BGE-78-II-243 - 1952-01-01 - DTF - Diritto civile - 1. Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Oesterreich über die Anerkennung und Volletreckung...

S. 243 / Nr. 44 Obligationenrecht (d)

BGE 78 II 243

44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mal 1952 i. S. London
gegen Schweiz Bankverein.

Seite: 243
Regeste:
1. Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Oesterreich über die Anerkennung und
Volletreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 15. März 1927, Art. 1 Ziff. 2
und Schlussabsatz, in Verbindung mit Art. 120 OR.
Urteil des obersten österreichischen Gerichtshofes, gefällt unter Anwendung
amerikanischen Abwertungsrechts und lautend auf Abweisung der vom
schweizerischen Gläubiger gegen den österreichischen Schuldner geltend
gemachten Forderung auf Ersatz von Verzugsschaden aus Kursverlust.
Unzulässigkeit der sachlichen Überprüfung. Verneinung eines die Anerkennung
hindernden Verstosses gegen die schweizerische öffentliche Ordnung.
Wegen daheriger rechtskräftiger Erledigung der behaupteten Gegenansprüche
Ablehnung der erhobenen Verrechnungseinrede.
2. Verjährung des Rückgabeanspruches aus Hinterlegungs. (hier Bankdepot-)
Vertrag; Art. 475 und 476 in Verbindung mit Art. 130 und 135 OR.
a) Dingliche Rechte bleiben unberührt. Solche bestehen aber nicht an dem vom
Verwahrer einkassierten und übungsgemäss auf laufende Rechnung
gutgeschriebenen Gegenwert eingelöster Wertpapiere.
b) Die Gutschriftanzeige des Verwahrers bringt als Schuldanerkennung die
Verjährungsunterbrechung. Jedoch vermag eine damit verbundene
Verrechnungserklärung an sich (d.h. ohne dahingehende Mitteilung) keine
Aufhebung des Depotvertrages und darum auch nicht die Fälligkeit der
Rückforderung zu bewirken.
c) Dagegen läuft vom Standpunkt des Hinterlegers aus gesehen die Verjährung
grundsätzlich vom Tage der Hinterlegung an.
1. Convention entre la Suisse et l'Autriche, relative à la reconnaissance et à
l'exécution de décisions judiciaires, du 15 mars 1927, art. 1 ch. 2 et dernier
alinéa, combiné avec l'art. 120 CO.
Arrêt de la Cour suprême d'Autriche, prononcé en vertu du droit américain sur
la dévaluation, portant rejet de la prétention élevée par un créancier suisse
contre un débiteur autrichien et tendant au paiement du dommage causé par la
demeure et la dévaluation intervenue.
Refus de revoir au fond l'arrêt prononcé par la cour autrichienne. Cet arrêt
ne comporte aucune violation de l'ordre public suisse qui pourrait en empêcher
la reconnaissance.
Exception de compensation inopérante, la prétention sur laquelle elle se fonde
ayant été rejetée par un jugement passé en force.
2. Prescription du droit à la restitution découlant du contrat de dépôt (ici
dépôt bancaire); art. 475 et 476 combiné avec les art. 130 et 135 CO.
a) Les droits réels restent intacts. Mais de tels droits n'existent pas sur
les sommes encaissées par le dépositaire en paiement de papiers-valeur et
portées, selon l'usage, au crédit d'un compte courant.

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b) L'avis de crédit du dépositaire constitue une reconnaissance de dette et
interrompt la prescription. Cependant, une déclaration portant compensation,
jointe à l'avis de crédit, ne peut, comme telle (c'est-à-dire sans une
communication expresse), entraîner la résiliation du contrat de dépôt. ni, par
conséquent, l'échéance du droit à la restitution.
b) En revanche et du point de vue du déposant, la prescription court en
principe dès le jour du dépôt.
1. Convenzione 15 marzo 1927 tra la Svizzera e l'Austria circa il
ricnnoscimento e l'esecuzione delle sentenze giudiziarie. art. 1, cifra 2 e
ultimo capoverso, combinato con l'art. 120 CO.
Sentenza della Corte suprema d'Austria pronunciata in virtù del diritto
americano sulla svalutazione, sentenza che respinge la pretesa formulata da un
creditore svizzero contro un debitore austriaco per ottenere il pagamento del
danno risultante dal ritardo e dalla svalutazione.
Rifiuto di rivedere nel merito la sentenza pronunciata dalla corte austriaca.
Questa sentenza non implica alcuna violazione dell'ordine pubblico svizzero
che potrebbe impedirne il riconoscimento.
Inefficacia dell'eccezione di compensazione, la pretesa sulla quale si basa
quest'eccezione essendo stata respinta mediante un giudizio diventato
definitivo.
2. Prescrizione del diritto alla restituzione a dipendenza del contratto dì
deposito (nella fallispecie, deposito bancario) art. 475 e 476 combinati cogli
art. 130 e 13,:; CO).
a) I diritti reali restano intatti. Ma siffatti diritti non esistono sulle
somme incassate dal depositario per la vendita di cartevalori e accreditate
come d'uso a un conto corrente.
b) L'avviso di credito del depositario costituisce un riconoscimento di debito
e interrompe la prescrizione. Tuttavia una dichiarazione di compensazione
annessa all'avviso di credito non può come tale, ossia senza un'espressa
comunicazione, portare seco la rescissione del contratto di deposito, né,
conseguentemente. la scadenza del diritto alla restituzione.
c) Invece, e dal punto di vista del depositante, la prescrizione decorre in
massima dal giorno del deposito.

