BGE-78-II-207

S. 207 / Nr. 40 Sachenrecht (d)

BGE 78 II 207

40. Urteil der Il. Zivilabteilung vom 13. Juni 1952 i. S. Gehrig gegen Wanner.

Regeste:
Fahrniseigentum, Erwerb ohne Besitz (Art. 717 ZGB).
Unter welchen Voraussetzungen ist anzunehmen, dass die Umgehung der
Bestimmungen über das Faustpfand oder die Benachteiligung Dritter beabsichtigt
worden ist? (Art. 717 Abs. 1). Fall des Kaufs mit gleichzeitiger Vermietung
der Kaufsache an den Veräusserer. Richterliches Ermessen (Art. 717 Abs. 2).
Überprüfungabefugnis des Bundesgerichtes.
Propriété mobilière. Constitut possessoire (art. 717 CC).
Dans quelles conditions doit-on admettre que les règles concernant le gage
mobilier et la protection des tiers ont été intentionnellement éludées (art.
717 al. I CC)? Cas d'une vente accompagnée de la location de la chose au
vendeur. Pouvoir d'appréciation du juge (717 al. 2 CC). Pouvoir de contrôle du
Tribunal fédéral.

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Proprietà mobiliare, acquisto senza possesso (art. 717 CC).
In quali condizioni si deve ammettere che le regole sul pegno mobiliare e la
protezione dei terzi sono state eluse intenzionalmente (art. 717 cp. 1 CC)?
Caso d'una vendita accompagnata dalla locazione della cosa al venditore.
Potere di apprezzamento del giudice (art. 717 cp. 2 CC). Sindacato del
Tribunale federale.

A. - Am 10. Februar 1950 verpfändete Hans Wanner der Gewerbebank Luzern sein
Personenauto Marke Dodge, worauf er Darlehen von insgesamt Fr. 9000.- erhielt,
und ermächtigte die Bank, das Pfand freihändig zu verkaufen und aus dem Erlös
ihre Forderung zu tilgen. Der Verkauf durfte jedoch nicht vor Ende Mai 1950
erfolgen. Die Bank stellte das Auto in der Garage Koch ein.
B. - Am 14. April 1950 schloss Wanner mit Willy Gehrig zwei Verträge, wonach
er diesem sein Auto zum Preise von Fr. 9215. (auf welchen Betrag seine
Bankschuld aufgelaufen war) verkaufte und dieser es ihm bis zum 6. Mai 1950
für Fr. 1000.- vermietete. Während der Mietdauer war Wanner nach dein
Mietvertrag berechtigt, das Auto für Fr. 9215.- zurückzukaufen. Der Mietzins
von Fr. 1000.- war auch in diesem Falle voll zu entrichten. Mit dem Gelde, das
Gehrig als Kaufpreis zu zahlen hatte, wurde gleichen Tages die Bankschuld
Wanners getilgt, worauf die Bank das Auto freigab.
Am 9. Mai 1950 verlangte Gehrig von Wanner die Herausgabe des Wagens, willigte
dann aber am 13. Mai in eine Verlängerung des Mietvertrages bis 15. Mai 1950
ein.
C. - Da Wanner das Auto auch nach Ablauf der verlängerten Mietdauer nicht
herausgab und eine schriftliche Mahnung vom 24. Mai 1950 erfolglos blieb,
stellte Gehrig am 30. Mai 1950 beim Amtsgerichtspräsidenten das Gesuch um
Erlass eines Herausgabebefehls. Am 28. Juni 1950 reichte er gegen Wanner
ausserdem Strafklage wegen Veruntreuung ein. Am 29. Juni 1950 entsprach der
Amtsgerichtspräsident seinem Befehlsgesuche. Die Justizkommission Luzern, an
die Wanner rekurrierte, wies es jedoch

