BGE-78-IV-84 - 1952-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 148 StGB trifft auf den sog. Prozessbetrug nicht zu.L'art. 148 CP ne vise pas l'escroquerie au...

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937

Art. 148

Chiunque, insolvente o non disposto a saldare il dovuto, ottiene prestazioni di natura patrimoniale utilizzando una carta-chèque, una carta di credito o un analogo mezzo di pagamento, cagionando un danno al patrimonio dell'istituto d'emissione, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria, se l'istituto d'emissione e l'impresa contraente hanno preso le misure che si potevano ragionevolmente esigere da loro per evitare l'abuso della carta.

La pena è una pena detentiva da sei mesi a dieci anni se il colpevole fa mestiere di tali operazioni. [1]

[1] Nuovo testo giusta la cifra I n. 1 della LF del 17 dic. 2021 sull'armonizzazione delle pene, in vigore dal 1° lug. 2023 (RU 2023 259; FF 2018 2345).

S. 84 / Nr. 23 Strafgesetzbuch (d)

BGE 78 IV 84

23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Mai 1952 i. S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Friedlin.

Regeste:
Art. 148 StGB trifft auf den sog. Prozessbetrug nicht zu.
L'art. 148 CP ne vise pas l'escroquerie au procès.
L'art. 148 CP non è applicabile alla truffa processuale.

A. - Margrith Friedlin und ihr am 6. Juli 1948 ausserehelich geborenes Kind
klagten beim Bezirksgericht

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Baden gegen Ernst Hitz auf Entschädigung, Genugtuung und Unterhaltsbeiträge.
Zur Begründung liess Margrith Friedlin in den Rechtsschriften durch einen
Fürsprecher behaupten, der Beklagte habe ihr am 16. September 1947 beigewohnt
und sei der Vater des Kindes. In der formellen Parteibefragung vom 28. März
1950 versicherte sie, diese Behauptung sei richtig. Im Strafverfahren, das vor
der rechtskräftigen Beurteilung der Vaterschaftsklage gegen sie eingeleitet
wurde, gab sie dann zu, bewusst die Unwahrheit gesagt zu haben, weil sie
geglaubt habe, sie könne den verheirateten Gustav Erzer, mit dem allein sie in
der kritischen Zeit geschlechtlich verkehrt habe, nicht belangen. Die
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau klagte sie daher wegen Betrugsversuches
und falscher Beweisaussage der Partei an.
B. - Am 29. Januar 1952 sprach das Kriminalgericht des Kantons Aargau Margrith
Friedlin von der Anklage des Betrugsversuches frei und beschloss, die Akten
dem Bezirksgericht Baden zu überweisen zur Beurteilung der Anschuldigung wegen
falscher Beweisaussage der Partei.
Den Freispruch begründete es damit, dass sich die Wahrheitspflicht der
Parteien nach aargauischem Recht in der Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage
gemäss §§ 223 ff. ZPO erschöpfe und die Verletzung dieser Pflicht nach Art.
306 StGB zu bestrafen sei. Unrichtige Parteianbringen vor Gericht im
Behauptungsstadium (Rechtsschriften) seien nicht strafbar, ja nicht einmal
bloss disziplinarisch zu ahnden. Art. 306 StGB als Sonderbestimmung habe sich
als ausreichend erwiesen; es bestehe kein Grund zur Annahme eines
Prozessbetruges neben der falschen Beweisaussage der Partei.
C. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde
nach Art. 268 ff BStP mit dem Antrag, Margrith Friedlin sei auch wegen
versuchten Betruges gemäss Art. 148 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 StGB zu
bestrafen und die Sache daher zur Neubeurteilung an das Kriminalgericht
zurückzuweisen.