Aus dem Tatbestand:
A. - Die Privatbank Auspitz, Lieben & Co. in Wien (ALCO) hatte beim
Schweizerischen Bankverein in Zürich Aktien der Mundus Allgemeine Handels- und
Industrie A.-G. Zürich, der Banca Italiana di Sconto, der Motor-Columbus A.
-G. für elektrische Unternehmungen und der Ersten Wiener Hotel A. -G. Wien,
ferner SBB-Obligationen im Nominalwert von Fr. 12,000.- hinterlegt. Letztere
wurden am 15. April 1937 zur Rückzahlung fällig und mit Fr. 13597.- eingelöst.

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In der Folge verweigerte der Bankverein die von ALCO verlangte Herausgabe der
Wertpapiere und des Gegenwertes der SBB-Obligationen, indem er ein Retentions-
und Verrechnungsrecht für Gegenforderungen geltend machte. Der hierüber in
Österreich geführte Prozess ging zu Ungunsten des Bankvereins aus worauf ALCO
ihrerseits, wiederum vor österreichischen Gerichten, die Rückgabe der
Hinterlage verlangte und in allen Instanzen durchdrang.
B. - Am 13. April 1944 hatte ALCO ihre Ansprüche gegenüber dem Schweizerischen
Bankverein an Fräulein Eva-Maria von Lieben, heutige Frau Loudon, abgetreten.
Diese reichte, da sie das Depot nicht frei bekam, im Oktober 1950 gegen den
Schweizerischen Bankverein beim Handelsgericht Zürich Klage ein über die
Streitfrage:
«Ist der Beklagte verpflichtet der Klägerin
1. unbeschwert herauszugeben
a) 25 Stück Aktien der Mundus Allgemeine Handels- und Industrie A. -G. Zürich,
b) 1/8 Stück Aktien der Banca Italiana di Sconto,
c) 15 Stück Aktien A der Motor-Columbus A.-G. für elektrische Unternehmungen.
d) 20 neue Aktien der Ersten Wiener Hotel A.-G. in Wien, und
2. zu bezahlen Fr. 13597.- nebst 5% Zins seit 4. Oktober 1938?»
Die Klägerin behauptete Eigentum an den hinterlegten Wertpapieren und stützte
ihren Herausgabe- und Forderungsanspruch zugleich auf Vertragsrecht. Der
Beklagte anerkannte das Herausgabebegehren für die unter Ziff. 1 lit. b und d
der Streitfrage verzeichneten Titel; im übrigen erhob er die Einreden der
Retention, der Verrechnung und der Verjährung.
Durch Urteil vom 18. Oktober 1951 nahm das Handelsgericht des Kantons Zürich
Vormerk von der teilweisen Klageanerkennung, verpflichtete den Beklagten zur
unbeschwerten Herausgabe der restlichen Wertpapiere (gemäss Streitfrage Ziff.
1 lit. a und c) und wies für den Forderungsanspruch die Klage ab.

