BGE-78-IV-152 - 1952-01-01 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Art. 148 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit des Betruges.Art. 148 al. 2 CP. Faire métier de...

S. 152 / Nr. 36 Strafgesetzbuch (d)

BGE 78 IV 152

36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1952 i. S.
Grossenbacher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste:
Art. 148 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit des Betruges.
Art. 148 al. 2 CP. Faire métier de l'escroquerie.
Art. 148 cp. 2 CP. Far mestiere della truffa.

A. - Grossenbacher war vom 28. April bis 11. Juni 1950 Reisender des
Bildhauers Hermann Schudel. Er hätte Aufträge zur Ausbesserung von Grabsteinen
einbringen sollen, bemühte sich aber in keinem einzigen Falle darum. Er
erstellte 167 unwahre Bestellscheine und versah 111 davon mit einer falschen
Unterschrift des angeblichen Bestellers. Er legte die unwahren Scheine seinem
Arbeitgeber vor und veranlasste diesen dadurch, ihm in zahlreichen Fällen
insgesamt Fr. 898.10 an Provisionen auszuzahlen. Einen weiteren Betrag von Fr.
452.30, den er auf diese Weise zu erschwindeln versuchte, zahlte ihm Schudel,
der die Fälschungen inzwischen entdeckt hatte, nicht aus.
Von Anfang Dezember 1950 bis Ende Januar 1951 stand Grossenbacher als
Reisender im Dienste des Josef Seiffe, für den er Bestellungen auf
Damenkleider aufzunehmen hatte. Während dieser Zeit fertigte er sieben unwahre
Bestellscheine an, versah sie selber mit der Unterschrift des angeblichen
Bestellers und reichte sie Seiffe ein. Um den

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Anschein zu erwecken, die Bestellungen seien wirklich erfolgt, leistete er aus
eigenem Gelde Anzahlungen und stellte sie als solche der angeblichen Besteller
hin. Er erwirkte auf diese Weise unrechtmässig die Auszahlung von Fr. 660.-
als Provisionen. Der Schaden seines Arbeitgebers belief sich nach Abzug der
«Anzahlungen» auf Fr. 390.-.
B. - Das Obergericht des Kantons Zürich, das diese und andere Handlungen
Grossenbachers zu beurteilen hatte, erklärte den Angeklagten am 30. Juni 1952
des gewerbsmässigen Betruges, des gewerbsmässigen Betrugs -versuches, der
wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung, der wiederholten und
fortgesetzten Veruntreuung und der Amtsanmassung schuldig und verurteilte ihn
zu einem Jahr und vier Monaten Zuchthaus und Fr. 50.- Busse und stellte ihn
für zwei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Den gewerbsmässigen
Betrug sah es darin, dass Grossenbacher dem Schudel Fr. 898.10 und dem Seiffe
Fr. 390.- abgelistet hatte, den gewerbsmässigen Betrugsversuch darin, dass er
gegenüber Schudel auf Erschwindelung weiterer Fr. 452.30 ausgegangen war. Es
führte aus, der Einwand des Angeklagten, er habe die Betrüge nicht
gewerbsmässig begangen, könne nicht gehört werden. Wohl sei der Deliktsbetrag
nicht sehr hoch. Immerhin handle es sich um 167 Aufträge, die der Angeklagte
vorgetäuscht habe. Er habe überhaupt keine Kunden besucht, sondern sämtliche
Aufträge fingiert. Auch habe er während dieser Zeit zur Hauptsache vom
ertrogenen Gelde gelebt. Damit seien die Voraussetzungen für die
gewerbsmässige Begehung des Deliktes erfüllt.
C. - Grossenbacher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil
sei dahin abzuändern, dass statt auf gewerbsmässigen Betrug bzw.
Betrugsversuch lediglich auf gewöhnlichen Betrug bzw. Betrugsversuch zu
erkennen und der Beschwerdeführer dementsprechend milder zu beurteilen,
insbesondere nicht in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit einzustellen und nicht
mit Busse zu belegen sei.