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Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf HAFTER, Strafrecht, besonderer
Teil I 269 GERMANN, Das Verbrechen 276: GRAVEN, L'escroquerie en droit pénal
suisse 33, geltend, Art. 148 und Art. 306 StGB seien als idealiter
konkurrierende Bestimmungen anzuwenden, da sie verschiedene Rechtsgüter
schützen. Selbst wenn man annehme, Prozessbetrug könnte nur durch eine falsche
Beweisaussage begangen werden, müsste daher die Beschwerdegegnerin auch wegen
Betruges verurteilt werden. Das habe auch einen praktischen Sinn, weil Betrug
mit schwererer Strafe bedroht sei als die falsche Beweisaussage der Partei und
nicht einzusehen sei, weshalb der Täter, der unter betrügerischen Angaben ein
Urteil erwirkt, besser davonkommen sollte als jener, der auf üblichem Wege
sein Ziel erreicht. Zudem sei nicht richtig, dass nach aargauischem Recht die
Parteien nur in der formellen Befragung zur Wahrheit verpflichtet seien. Diese
Pflicht bestehe, ohne dass die Zivilprozessordnung das ausdrücklich sage, auch
im Behauptungsstadium. Die Fürsprecher würden denn auch für bewusst
wahrheitswidrige Behauptungen in den Rechtsschriften disziplinarisch zur
Rechenschaft gezogen, und es sei nicht einzusehen, weshalb für die Parteien
andere Grundsätze gelten sollten als für die Parteivertreter. Im vorliegenden
Falle seien die Merkmale des Betrugsversuches erfüllt insbesondere habe die
Beschwerdegegnerin durch raffinierte Kombination von wahrem und Unwahrem,
durch Machenschaften, die von besonderer Hinterhältigkeit zeugten, arglistig
gehandelt.
D. - Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei unter
Kostenfolge abzuweisen.
Sie macht unter Berufung auf VON CLERIC, SJZ 11 141 ff., geltend, der Staat
habe keine Veranlassung, sich um die Ermittlung der materiellen Wahrheit im
Zivilprozesse zu kümmern, nachdem er sich in der Zivilprozessordnung mit der
formellen Wahrheit begnüge. Hätte der sog. Prozessbetrug unter Strafe gestellt
werden wollen, so wäre das ausdrücklich geschehen. Nachdem der Gesetzgeber

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davon Umgang genommen habe, Täuschungen des Richters im Zivilprozess
strafrechtlich zu ahnden, gehe es nicht an, das auf dem Umweg über den Betrug
dennoch zu tun. Auch dürfe der Richter, der die Möglichkeit habe, den ganzen
Prozessstoff frei zu würdigen, nicht einem Dritten gleichgesetzt werden, durch
dessen Irrtum jemand geschädigt werde. Es würde zu absurden Ergebnissen
führen, wenn man falsche Darstellungen einer Partei strafbar erklären wollte,
obschon die aargauische Zivilprozessordnung eine allgemeine Wahrheitspflicht
der Parteien nicht kenne. Es würde dann zur Regel werden, nach Abschluss des
Behauptungsverfahrens den Zivilprozess einzustellen, um wegen der sich
widersprechenden Behauptungen einen Strafprozess durchzuführen, wodurch das
Beweisverfahren im Zivilprozess überflüssig würde. Auch eine Idealkonkurrenz
zwischen Art. 148 und Art. 306 StGB komme nicht in Frage; letztere Bestimmung
ahnde auch die gewinnsüchtige Absicht des Täters. Art. 148 drohe schwerere
Strafe an als Art. 306, weil an das Verhalten einer Partei im Zivilprozess,
der schliesslich ein Kampf sei, ein weniger strenger Massstab anzulegen sei
als an das Verhalten ausserhalb eines Prozesses.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach dem Vorentwurf Stooss, Art. 79, sollte wegen Betruges bestraft werden
«wer jemanden durch Vorspiegeln falscher oder durch pflichtwidriges
Verheimlichen wahrer Tatsachen täuscht, um sich oder einen andern auf fremde
Kosten zu bereichern». In der zweiten Lesung wurde der ersten
Expertenkommission dann folgende Fassung vorgelegt (Art. 81): «Wer jemanden
durch Vorspiegeln falscher oder durch Entstellen oder pflichtwidriges
Verheimlichen wahrer Tatsachen zu einem Verhalten bestimmt, das ihn oder die
Person,