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C. - Beide Parteien legten Berufungen an das Bundesgericht ein, mit denen sie
an ihren Anträgen festhielten.
Aus den Erwägungen:
4.- Seinen Prozessstandpunkt, er habe an den herausverlangten Wertpapieren ein
Retentions- bzw. Pfandrecht, und der Zahlungsanspruch sei durch Verrechnung
untergegangen, stützt der Beklagte auf eine Gegenforderung, die ihm aus dem
Geschäftsverkehr mit der Bank ALCO zustehe.
ALCO hatte sich im Jahre 1931 gegenüber dem Beklagten geweigert, von ihr
mitunterzeichnete Wechsel im Gesamtbetrage von USA-$ 51,596.- einzulösen. Der
Prozess hierüber ging in allen Instanzen zugunsten des Beklagten aus, worauf
im Laufe des Jahres 1934 die Wechselsumme bezahlt wurde. Jedoch vertrat der
Beklagte die Ansicht, er habe wegen des seit Fälligkeit der Wechsel
eingetretenen Kurssturzes des Dollars einen Verlust von Fr. 133,787.47
erlitten. Die Schadenersatzklage gegen ALCO (und zwei andere Firmen) wurde vom
Handelsgericht Wien am 22. Juni 1938 gutgeheissen, aber vom Oberlandesgericht
Wien und zuletzt vom obersten Gerichtshof durch Urteil vom 7. Februar 1939
abgewiesen.
An der Forderung von Fr. 133,787.47 hielt der Beklagte trotzdem fest. Jedoch
hat die Vorinstanz gefunden, dass das Endurteil des obersten österreichischen
Gerichtshofes vom 7. Februar 1939 auf Grund des schweizerisch/österreichischen
Staatsvertrages vom 15. März 1927 anerkannt werden müsse, weshalb die
behaupteten Gegenansprüche als rechtskräftig abgewiesen zu betrachten und die
daraus hergeleiteten Einreden zu verwerfen seien.
Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten.
a) Auszugehen ist mit der Vorinstanz davon, dass über die Gegenansprüche des
Beklagten das abweisende Urteil des obersten österreichischen Gerichtshofes
vorliegt. Die Berufung bezeichnet es als «ausgesprochene Fehl- und
Willkürentscheidung, die in krassem Widerspruch zur

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schweizerischen und österreichischen höchstrichterlichen Judikatur und
Literatur steht» und die «ausschliesslich unter dem gerichtsnotorischen
nationalsozialistischen Druck gefällt worden» ist. Derartige Einwände sind
unbehelflich, ganz abgesehen davon, dass die Urteilsbegründung dafür nicht den
mindesten Anhalt bietet. Es kommt allein darauf an, ob das ausländische
Urteil, so wie es lautet, in der Schweiz anzuerkennen sei. Hiefür massgebend
ist das schweizerisch/österreichische Abkommen vom 15. März 1927 (AS 45 S.
29). Da dessen sonstige Bedingungen erfüllt sind, kann sich einzig fragen, ob
sich die Anerkennung mit Rücksicht auf die schweizerische öffentliche Ordnung
verbiete (Art. 1 Ziff. 2 des Staatsvertrages). Das alles hat die Vorinstanz,
unter Einbeziehung des schweizerisch-deutschen Notenaustausches vom 30. Juni
1941 (AS 57 S. 862) und eines bei den Akten befindlichen Berichtes der
Justizabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 10.
Oktober 1951, einlässlich dargelegt. Es genügt daher der bestätigende Hinweis
auf ihre Ausführungen.
b) Einen Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung erblickt der
Beklagte darin, dass der österreichische Richter statt auf schweizerisches auf
amerikanisches Recht abgestellt habe, nämlich auf das amerikanische Gesetz vom
5. Juni 1933 über die Folgen der Abwertung. Einmal setze das Urteil den Dollar
vor der Abwertung dem Dollar nach der Abwertung gleich, und gelange dergestalt
wider alle Selbstverständlichkeit zur Verneinung eines Schadens. Sodann habe
die eingeklagte Ersatzforderung ihren Grund nicht im Wechselrecht, sondern in
einer gemeinrechtlichen Vertragsverletzung (Zahlungsverzug), die sich gemäss
BGE 44 II 492 ausschliesslich nach Schweizerrecht beurteile. Endlich sei
gemäss bundesgerichtlicher Praxis ausländisches Devisenrecht «im weitesten
Sinne des Wortes», also auch ausländisches Abwertungsrecht, mit der
schweizerischen öffentlichen Ordnung im Widerspruch und könnte darum vom
schweizerischen