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Aus den Erwägungen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der
Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft,
gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt (BGE 70 IV 135, 71 IV
85, 115, 72 IV 109, 74 IV 141, 76 IV 239).
Der Beschwerdeführer hat zwar den Betrug und Betrugsversuch wiederholt
begangen und auch die Absicht gehabt, durch diese Verbrechen zu einem
Erwerbseinkommen zu gelangen, wie aus den Feststellungen des Obergerichts, er
habe zur Hauptsache vom ertrogenen Gelde gelebt und für Schudel überhaupt
keine Bestellungen aufgesucht, geschlossen werden muss. Allein das Obergericht
schweigt sich darüber aus, ob er auch bereit gewesen sei, gegen unbestimmt
viele zu handeln, d.h. bei passender Gelegenheit auch andere Personen als
bloss Schudel und Seiffe zu betrügen. Von selbst versteht sich das nicht. Die
Bereitschaft, das Verbrechen gegenüber beliebigen Personen zu begehen, kann
als Merkmal der Gewerbsmässigkeit nicht fallen gelassen werden. Erst in dieser
Bereitschaft zeigt sich die besondere soziale Gefährlichkeit des Täters,
deretwegen das gewerbsmässige Verbrechen gegenüber dem nicht gewerbsmässigen
mit schärferer Strafe (vgl. Art. 119 Ziff. 3 ,137 Ziff. 2 ,144 Abs. 3 ,148 Abs.
2 , 153 Abs. 2 ,154 Ziff. 1 Abs. 2 ,156 Ziff. 2 ,157 Ziff. 2 , 199 StGB) bedroht
wird. Die bloss fort gesetzte Begehung, d.h. die auf einem einheitlichen
Willensentschlusse beruhende in gleichartiger oder ähnlicher Form sich
abspielende Wiederholung des Verbrechens gegen das gleiche Rechtsgut (BGE 68
IV 99, 72 IV 165, 184), die von der Vorinstanz hier bejaht worden ist, genügt
nicht. Das ergibt sich aus Art. 156 Ziff. 2 StGB, wo die fortgesetzte
Erpressung gegen die nämliche Person auf gleicher Stufe neben der
gewerbsmässigen Erpressung als Strafschärfungsgrund genannt wird, also nach
Auffassung des Gesetzgebers sich mit dieser nicht deckt - Wer das Verbrechen
fortgesetzt gegen die

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gleiche Person begeht, handelt, auch wenn er sich dadurch ein Einkommen
verschaffen will, nicht notwendigerweise gewerbsmässig, weil die fortgesetzte
Verübung an sich nichts darüber sagt, ob er bereit wäre, bei Gelegenheit sich
auch zum Schaden weiterer Opfer zu bereichern, ähnlich wie der Inhaber eines
erlaubten Gewerbes jeden ihm passenden Kunden annehmen will. Nicht notwendig
ist, dass der Täter bereit wäre, gegenüber jeder beliebigen Person zu handeln.
Wie der Gewerbetreibende seine Kunden aussuchen kann, handelt auch der
Verbrecher schon dann gewerbsmässig, wenn er seine Opfer nur in bestimmten
Kreisen sucht, das Verbrechen nur gegenüber Personen begehen will, die
bestimmte Voraussetzungen erfüllen, z.B. nur gegenüber vertrauenswürdigen
Personen, Freunden, Hausgenossen oder Arbeitgebern (BGE 71 IV 86,115; vgl.
auch BGE 78 IV 62). Immer aber ist nötig, dass er bereit sei, gegenüber
unbestimmt vielen Personen, die diese Voraussetzungen erfüllen, sich zu
vergehen.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat fest
zustellen, ob der Beschwerdeführer bereit war, unbestimmt viele Personen
(Arbeitgeber) zu betrügen. Wenn nein, sind die Bestimmungen über einfachen
Betrug und Betrugsversuch anzuwenden. Andernfalls ist der Beschwerdeführer des
gewerbsmässigen Betruges und Betrugsversuches schuldig. Nicht stand hält sein
Einwand, gewerbsmässiger Betrug sei «das Delikt des eigentlichen
Berufsverbrechers, der primär davon ausgeht, aus seiner verbrecherischen
Tätigkeit den Lebensunterhalt zu fristen»; das Bundesgericht hat die
Auffassung, dass sich der Täter dem ehrlichen Leben entfremdet haben müsse,
d.h. gar nicht mehr ernsthaft einem ehrlichen Erwerbe nachzugehen
beabsichtigte, schon wiederholt abgelehnt (BGE 74 IV 142). Ebensowenig
verlangt die Gewerbsmässigkeit «eine lang anhaltende, durch besonderes
Raffinement ausgezeichnete Tatbegehung». Der Beschwerdeführer geht auch fehl,
wenn er die Gewerbsmässigkeit glaubt verneinen zu können, weil er nicht in
erster Linie aus Gewinnsucht

