BGE-79-II-389 - 1953-01-01 - BGE - Zivilrecht - Zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde (Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts, Art. 68...

S. 389 / Nr. 67 Obligationenrecht (d)

BGE 79 II 389

67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. September 1953 i. S.
Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany gegen Baschnonga.

Regeste:
Zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde (Anwendung kantonalen statt
eidgenössischen Rechts, Art. 68 Abs. 1 lit. a

OG).
1. Einfache Gesellschaft, stillschweigende Erteilung der
Geschäftsführungsbefugnis an einen Gesellschafter, Art. 535 OR.
2. Verletzung des bundesrechtlichen Grundsatzes der Vertragsfreiheit durch die
Gutheissung einer kantonalrechtlichen Provokationsklage, durch die der
Provokat zur Einräumung eines vertraglichen Rechts an den Provokanten
gezwungen wird, wenn er vermeiden will, dass sonst diesem das Recht
entschädigungslos zufällt.
Recours en nullité (application du droit cantonal à la place du droit fédéral,
art. 68 al. 1 litt. a OJ).
1. Société simple, concession tacite du droit d'administrer à un associé, art.
535 CO.
2. Violation du principe fédéral de la liberté des contrats par l'admission
d'une action provocatoire par laquelle le défendeur est forcé d'accorder un
droit contractuel au demandeur s'il veut éviter que ce dernier n'acquière ce
droit sans indemnité.
Ricorso per nullità (applicazione del diritto cantonale invece del diritto
federale, art. 68 , cp. 1, lett. a OG).
1. Società semplice, conferimento tacito della facoltà di amministrare ad un
socio, art. 535 CO.
2. Violazione del principio federale della libertà dei contratti, accogliendo
un'azione provocatoria con la quale il convenuto e costretto ad accordare un
diritto contrattuale all'attore, se vuole evitare che questi acquisti detto
diritto senz'indennità.

A. - Baschnonga ist seit 1948 Eigentümer einer aus drei Parzellen (Wohnhaus
mit Metzgereigeschäftslokal,

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Schlachthaus, Schmiedewerkstatt) bestehenden Liegenschaft in Zuoz. Das
Abwasser des Wohnhauses und des Schlachthauses wird seit 1938 in eine
Kanalisation abgeleitet, die dem Konsortium Egli/Stoppany gehört. Dieser
Kanalisationsanschluss wurde vom Rechtsvorgänger des Baschnonga vorgenommen
auf Grund einer Vereinbarung vom 29. Oktober 1938, wonach das Konsortium jenem
gestattete, gegen Bezahlung einer Anschlussgebühr von Fr. 450.- «die Abwasser
seines Hauses (ehem. Haus Cordet) in die ... Kanalisationsleitung
einzuleiten.»
Am 28. Februar 1949 teilte Egli dem Baschnonga mit, es sei erst jetzt
festgestellt worden, dass 1938 gleichzeitig mit dem Haus Cordet auch das
Schlachthaus an die Kanalisation angeschlossen worden sei. Dieser Anschluss
sei rechtswidrig erfolgt, da für das Schlachthaus kein Anschlussvertrag
vorliege und auch nie eine Gebühr bezahlt worden sei. Er sei jedoch bereit,
diesen Anschluss gegen eine Gebühr von Fr. 600.- nebst 5 % Zins seit 15.
November 1938 zu bewilligen.
Baschnonga lehnte dieses Begehren ab, weil sich der Vertrag von 1938 auf die
ganze Liegenschaft einschliesslich des Schlachthauses bezogen habe.
Da sich die Parteien über die Frage der Anschlussberechtigung nicht einigen
konnte, liess Egli den Kanalisationsstrang des Schlachthauses bei der
Einmündung in die Kanalisationsleitung abdrosseln. Durch Verfügung des
Kreisamts Oberengadin vom 25. Oktober 1952 wurde er jedoch angewiesen, die
Einmündung unverzüglich wieder freizulegen.
B. - Am 30. Oktober 1952 reichte Baschnonga gegen das Kanalisationskonsortium
Egli/Stoppany Klage ein mit dem Begehren:
«Es sei das Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany aufzufordern, binnen der
Notfrist von einem -Monat oder nach richterlichem Ermessen von der Eröffnung
des Urteils an gerechnet, gegen den Kläger und Provokanten Klage auf Leistung
der geforderten Summe von Fr. 600.- plus Verzugszins ab 15. November 1938
einzureichen, unter der Androhung, dass ein Versäumnis dieser Frist für immer
den Verlust des Klagerecht es aus diesem Titel zur Folge habe.»