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Richter gar nicht als anwendbar erklärt werden.. Daraus folge zwangsläufig,
dass im Auslande auf Grund solcher Devisenbestimmungen ergangene Urteile in
der Schweiz der Anerkennung nicht fähig seien.
Das Urteil vom 7. Februar 1939 fusst auf den für den obersten Gerichtshof in
Wien wegleitenden Regeln des österreichisch/deutschen internationalen
Privatrechts. Es wurde vorausgesetzt, angesichts der eingegangenen
Wechselverpflichtung zur Zahlung eines Dollarbetrages in New York ordne das
Recht des Erfüllungsortes nicht nur wo und wann, sondern ebenso was zu leisten
sei. Erst wenn feststehe, dass der Schuldner nicht bezahlt habe, erhebe sich
die Frage, ob aus der Unterlassung ein Schadenersatzanspruch erwachse und ob
für diesen das Recht des Erfüllungsortes oder des Ortes der Übernahme der
Verpflichtung bestimmend sei. Nach amerikanischem Recht (Gesetz vom 5. Juni
1933) habe der Schuldner nur den in den Wechseln bezifferten Dollarbetrag
erlegen müssen, weil kraft gesetzlicher Fiktion der Dollar ein Dollar
geblieben sei. Ein Verzögerungsschaden lasse sich daher nicht aus der
Entwertung folgern, Sondern lediglich daraus, dass der Verzug selbständig,
auch bei unveränderter Währung, einen konkreten Schaden herbeigeführt habe und
dass dies vom Verpflichteten verschuldet worden sei. Der Bankverein habe das
nicht behauptet.
Eine Verletzung der schweizerischen öffentlichen Ordnung wegen der Anwendung
amerikanischen Rechts an sich ist für den gegebenen Fall zu verneinen; ob auch
allgemein, braucht hier nicht untersucht zu werden (wobei immerhin angedeutet
werden mag, dass nach BGE 64 II 102 die amerikanische Abwertungslösung noch
als tragbar angesehen werden könnte, im Gegensatz zum deutschen
Fremdwährungsgesetz). Der vom österreichischen Richter gewürdigte Sachverhalt
wies, wie bereits die Vorinstanz richtig hervorhebt, mit der Schweiz bloss
durch den Sitz des damaligen Klägers und heutigen Beklagten eine lose
Verbindung auf. Das Grundgeschäft ging um Wechsel, die

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auf die Währung eines Drittlandes (Dollar) in Österreich ausgestellt, in
Österreich akzeptiert und in New York zahlbar waren. Die Berührung mit der
Schweiz erschöpfte sich darin, dass eine Schweizerbank die Wechsel durch
Diskontierung erworben hatte. Bei derart schwacher, ernstlich nicht ins
Gewicht fallender Binnenbeziehung rechtfertigt es sich nicht, auf die
Vorbehaltsklausel zu greifen und zu sagen, die näherliegende Unterstellung des
Verhältnisses unter fremdes Recht sei mit der schweizerischen öffentlichen
Ordnung unvereinbar (OSER-SCHÖNENBERGER, Kommentar z. OR, Allgemeine
Einleitung N. 30; Handbuch des IPR, 3. Aufl. S. 223/5; KUTTLER in SJZ 47 S.
151; vgl. BGE 64 II 104). Vielmehr gehört solcher Verlauf einer gerichtlichen
Auseinandersetzung zu den Risiken, die mit der Hereinnahme ausländischer
Wechsel verbunden und zu tragen sind.
Der Hinweis auf Natur und Grund des erhobenen Schadenersatzanspruches schlägt
so wenig durch wie die Anrufung der bundesgerichtlichen Praxis zur Handhabung
ausländischen Devisenrechts in der Schweiz. Der zitierte BGE 44 II 492
scheidet aus der Erörterung im vorneherein aus, weil er das
Kontokorrentverhältnis betrifft und ein solches dem Anspruch des Beklagten
nicht zugrundeliegt. Gewiss lässt sich die Forderung auf Ersatz von
Verzugsschaden nur aus Vertrag herleiten. Auf welchen Vertrag sie gestützt
ist, erläutert der Beklagte übrigens nicht näher. Ob aber auf eine so oder
anders begründete Schadenersatzforderung aus Vertrag, die in Österreich gegen
den österreichischen Schuldner eingeklagt wurde, dort schweizerisches Recht
anzuwenden war, kann dahingestellt bleiben. Angenommen nämlich, die Sache
hätte wirklich beurteilt werden müssen wie der Beklagte es wahr haben will, so
ergäbe sich einfach, dass sich der österreichische Richter in der
Rechtsfindung geirrt hat. Die Anerkennung der Entscheidung kann jedoch nicht
schon deswegen versagt werden, weil sie möglicherweise falsch ist (Art. 11. f.
des Staatsvertrages). Eine sachliche Kontrolle des Urteils (révision