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für die er handelt, schädigt, und dem Täter oder einem Dritten einen
Vermögensvorteil sichert...» Hiezu bemerkte ein Mitglied der Kommission, durch
die Worte «das ihn oder die Person, für die er handelt, schädigt» werde der
Fall, wo der Getäuschte und der Geschädigte nicht identisch seien, nicht
vollständig gedeckt; einen Betrug begehe z.B. auch, wer als Partei in einem
Prozesse durch Beibringung gefälschter Beweismittel den Richter zur Ausfällung
eines die Gegenpartei schädigenden Urteils bestimmt dieser Fall werde durch
die Fassung des Entwurfs nicht getroffen. Nachdem auch der Vorsitzende die
Ansicht geäussert hatte, dass der erwähnte Fall als Betrug bestraft werden
solle, wurde der Verfasser des Entwurfes zunächst beauftragt, den Tatbestand
so zu fassen, dass alle Fälle von Betrug, in denen der Getäuschte mit dem
Geschädigten nicht identisch ist, getroffen werden. Dieser Auftrag wurde dann
gegenstandslos, weil die Kommission noch in der gleichen Sitzung aus einem
andern Grunde (Verzicht auf das Merkmal des Vermögensschadens) beschloss, die
Fassung des ursprünglichen Entwurfes wieder herzustellen (Verhandlungen 4 540
ff.; Vorentwurf 1896 Art. 81). Im Bericht über den Vorentwurf nach den
Beschlüssen der Expertenkommission, 2. Teil S. 16, aus dem Jahre 1901 sagte
Stooss denn auch über die Frage des Sog. Prozessbetruges nichts, sondern
bemerkte lediglich, dass der Betrug auch ohne Eintritt eines Vermögensschadens
vollendet sei.
Auch später wurde über den Prozessbetrug nicht mrhr gesprochen. Die mit der
Durchsicht des Vorentwurfes von 1896 beauftragte kleine Expertenkommission
schlug in Art. 89 des Vorentwurfes vom Juni 1903 erstmals die Wendung vor:
«... zu einem Verhalten bestimmt, durch welches der Irrende sich selbst oder
einen Dritten am Vermögen schädigt, ...» So lautete dann auch der Vorentwurf
vom April 1908 (Art. 90). Dass diese Worte auch den Prozessbetrug decken
sollten, lässt sich den Erläuterungen Zürchers hiezu nicht entnehmen; es wird
darin (S. 156) nur hervorgehoben, dass die Identität zwischen Getäuschtem und
Geschädigt ein nicht nur in Fällen direkter Bevollmächtigung und Vertretung
sondern auch dann entfalle, wenn der Schuldner berechtigt sei, ohne Prüfung
der

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Legitimation an den Inhaber der Schuldurkunde (z.B. eines Sparkassenbuches)
auszuzahlen. Unter dem «Verhalten» des Irrenden scheint Zürcher eine Verfügung
über das Vermögen des Geschädigten verstanden zu haben, wobei er schon eine
dahingehende Willenserklärung des Irrenden für genügend hielt (Erläuterungen
zum VE S. 156; Protokoll der zweiten Expertenkommission 2 339 f.).
Die Entstehungsgeschichte des Art. 148 StGB lässt somit nicht schliessen, dass
unter dem Verhalten, durch das der Irrende einen andern am Vermögen schädigt,
notwendigerweise auch die Ausfällung eines richterlichen Urteils im Prozesse
um Vermögensrechte verstanden werden müsse. Übrigens ist der Richter an die
Materialien nicht gebunden (BGE 69 IV 10, 71 IV 155).
2.- Legt man das Gesetz aus sich selbst heraus aus, so hält die Auffassung,
dass die Erwirkung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils durch
Irreführung des Richters Betrug sei, trotz der von der Beschwerdeführerin
angerufenen Stellen aus der schweizerischen Literatur nicht stand.
Das Wesen des Betruges besteht darin, dass der Täter durch die Irreführung
oder die Benutzung eines schon bestehenden Irrtums den Willen eines
Rechtssubjektes oder des Vertreters eines solchen beeinflusst, um es zu einer
freiwilligen Verfügung über eigenes oder fremdes Vermögen zu veranlassen. Der
Getäuschte oder die Person, die dieser vertritt, steht dem Betrüger oder einer
von ihm vertretenen Person als Partei gegenüber. Daher liegt nicht Betrug
sondern Diebstahl durch mittelbare Täterschaft vor, wenn der Täter jemandem
(z.B. einem Dienstmann) arglistig vorgibt, eine sich im Gewahrsam eines
Dritten befindende Sache (z.B. ein auf dem Bahnsteig stehender Koffer) gehöre
ihm, dem Täter, und den Getäuschten dadurch veranlasst, sie wegzunehmen und
dem Täter zu überbringen; der Getäuschte greift hier als Werkzeug des Täters
eigenmächtig in fremdes Vermögen ein; der Täter

