juli 1910 zu zahlen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Veklagte die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen, mit dem Antrage: Es sei in Gutheissuug der Berufung die
Klage abzuweisen

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Berufungsklägers
den gestellten Berufungsaiitrag erneuert und eventuell richterliche
Ermässigung der Konventionalstrafe verlangt Daneben hat er aus
Aktenvervollständigung im Sinne der vor der Vorinstanz gestellten Begehren
angetragen. Der Vertreter des Berufungsbeklagten hat auf Abweisung der
Berufung geschlossen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger und Berufungsbeklagte, Metzgermeister Hermann Gräslein
in Startet), hat am 1. November 1907 die Liegenschaft Klosbachstrasse
Nr. 106 am Römerhosplatz, in der vorher der Beklagte Georg Köpf eine
Metzgerei betrieben hatte, von diesem käuflich erworben und sich dabei
im Kaufbrief folgendes Konkurrenzverbot ausbedungen: Der Verkäuser darf
während der Dauer von fünf Jahren, vom 1. November 1907 an gerechnet,
bei einer Konventionalftrase von 5000 Fr. in Zürich V kein Metzgerei
oder Wurstereigeschäft betreiben oder betreiben lassen. Seit Mitte
Juni 1910 ist nun der Beklagte in der im Hause Asylstrasse 60 am
Römerhofplatz eingerichteten Filiale von Metzger Rufs als Bankknecht
tätig. Der Kläger verlangt infolgedessen mit der vorliegenden Klage
die bedungene Konventionalstrafe samt Verzugszins und ist von beiden
kantonalen Jnsianzen mit diesem Begehren geschützt worden.

2. Dem Beklagten ist zuzugeben, dass das streitige Konkurrenzverbot
seinem blossen Wortlaute nach auf den vorliegenden Tatbestand nicht
zutrifft, indem es nur von den Fällen spricht, wo der Beklagte selbst ein
Konkurrenzgeschäst betreiben oder ein solches von einem Dritten für seine
Rechnung betreiben lassen würde. Und ferner sind freilich im allgemeinen
Konkurrenzverbote als Einschränkungen der persönlichen Bewegungsfreiheit
im wirtschaftlichen Leben nicht aus-dehnend auszulegen (vergl. z. B. AS
26 II S. 44). Allein dieser Grundsatz geht anderseits in seiner Bedeutung
nicht so weit, dass bei solchen Verboten, im Gegensatz zu andern

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Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 37 II 182
Datum : 26. Januar 1911
Publiziert : 31. Dezember 1911
Gericht : Bundesgericht
Status : 37 II 182
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste :


Gesetzesregister
OR: 50 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 50 A. Haftung im Allgemeinen / VI. Haftung mehrerer / 1. Bei unerlaubter Handlung - VI. Haftung mehrerer 1. Bei unerlaubter Handlung
1    Haben mehrere den Schaden gemeinsam verschuldet, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen, so haften sie dem Geschädigten solidarisch.
2    Ob und in welchem Umfange die Beteiligten Rückgriff gegeneinander haben, wird durch richterliches Ermessen bestimmt.
3    Der Begünstiger haftet nur dann und nur soweit für Ersatz, als er einen Anteil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Beteiligung Schaden verursacht hat.
127 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 127 G. Verjährung / I. Fristen / 1. Zehn Jahre - G. Verjährung I. Fristen
482 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 482 C. Lagergeschäft / I. Berechtigung zur Ausgabe von Warenpapieren - C. Lagergeschäft I. Berechtigung zur Ausgabe von Warenpapieren
1    Ein Lagerhalter, der sich öffentlich zur Aufbewahrung von Waren anerbietet, kann von der zuständigen Behörde die Bewilligung erwirken, für die gelagerten Güter Warenpapiere auszugeben.
2    Die Warenpapiere sind Wertpapiere und lauten auf die Herausgabe der gelagerten Güter.
3    Sie können als Namen-, Ordre- oder Inhaberpapiere ausgestellt sein.
489 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 489 D. Gast- und Stallwirte / I. Haftung der Gastwirte / 3. Aufhebung der Haftung - 3. Aufhebung der Haftung
1    Die Ansprüche des Gastes erlöschen, wenn er den Schaden nicht sofort nach dessen Entdeckung dem Gastwirte anzeigt.
2    Der Wirt kann sich seiner Verantwortlichkeit nicht dadurch entziehen, dass er sie durch Anschlag in den Räumen des Gasthofes ablehnt oder von Bedingungen abhängig macht, die im Gesetze nicht genannt sind.
491
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 491 D. Gast- und Stallwirte / III. Retentionsrecht - III. Retentionsrecht
1    Gastwirte und Stallwirte haben an den eingebrachten Sachen ein Retentionsrecht für die Forderungen, die ihnen aus der Beherbergung und Unterkunft zustehen.
2    Die Bestimmungen über das Retentionsrecht des Vermieters finden entsprechende Anwendung.
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
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