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au fond) ist nach dem Vollstreckungsabkommen nicht erlaubt. Die schweizerische
öffentliche Ordnung ist nicht schon dann verletzt, wenn ein schweizerisches
Gericht nach schweizerischem internationalem Privatrecht anders als das
ausländische erkannt hätte; auch nicht dann, wenn ein österreichisches Gericht
nach österreichischem internationalem Privatrecht ein Streitverhältnis nicht
dem richtigen materiellen Recht unterstellt oder bei richtiger Unterstellung
unrichtig beurteilt hat. Das alles liefe dem Sinn der
international-privatrechtlichen Vorbehaltsklausel zuwider, die eine
Ausnahmevorschrift ist und es auch als Bestandteil eines Staatsvertrages
bleiben muss.
c) Nach Meinung des Beklagten hindert, neben der besprochenen negativen, die
positive Funktion der schweizerischen Vorbehaltsklausel (ordre public), die
Gewährleistung fundamentaler einheimischer Rechtssätze, eine Anerkennung des
österreichischen Urteils. Ein solcher Grundsatz sei, dass derjenige, der sich
mit einer Leistung im Verzug befindet, dem Gläubiger allen daraus erwachsenen
Schaden ersetzen müsse. Um das zu belegen, wird BGE 76 II 371 herangezogen.
Behauptet ist zunächst, wegen Ausserachtlassung jenes Grundsatzes im
österreichischen Urteil sei «das schweizerische Rechtsgefühl in unerträglicher
Weise verletzt». in BGE 76 II 371 wird u.a. ausgeführt, es sei ein Gebot
elementarer Billigkeit, dass der Schuldner einen von ihm zu vertretenden
Verzugsschaden aus Kursverlust zu decken habe. Damit ist nun wohl für den
einschlägigen Rechtsbereich eine richtunggebende Anschauung festgehalten. Um
einen Fundamentalsatz, dessen Missachtung die schweizerische öffentliche
Ordnung gefährden würde, handelt es sich indessen nicht. Das erhellt sowohl
aus der Natur des Gegenstandes wie aus rückblickender Betrachtung (vgl. BGE 47
II 301 /2, 46 II 409). Zudem ist dabei vorausgesetzt, dass bei rechtzeitiger
Zahlung ein Umtausch in inlandvaluta stattgefunden hätte. Hiefür spricht zwar
eine natürliche Vermutung. Ob sie jedoch im Verfahren

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vor dem schweizerischen Richter für eine Grossbank mit erheblichen
Auslandsinteressen ohne weiteres Bestand gehabt hätte, erscheint als offene
Frage, sofern überhaupt schweizerisches Recht angewendet worden wäre, was
wiederum ungewiss ist. Alsdann lässt sich ohnehin nicht unterstellen,
schweizerisches Rechtsdenken erheische zwingend den Vorrang gegenüber der vom
zuständigen österreichischen Richter auf Grund des für ihn massgeblichen
österreichischen internationalen Privatrechts und anhand seiner Auslegung des
materiellen Fremdrechts gefällten Entscheidung, zumal dem Vorbehalt der
Unvereinbarkeit im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
Urteile engere Grenzen gezogen sein müssen als im Gebiete der direkten
Gesetzesanwendung (vgl. KALL-MANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
Zivilurteile, 1946, S. 228 Anm. 1 und S. 235,/9).
Als überaus stossend würde empfunden, fährt der Beklagte fort, wenn einerseits
nach dem Vorbild von BGE 76 II 371 der ausländische Gläubiger den säumigen
schweizerischen Schuldner auf Schadenersatz für Kursverluste aus Abwertung
belangen könnte, anderseits eine ausländische Entscheidung, die dem
schweizerischen Gläubiger derartigen Schadenersatz abspricht, in der Schweiz
Anerkennung fände. Die Gegenüberstellung geht gerade deswegen fehl, weil die
beanstandete Ungleichheit das Ergebnis verschiedener Beurteilung nicht in ein
und demselben Lande, sondern in der Schweiz und in Österreich ist. Wer im
Auslande klagt, wie der Bankverein es tat, muss sich eben gefallen lassen,
dass der dortige Richter auf das dort gültige internationale Privatrecht
abstellt und darnach hinsichtlich der räumlichen Verknüpfung des
Streitverhältnisses mit einem bestimmten Lande vielleicht zu einer Auffassung
gelangt, welche sich mit der schweizerischen nicht deckt. Das darf, wo es um
Anerkennung oder Nichtanerkennung eines ausländischen Urteils auf Grund eines
zwischenstaatlichen Vollstreckungsabkommens geht, nicht einfach übersehen
werden. Es ist nicht so, dass die Frage,