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steht nicht einem Rechtssubjekt gegenüber, das er durch Täuschung zur
freiwilligen Aufgabe des Besitzes bewegte.
Ebensowenig tut er das, wenn er einen Richter durch Täuschung veranlasst, ein
für die Gegenpartei ungünstiges Urteil zu fällen (vgl. hiezu auch GRÜNHUT, Zur
Lehre vom Prozessbetrug, in Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht
13 144 ff: derselbe in SZStrR 51 72). Der Richter ist weder selber
Rechtssubjekt, noch handelt er als Vertreter eines solchen. Er steht über den
Parteien, tritt nicht an der Seite der einen in rechtsgeschäftlichen Verkehr
mit der andern, und die Gegenpartei des Täters gibt ihre im Streite liegenden
Vermögensrechte auch nicht freiwillig, sondern unter dein Drucke des durch
Täuschung des Richters zustande gekommenen Urteils auf. Die Wahrheitspflicht
im Prozesse, soweit sie überhaupt besteht, dient nicht dem Schutze der freien
Willensbildung im rechtsgeschäftlichen Verkehr und der von ihr abhängenden
Vermögensrechte der Parteien, sondern dem Interesse des Staates an einer
zuverlässigen Rechtsprechung und dem Frieden unter den Parteien, der durch das
Urteil hergestellt werden soll. Der Richter verfügt nicht über
Vermögensrechte, die er nach Art einer Privatperson oder eines Vertreters des
Gemeinwesens (z.B. einer Behörde, die Subventionen zuspricht) zu wahren hätte
und wozu er oder ein hinter ihm stehender Dritter des Schutzes des Art. 148
StGB bedürfte. Er spricht Recht, und zwar nicht nur wenn er eine Klage
abweist, den Beklagten verurteilt oder ein feststellendes Urteil fällt,
sondern auch wenn er unmittelbar gestaltend (z.B. durch Zuspruch des
Eigentums) in das Vermögen der Parteien eingreift.
Es besteht auch kein praktisches Bedürfnis, den Sogenannten Prozessbetrug nach
Art. 148 zu bestrafen, umsoweniger als das ohnehin nur zum Schutze von
Vermögensrechten möglich wäre und nicht zu ersehen ist, weshalb in diesen
Fällen schärfere Strafe nötig sein sollte als in Fällen, wo das arglistig
erschlichene Urteil den Prozessgegner um andere Rechte bringt. Gegen die
Irreführung des Richters

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schützen bundesrechtlich die Strafnormen betreffend falsche Beweisaussage der
Partei (Art. 306 StGB) und falsches Zeugnis, falsche Begutachtung und falsche
Übersetzung (Art. 307 SrGB) sowie betreffend Anstiftung und Gehülfenschaft zu
diesen Verbrechen (Art. 24 , 25 StGB), ferner die Bestimmungen über
Urkundenfälschung und dergleichen (Art. 251 ff , 317 , 318 StGB). Auch können
die Kantone die Verletzung der Wahrheitspflicht im Prozesse als Übertretung
kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe bedrohen (Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2
StGB; BGE 76 IV 282). Hätte dem Bundesgesetzgeber das nicht genügt, so hätte
er Art. 306 StGB weiter gefasst. In den Fällen schliesslich, wo die Parteien
sich über die Täuschung des Richters einig sind (Scheinprozesse), um ein
Urteil zu erlangen, mit dem sie im Vollstreckungsverfahren einen Dritten zu
schädigen versuchen, greifen die Bestimmungen über betrügerischen Konkurs und
Pfändungsbetrug Platz (Art. 163 ,164 StGB).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 22
	1.	Chiunque, avendo cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto, non compie o compie senza risultato o senza possibilità di risultato tutti gli atti necessari alla consumazione del reato può essere punito con pena attenuata.
	2.	L'autore che, per grave difetto d'intelligenza, non si rende conto che l'oggetto contro il quale l'atto è diretto o il mezzo da lui usato per commetterlo è di natura tale da escludere in modo assoluto la consumazione del reato è esente da pena.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 24
	1.	Chiunque intenzionalmente determina altri a commettere un crimine o un delitto è punito, se il reato è stato commesso, con la pena applicabile all'autore.
	2.	Chiunque tenta di determinare altri a commettere un crimine incorre nella pena prevista per il tentativo di questo crimine.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 25
		Chiunque aiuta intenzionalmente altri a commettere un crimine o un delitto è punito con pena attenuata.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 335
	1.	Ai Cantoni rimane riservata la legislazione sulle contravvenzioni di polizia, che non sono regolate dalla legislazione federale.
	2.	Essi possono comminare sanzioni per le violazioni delle disposizioni cantonali in materia di amministrazione e di procedura.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 163
	1.	Il debitore che, in danno dei suoi creditori, diminuisce fittiziamente il proprio attivo, in particolaredistrae o occulta valori patrimoniali,simula debiti,riconosce debiti fittizi oppure incita un terzo a farli valere,è punito, se viene dichiarato il suo fallimento o se viene rilasciato contro di lui un attestato di carenza di beni, con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
	2.	Nelle stesse condizioni, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria il terzo che compie tali atti in danno dei creditori.