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sich vergangen habe, sondern vor seiner Ehefrau nicht als untätig und
arbeitslos habe dastehen wollen; die Absicht, sich durch das Verbrechen
Einnahmen zu verschaffen, braucht nicht der einzige oder vorherrschende
Beweggrund zu sein; gewerbsmässig handelt schon, wer sich von ihr bloss
teilweise bestimmen lässt (BGE 72 IV 110).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil
der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 1952
aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.208

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 119 - 1 Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn er nach ärztlichem Urteil notwendig ist, damit von der schwangeren Frau die Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung oder einer schweren seelischen Notlage abgewendet werden kann. Die Gefahr muss umso grösser sein, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist.
¹	Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn er nach ärztlichem Urteil notwendig ist, damit von der schwangeren Frau die Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung oder einer schweren seelischen Notlage abgewendet werden kann. Die Gefahr muss umso grösser sein, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist.
²	Der Abbruch einer Schwangerschaft ist ebenfalls straflos, wenn er innerhalb von zwölf Wochen seit Beginn der letzten Periode auf schriftliches Verlangen der schwangeren Frau, die geltend macht, sie befinde sich in einer Notlage, durch eine zur Berufsausübung zugelassene Ärztin oder einen zur Berufsausübung zugelassenen Arzt vorgenommen wird. Die Ärztin oder der Arzt hat persönlich mit der Frau vorher ein eingehendes Gespräch zu führen und sie zu beraten.
³	Ist die Frau nicht urteilsfähig, so ist die Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreterin oder ihres gesetzlichen Vertreters erforderlich.
⁴	Die Kantone bezeichnen die Praxen und Spitäler, welche die Voraussetzungen für eine fachgerechte Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen und für eine eingehende Beratung erfüllen.
⁵	Ein Schwangerschaftsabbruch wird zu statistischen Zwecken der zuständigen Gesundheitsbehörde gemeldet, wobei die Anonymität der betroffenen Frau gewährleistet wird und das Arztgeheimnis zu wahren ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 137 - 1. Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Hat der Täter die Sache gefunden oder ist sie ihm ohne seinen Willen zugekommen,

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 144 - 1 Wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Hat der Täter die Sachbeschädigung aus Anlass einer öffentlichen Zusammenrottung begangen, so wird er von Amtes wegen verfolgt.
³	Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Tat wird von Amtes wegen verfolgt.203

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.208

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 154 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)213, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)213, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
²	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind:
^a	die Geschäftsführung entgegen Artikel 716b Absatz 2 erster Satz OR ganz oder zum Teil einer juristischen Person überträgt;
^b	eine Organ- oder Depotstimmrechtsvertretung einsetzt (Art. 689b Abs. 2 OR);
^c	verhindert, dass:
^c1	die Statuten die Bestimmungen nach Artikel 626 Absatz 2 Ziffern 1 und 2 OR enthalten,
^c2	die Generalversammlung jährlich und einzeln die Mitglieder und den Präsidenten des Verwaltungsrats, die Mitglieder des Vergütungsausschusses sowie den unabhängigen Stimmrechtsvertreter wählen kann (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 3 Ziff. 1-3 OR),
^c3	die Generalversammlung über die Vergütungen, die der Verwaltungsrat für sich selbst, die Geschäftsleitung und den Beirat festgelegt hat, abstimmen kann (Art. 698 Abs. 3 Ziff. 4 OR),
^c4	die Aktionäre oder ihre Vertreter ihre Rechte auf elektronischem Weg ausüben können (Art. 689c Abs. 6 OR).
³	Nimmt der Täter die Möglichkeit der Verwirklichung einer Tat nach Absatz 1 oder 2 lediglich in Kauf, so macht er sich nach diesen Bestimmungen nicht strafbar.
⁴	Für die Berechnung der Geldstrafe ist das Gericht nicht an die maximale Höhe des Tagessatzes (Art. 34 Abs. 2 erster Satz) gebunden; die Geldstrafe darf jedoch das Sechsfache der Jahresvergütung, die im Zeitpunkt der Tat mit der betroffenen Gesellschaft vereinbart ist, nicht übersteigen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 156 - 1. Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selber oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selber oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig oder erpresst er die gleiche Person fortgesetzt, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.216
³	Wendet der Täter gegen eine Person Gewalt an oder bedroht er sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben, so richtet sich die Strafe nach Artikel 140.
⁴	Droht der Täter mit einer Gefahr für Leib und Leben vieler Menschen oder mit schwerer Schädigung von Sachen, an denen ein hohes öffentliches Interesse besteht, so wird er mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr217 bestraft.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 157 - 1. Wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen,
¹	Wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen,
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.218