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welchem Statut die im Ausland angebrachte Verzugsschadenforderung des
schweizerischen Gläubigers gegen den ausländischen Schuldner unterliege,
international-privatrechtlich schlechterdings nur zugunsten des
Schweizerrechts beantwortet werden konnte, und noch weniger, dass eine
abweichende Entscheidung an die Grundlagen der schweizerischen öffentlichen
Ordnung rührt. Was der Beklagte auf dem Umweg über die Vorbehaltsklausel immer
wieder zu erreichen trachtet, ist in Wirklichkeit nichts anderes als die
sachliche Überprüfung des vom zuständigen ausländischen Richter erlassenen
Urteils. Und da für ist im Rahmen des schweizerisch-österreichischen
Vollstreckungsvertrages eben kein Raum.
d) Hat das Urteil des obersten österreichischen Gerichtshofes vom 7. Februar
1939 Geltung für die Schweiz, so verfügt der Beklagte über keine
Gegenforderung an die Klägerin, womit Retentions-, Pfand- und
Verrechnungsrechte entfallen.
5.- Die vom Beklagten in letzter Linie erhobene Verjährungseinrede hat die
Vorinstanz mit Wirkung für die eingeklagte Forderung von Fr. 13,597.-
(Gegenwert der eingelösten SBB-Obligationen) geschützt. Insoweit ist ihr
Erkenntnis mit der Berufung der Klägerin angefochten.
a) Vorab ist dem Handelsgericht darin beizustimmen, dass die Einrede den
Klageauspruch auf Herausgabe der noch vorhandenen Wertpapiere nicht zu
erfassen vermag. Die Klägerin ist Eigentümerin der Titel. Sie hat an ihnen
also dingliche Rechte, die bestehen, selbst wenn der obligatorische
Rückgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag verjährt sein sollte.
b) Die SBB-Obligationen, deren geldlichen Gegenwert die Klage fordert, lagen
ursprünglich wie die Aktien im offenen Bankdepot. Der Bankverein verständigte
ALCO mit Brief vom 15. April 1937 über die Rückzahlung und darüber, dass ein
Betrag von Fr. 12,139.80 auf Sperrkonto gutgeschrieben werde. «Die Gutschrift
auf Sperrkonto erfolgte» - nach den Angaben im seinerzeitigen Wiener

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Herausgabeprozess (Klagebeantwortung vom 28. April 1941, act. 35, S. 11) «weil
die Beklagte zu dieser Zeit Gegenansprüche geltend gemacht hatte, über die
noch nicht rechtskräftig entschieden war».
c) In ihrer Berufung beharrt die Klägerin darauf, dass sie auch für die Fr.
13597.- einen unverjährbaren dinglichen Herausgabeanspruch habe. Auf die
abgegoltenen SBB-Obligationen als solche kann er sich nicht beziehen, da diese
seit der Rückzahlung nicht mehr vorhanden sind und darum nicht mehr vindiziert
werden können. Die Klägerin glaubt jedoch, sie sei «Eigentümerin des Erlöses»
geblieben, der als Ersatzgegenstand «selbstverständlich» gleich zu verwahren
gewesen sei, wie die Wertpapierhinterlage. Tatsächlich ist das aber nicht
geschehen. Die Rückzahlungssumme ist nie in Gestalt von ausgeschiedenem Geld
ins Depot gelegt worden, daher auch nie in solcher Form, als Speziessache, ins
Eigentum der Klägerin übergegangen, was eine Vindikation ausschliesst.
Mithin liesse sich höchstens fragen, ob der Beklagte dadurch, dass er den
Betrag auf Sperrkonto gutschrieb, widerrechtlich handelte, und wenn ja,
welches die Konsequenzen seines Verhaltens wären. Neue Obligationen, die er
anstelle der alten hätte ins Depot aufnehmen können, brauchte der Beklagte
nicht zu kaufen. Einen dahingehenden allgemeinen oder besonderen Auftrag von
ALCO hatte er nicht. Die Pflicht zur Ersatzanschaffung aus Rückzahlungserlös
versteht sich nicht von selbst als Inhalt eines Vertrages über die offene
Wertschriftenverwahrung. Sie mag sich unter besonderen Umständen - etwa wenn,
wie während des Krieges, die Verbindung zwischen der Bank und ihrem im
Auslande wohnenden Kunden unterbrochen ist - daraus ergeben, dass der
Verwahrer die Interessen des Hinterlegers vernünftig und bestmöglich zu
sichern hat. So verhielt es sich hier indessen nicht, da ALCO mit dem
Bankverein in den Jahren 1937/38 ungehindert verkehren konnte. Den
Rückzahlungsbetrag gegenständlich, in Geld, auf Depot zu nehmen, war der
Beklagte von sich aus