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Dieses Vorgehen erfolgte gestützt auf Art. 142 graub. ZPO, wonach eine
Aufforderung zur Klage zulässig ist,«wenn jemand mündlich oder schriftlich
Rechtsansprüche gegen einen andern behauptet hat, die der letztere nicht
anerkennen will, und wenn der letztere ein erweisbares rechtliches Interesse
hat, dass die gerichtliche Behandlung der fraglichen Rechtsansprüche nicht
verschoben werde, ohne dass er selbst zu klagen in der Lage ist.»
Das Kanalisationskonsortium bestritt, dass die Voraussetzungen für eine
Klageprovokation erfüllt seien denn nicht von ihm, sondern vom Kläger werde
ein Rechtsanspruch erhoben, nämlich der Anspruch, bedingungslos berechtigt zu
sein, die Kanalisation auch für das Schlachthaus benützen zu dürfen.
C. - Das Bezirksgericht Maloja schützte mit Urteil vom 12. Januar 1953 die
Provokationsklage; es erkannte, das Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany habe
im Sinne der Erwägungen binnen einer Notfrist von 3 Monaten ab Zustellung des
Urteils gegen den Kläger und Provokanten Klage auf Leistung der geforderten
Summe von Fr. 600.- nebst Verzugszins ab 15. November 1938 einzureichen, bei
Verlust des Klagerechts im Unterlassungsfalle.
Die Begründung dieses Entscheides geht im Wesentlichen dahin, die graub. ZPO
kenne die negative Feststellungsklage nicht, sondern sehe statt ihrer die
Provokationsklage vor. Das für eine solche erforderliche rechtliche Interesse
des Klägers an sofortiger Abklärung der Rechtslage sei gegeben, da der Kläger
Gefahr laufe, seiner eventuellen Regressansprüche gegen den Rechtsvorgänger
verlustig zu gehen, sowie weil er Anspruch habe, trotz der Nichtanerkennung
seitens des Beklagten nicht in seinem Anschluss an die Kanalisationsleitung
gestört zu werden. Als erfüllt erachtete das Bezirksgericht sodann auch die
weitere Voraussetzung, dass der Provokant nicht in der Lage sei, selber Klage
zu erheben. Denn selbst wenn man die - von der kantonalen ZPO ebenfalls nicht
vorgesehene - positive Feststellungsklage zulassen wollte,

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käme man nicht zu einem abschliessenden Ergebnis. Gegenstand einer solchen
Feststellungsklage könnte nämlich nicht der streitige Forderungsanspruch als
solcher sein, sondern sie könnte nur auf Feststellung des vom Konsortium
bestrittenen Rechts des Klägers auf Anschluss an die Kanalisationsleitung ohne
Bezahlung einer neuen Taxe gehen. Erst als Folge dieser «so oder so» zu
beantwortenden Feststellungsklage könnte dann die streitige Forderung geltend
gemacht werden, wobei erst noch andere rechtliche Einsprachen, wie z. B.
diejenige der Verjährung, möglich wären. Unter diesen Umständen könne dem
Provokationskläger nicht zugemutet werden, selber zu klagen. Das Bestreben des
Konsortiums, den Provokationskläger zur Erhebung einer nicht zum Ziele
führenden Feststellungsklage zu zwingen, um nicht selber klagen zu müssen,
erscheine daher als ein Umgehungsmanöver, das keinen Schutz verdiene.
D. - Gegen diesen Entscheid hat das Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany beim
Bundesgericht gestützt auf Art. 68 Abs. 1 lit. a