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ebenfalls nicht gehalten. Die gegenteilige Ansicht der Klägerin hat vielleicht
auf den ersten Blick etwas für sich; sie klingt irgendwie an einen
Grundgedanken des auf beidseitiges Vertrauen gestellten Hinterlegungsvertrages
an. Jedoch ist es allgemeine Übung, dass eine Bank bei offenem Depot die
Gelderträgnisse aus verwahrten Titeln, wie Dividenden oder Obligationenzinsen,
und desgleichen auch den Gegenwert von fälligen Papieren ohne anderslautende
Instruktion auf laufende Rechnung gutschreibt (vgl. ZIMMERMANN, Bankdepot,
Diss. Zürich 1920 S. 72 DE PREUX, Le contrat de dépôt ouvert de titres de
banque, Diss. Fribourg 1946 S. 125). Die ALCO als Bankhaus kannte diese
Gepflogenheit. Damit hat sich die Klägerin als Rechtsnachfolgerin abzufinden,
wenn sie nicht nachweist, dass beim Vertragsschluss oder bei Rückzahlung der
SBB-Obligationen Abweichendes vereinbart oder angeordnet wurde. Das hat sie
nicht einmal behauptet.
Im übrigen wäre der Klägerin nicht geholfen, wenn der Beklagte aus
irgendwelchen Gründen doch anders vorgehen und den Rückzahlungsbetrag konkret
ins Depot hätte geben müssen insbesondere auch nicht, wenn man ihren
Überlegungen gemäss annehmen wollte, es sei zufolge Fälligkeit und Rückzahlung
der Obligationen während der Dauer des Depotvertrages ein irregulärer
Hinterlegungsvertrag nach Art. 481 OR entstanden. Einen dinglichen Anspruch an
der Geldsumme hätte sie mangels Ausscheidung trotzdem nicht erlangt. Vielmehr
läge in der Unterlassung eine Vertragsverletzung, und es wäre der Beklagte
deswegen schadenersatzpflichtig geworden. Die Klägerin hätte lediglich einen
persönlichen Anspruch, eine Forderung an den Beklagten. Es verhielte sich
gleich wie dort, wo jemand sogar bösgläubig eigenes mit fremdem Geld
vermischt, Eigentümer des Ganzen wird und nur noch aus Forderung, nicht auf
Herausgabe belangt werden kann (BGE 47 II 267). Ob in solchem Falle dein
Verwahrer ein Verrechnungsrecht gemäss Art. 125 Ziff. 1 OR zu versagen wäre,
kann offen bleiben. Eine Verrechnung scheidet schon

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darum aus, weil der Beklagte keine Gegenforderung hat. Somit besitzt die
Klägerin, wie immer man die Sache betrachten mag, auf den Rückzahlungserlös
der SBB-Obligationen nur einen schuldrechtlichen Forderungsanspruch. Er
unterliegt den ordentlichen Verjährungsregeln.
d) Als spätesten Zeitpunkt für den Beginn der zehnjährigen Verjährungsfrist
bezeichnet die Vorinstanz den 3. Oktober 1938. An diesem Tage sandte der
Beklagte einen Brief an den Anwalt der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Darin
erklärte er, dass er das «Sperrguthaben)) der ALCO in der Höhe von Fr.
13,597.- aufrechne gegen die erhobene (und im Juni des gleichen Jahres
erstinstanzlich geschützte) Schadenersatzforderung, welche dadurch im
entsprechenden Teilbetrag als beglichen erscheine.
Soweit die Vorinstanz aus jenem Schreiben eine Schuld-anerkennung liest, ist
ihr ohne weiteres beizupflichten. Die Verjährungsfrist setzte damit neu ein.
Daher ist hier belanglos, was die Klägerin vor dem 3. Oktober 1938 vorgekehrt
hatte.
Ferner folgert die Vorinstanz aus dem Schreiben vom 3. Oktober 1938: Die
Rechtsvorgängerin der Klägerin habe sich spätestens damals darüber im klaren
sein müssen, dass der Depotvertrag hinsichtlich der SBB-Obligationen und des
an ihre Stelle getretenen Erlöses dahingefallen war und ihr Anspruch auf
Ausfolgung des Erlöses bestritten werde; sie hätte daher mindestens innert
zehn Jahren, von der Verrechnungserklärung an gerechnet, die Verjährung durch
eine in Art. 135 OR vorgesehene Handlung unterbrechen müssen. Angenommen wird
danach, dass mit der Verrechnungserklärung einerseits eine teilweise Aufhebung
des Verwahrungsvertrages (für die SBB-Obligationen bzw. den einkassierten
Gegenwert, aber nicht für die restlichen Wertpapiere) eingetreten, anderseits
zufolge einseitiger Vertragsbeendigung durch den Schuldner in jedem Fall, auch
wenn die Berechtigung zu Schadenersatz aberkannt würde, die Fälligkeit des
Rückforderungsanspruches der Klägerin auf den umstrittenen Ersatzbetrag
bewirkt

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worden sei. In beiden Punkten irrt das Handelsgericht. Selbst wenn eine bloss
teilweise einseitige Aufhebung eines Hinterlegungsvertrages allgemein oder
unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig angesehen wird, bildet sie eine
Ausnahme, die nicht zu vermuten, sondern konkret zu belegen ist. Nach dieser
Richtung hin wurde nichts dargetan. Namentlich lässt sich die Willensäusserung
des Beklagten nicht als eine Erklärung des Aufbewahrers im Sinne von Art. 476
Abs. 2 OR verstehen. Zur Ausnützung der dort eingeräumten Möglichkeit, die
Sache jederzeit zurückzugeben, hätte es, wo die Aushändigung nicht vollzogen
wird, wenigstens einer entsprechenden Mitteilung bedurft. Im Brief vom 3.
Oktober 1938 mit vom Depotvertrag oder seiner Beendigung mit keinem Wort die
Rede. Vielmehr bekundete der Beklagte mit seiner Erklärung, dass er an sich
der ALCO den Betrag von Fr. 13,597.- schulde, ihn jedoch nicht auszahlen,
sondern verrechnen wolle, weil er sich aus einem anderen Rechtsverhältnis als
Gläubiger betrachte. Das hat mit einer Aufhebung des Hinterlegungsvertrages
nichts zu tun. Sicher war der Beklagte - als Bankfirma, die auf ihren Ruf hält
und Vertrauen erwartet bereit gewesen, das Geld in Verwahrung zu behalten und
das Guthaben der ALCO anzuerkennen, falls die Rückzahlungspflicht nicht im
Wege der Verrechnung erloschen sein sollte. Das geht unwiderleglich daraus
hervor, dass er später im Wiener-Herausgabeprozess, als die
Schadenersatzforderung letztinstanzlich abgewiesen war, den Weiterbestand des
Depots mit Einschluss des Obligationen-Erlöses zugegeben und lediglich die
Legitimation der ALCO zur Rücknahme bestritten hat (vgl. Klagebeantwortung vom
28. April 1941). Wenn überhaupt, so könnte das Schreiben vom 3. Oktober 1938
nur als eine bedingte teilweise Aufhebung des Depotvertrages ausgelegt werden.
Dann wäre es rechtlich wirkungslos geblieben. Denn die zur Verrechnung
gebrachte Schadenersatzforderung wurde mit Urteil des obersten
österreichischen Gerichtshofes vom 7. Februar 1939 rechtskräftig

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abgesprochen, was wiederum der Beklagte im nachfolgenden Herausgabe-Prozess
ausdrücklich zugestand (Klagebeantwortung vom 28. Aprils 1941). Der
Depotvertrag behielt daher über den 3. Oktober 1938 hinaus ungeschmälerte
Gültigkeit.
Was die Verjährung betrifft, so kann gemäss Art. 475 und 476 OR die
hinterlegte Sache (beim irregulären Depot die Summe) vom Hinterleger jederzeit
zurückverlangt und vom Aufbewahrer, wo wie hier keine bestimmte Dauer
vereinbart war, jederzeit zurückgegeben werden. Das Recht auf Rückgabe ist
also beim Hinterlegungsvertrag auf jederzeitige Kündigung gestellt, weshalb
sofort mit der Hinterlegung eine Rückgabeforderung, also ein Anspruch und
damit Fälligkeit im Sinne von Art. 130 OR, eintritt. Das gilt immerhin nur vom
Standpunkt des Hinterlegers aus gesehen; denn nur er kann die Leistung
(Rückgabe) fordern. Wo die Kündigung, wie nach Art. 476 Abs. 2 OR, nicht dem
Berechtigten, sondern dem Verpflichteten zukommt, beginnt die Verjährung erst,
wenn tatsächlich gekündigt wird, nicht schon mit dem Tag, an welchem gekündigt
werden könnte (VON THUR-SIEGWART, S. 663; OSER-SCHÖNENBERGER, zu Art. 130 OR
N. 3; vgl. DBGB § 199). Vorliegend hat der Beklagte, als Aufbewahrer, nie den
Depotvertrag gekündigt, wie oben dargelegt auch nicht mit dem Schreiben vom 3.
Oktober 1938. Zum Nachteil der ALCO als Hinterlegerin und der Klägerin dagegen
lief die Verjährung grundsätzlich vom Tage der Hinterlegung an. Natürlich
wurde sie durch Zustellung von Bestandesmeldungen, Kontoauszügen usw. häufig
unterbrochen. Und auch die Schuldanerkennung des Beklagten vom 3. Oktober 1938
brachte wieder eine zehnjährige Frist in Gang. Fraglich bleibt, ob diese
neuerdings eine Unterbrechung durch die eine oder andere Partei erfahren hat.