OG (Anwendung kantonalen
statt eidgenössischen Rechts) Nichtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag
auf Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer
Entscheidung.
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde aus formellen und
materiellen Gründen. Das Bezirksgericht Maloja schliesst sich diesem Antrag
an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1.- Der Beschwerdebeklagte bestreitet zu Unrecht die Befugnis Eglis, namens
des Konsortiums einem Anwalt Prozessvollmacht zu erteilen. Nach Art. 535 OR
kann die Geschäftsführung einer einfachen Gesellschaft - und um eine solche
handelt es sich bei dem Konsortium - einem Gesellschafter auch stillschweigend
übertragen werden. Dies trifft im vorliegenden Falle zu, da Egli seit jeher
als Geschäftsführer des Konsortiums aufgetreten und als solcher anerkannt
worden ist. So wird er im Entscheid des Kreisamts Oberengadin vom 25. Oktober
1952

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ausdrücklich als Verwalter des Konsortiums bezeichnet, und der
Beschwerdebeklagte selber hat seine Provokationsklage gegen «das
Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany, vertreten durch seinen Verwalter Egli
À) gerichtet. Unter diesen Umständen verstösst die nachträgliche Bestreitung
der Vertretungsbefugnis gegen die gute Treue. Als Geschäftsführer der
einfachen Gesellschaft aber war Egli nach der analog anwendbaren Vorschrift
von Art. 396 OR befugt, sich namens des Konsortiums gegen das von Baschnonga
erwirkte Provokationsdekret zur Wehr zu setzen.
2.- In der Sache selbst erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als begründet;
denn das Bezirksgericht Maloja hat im angefochtenen Entscheid im Sinne des
Art. 68 Abs. 1 lit. a

OG statt des massgebenden eidgenössischen Rechts
kantonales angewendet. Das ergibt sich auf Grund der folgenden Überlegungen.
Gemäss der im OR anerkannten Vertragsfreiheit steht es einem Rechtssubjekt
grundsätzlich frei, einen Vertrag abzuschliessen oder nicht. Durch das auf die
Provokation zur Klage hin erlassene Urteil wird nun zwar wohl das Konsortium
zunächst nur verpflichtet, die Gegenseite auf Bezahlung des Betrages von Fr.
600.- einzuklagen. An diese Verpflichtung knüpft das Urteilsdispositiv aber
die Androhung, dass das Konsortium im Unterlassungsfalle sein Klagerecht
verliere. Das kann, wie übrigens die Urteilserwägungen, auf die das Dispositiv
ausdrücklich hinweist, bestätigen, nur die Meinung haben, falls das Konsortium
nicht klage, solle Baschnonga nach wie vor ohne besondere Entschädigung auch
das Abwasser des Schlachthauses in die Kanalisationsanlage des Konsortiums
ableiten dürfen. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, bliebe dem Konsortium auf
Grund des Provokationsdekrets nichts anderes übrig, als zu klagen, d. h. von
Baschnonga den Betrag von Fr. 600.- einzufordern - Eine solche Klage würde
aber eine vertragliche Einräumung des Rechts zur Benützung der
Kanalisationsanlage auch für den Schlachthausbetrieb an Baschnonga
voraussetzen. Durch das

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Provokationsdekret wird somit das Konsortium gezwungen, gegen seinen Willen
dem Baschnonga dieses vertragliche Recht einzuräumen, da es sich sonst vor die
Tatsache gestellt sähe, dass diesem eine solche Berechtigung entschädigungslos
zustünde.
Führt aber dergestalt das Provokationsdekret zu einem mit dem OR im
Widerspruch stehenden Ergebnis, so muss es nach Art. 68 Abs. 1 lit. a

OG
aufgehoben und die Sache nach Art. 73 Abs. 2 OG zu neuer Entscheidung (die nur
auf Abweisung des Provokationsbegehrens lauten kann) zurückgewiesen werden.
Baschnonga geht auf diese Weise des von ihm behaupteten Anspruchs auf
entschädigungslose Ableitung des Abwassers des Schlachthausbetriebes in die
Kanalisationsanlage des Konsortiums nicht verlustig, falls ihm ein solches
Recht tatsächlich zustehen sollte. Er muss lediglich als Kläger auftreten.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das nur in der Form einer
Feststellungsklage (Klage auf Feststellung des Bestehens des von ihm
behaupteten Rechtes) geschehen könne, oder ob er allenfalls eine Klage auf
Verurteilung des Konsortiums zur entschädigungslosen Duldung der
Abwasserzufuhr aus dem Schlachthausbetrieb zu erheben habe. Denn selbst wenn
nur eine Feststellungsklage in Frage käme, müsste sie von den bündnerischen
Gerichten entgegengenommen werden, ob -wohl die ZPO des Kantons Graubünden die
Feststellungsklage nicht ausdrücklich vorsieht. Diese Folge ergäbe sich aus
dem Umstand, dass überall dort, wo das materielle Bundesrecht zu seiner
wirksamen Durchsetzung eine Feststellungsklage erheischt, diese vom kantonalen
Richter zugelassen werden muss (BGE 77 II 348 f.).
Demnach erkennt das Bundesgericht
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird begründet erklärt, das Urteil des
Bezirksgerichts Maloja vom 12. Januar 1953 wird aufgehoben und die Sache zu
neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 535 - 1 Die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluss einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschliesslich übertragen ist.
¹	Die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluss einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschliesslich übertragen ist.
²	Steht die Geschäftsführung entweder allen oder mehreren Gesellschaftern zu, so kann jeder von ihnen ohne Mitwirkung der übrigen handeln, es hat aber jeder andere zur Geschäftsführung befugte Gesellschafter das Recht, durch seinen Widerspruch die Handlung zu verhindern, bevor sie vollendet ist.
³	Zur Bestellung eines Generalbevollmächtigten und zur Vornahme von Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, ist, sofern nicht Gefahr im Verzuge liegt, die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter erforderlich.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 535 - 1 Die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluss einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschliesslich übertragen ist.
¹	Die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluss einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschliesslich übertragen ist.
²	Steht die Geschäftsführung entweder allen oder mehreren Gesellschaftern zu, so kann jeder von ihnen ohne Mitwirkung der übrigen handeln, es hat aber jeder andere zur Geschäftsführung befugte Gesellschafter das Recht, durch seinen Widerspruch die Handlung zu verhindern, bevor sie vollendet ist.
³	Zur Bestellung eines Generalbevollmächtigten und zur Vornahme von Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, ist, sofern nicht Gefahr im Verzuge liegt, die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter erforderlich.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 142 Beginn und Berechnung - 1 Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen.
¹	Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen.
^1bis	Erfolgt die Zustellung einer Sendung an einem Samstag, einem Sonntag oder einem am Gerichtsort vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag durch gewöhnliche Post (Art. 138 Abs. 4), so gilt die Mitteilung nach Absatz 1 am nächsten Werktag als erfolgt.94
²	Berechnet sich eine Frist nach Monaten, so endet sie im letzten Monat an dem Tag, der dieselbe Zahl trägt wie der Tag, an dem die Frist zu laufen begann. Fehlt der entsprechende Tag, so endet die Frist am letzten Tag des Monats.
³	Fällt der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen am Gerichtsort vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so endet sie am nächsten Werktag.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 535 - 1 Die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluss einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschliesslich übertragen ist.
¹	Die Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluss einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschliesslich übertragen ist.
²	Steht die Geschäftsführung entweder allen oder mehreren Gesellschaftern zu, so kann jeder von ihnen ohne Mitwirkung der übrigen handeln, es hat aber jeder andere zur Geschäftsführung befugte Gesellschafter das Recht, durch seinen Widerspruch die Handlung zu verhindern, bevor sie vollendet ist.
³	Zur Bestellung eines Generalbevollmächtigten und zur Vornahme von Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, ist, sofern nicht Gefahr im Verzuge liegt, die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter erforderlich.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 396 - 1 Ist der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt er sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes.
¹	Ist der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt er sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes.
²	Insbesondere ist in dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten, die zu dessen Ausführung gehören.
³	Einer besonderen Ermächtigung bedarf der Beauftragte, wenn es sich darum handelt, einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen.251