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am 7. September 1950 mangels genügender Liquidität des Herausgabeanspruchs ab.
Hierauf nahm Gehrig das Auto dem Wanner am 29. September 1950 heimlich weg und
stellte es in der Garage Lustenberger ein. Wanner antwortete mit einer
Strafklage wegen Sachentziehung, eventuell unerlaubter Selbsthilfe. In diesem
Strafverfahren wurde das Auto am 19. Oktober 1950 «wem rechtens»
beschlagnahmt.
Am 13. März 1951 liess der Amtsstatthalter das Strafverfahren gegen Gehrig
fallen und erkannte im Strafverfahren gegen Wanner, die Sache eigne sich zur
Beurteilung durch das Kriminalgericht. Mit Entscheid vom 15. Mai 1951 stellte
jedoch die Kriminal- und Anklagekommission die Untersuchung gegen Wanner ein.
Die Il. Kammer des Obergerichts wies den Rekurs Gehrigs gegen diesen Entscheid
am 8. Oktober 1951 ab.
D. - Inzwischen war Wanner am 17. Oktober 1950 in Konkurs gefallen. Gehrig
meldete seinen Eigentumsanspruch am Auto an und leitete am 23. Juni 1951 gegen
die Ehefrau Wanners, die sich das Recht der Masse zur Bestreitung dieses
Anspruchs gemäss Art. 260 SchKG hatte abtreten lassen, Klage auf Anerkennung
seines Eigentums und Aussonderungsrechts ein. Das Amtsgericht Luzern-Land
hiess die Klage gut. Das Obergericht dagegen hat sie am 14. Februar 1952
abgewiesen mit der Begründung, die Verträge vom 14. April 1950 seien zwar
nicht simuliert, wie die Beklagte in erster Linie behauptet hatte. Dagegen sei
anzunehmen, dass der Kläger am Auto, das Wanner nach der Herausgabe durch die
Garage Koch an sich genommen habe, das Eigentum ohne Besitzesübergang erworben
habe. Daran ändere der Umstand nichts, dass Wanner vertraglich verpflichtet
gewesen sei, das Auto in der Garage des Klägers einzustellen, was er während
eines Auslandaufenthaltes des Klägers anfangs Mai 1950 unter Übergabe des
Zündungsschlüssels tatsächlich vorübergehend getan habe. Der «Weg des
Besitzeskonstituts» sei offenbar deswegen eingeschlagen worden,

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weil Wanner das Auto weiter für seine eigenen Zwecke habe verwenden wollen.
Wanner habe den Besitz am Wagen nicht für den Kläger als Erwerber, sondern im
eigenen Interesse ausgeübt, womit der Nachweis der Umgehung der Bestimmungen
über das Faustpfand (Art. 717 ZGB) rechtsgenüglich erbracht sei. Dazu komme,
dass der Kaufpreis gleich hoch bemessen worden sei wie der Betrag, den Wanner
der Gewerbebank zur Auslösung des Autos habe bezahlen müssen, und dass dem
Wanner ein Rückkaufsrecht eingeräumt worden sei.
E. - Vor Bundesgericht hält der Kläger an seinem Klagebegehren fest. Die
Beklagte beantragt Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1.- Es sind keine Tatsachen dargetan, aus denen zu schliessen wäre, dass die
Vertragsparteien darüber einig gewesen seien, dass der Kläger am streitigen
Auto nicht das Eigentum, sondern nur ein Pfandrecht erhalten solle. Die
Einrede der Simulation ist daher von der Vorinstanz zu Recht verworfen worden.
Sollte Wanner die Eigentumsübertragung nicht ernstlich gewollt haben, so würde
es sich dabei um eine unbeachtliche Mentalreservation handeln.
2.- Zur Übertragung des Eigentums bedurfte es neben einem gültigen
Rechtsgrunde des Übergangs des Besitzes auf den Kläger (Art. 714 Abs. 1 ZGB).
Eine Übergabe des Autos an diesen, die der Übertragung des Eigentums hätte
dienen können, ist nicht nachgewiesen. Die Vorinstanz hat festgestellt, es sei
unabgeklärt, ob die Garage Koch das von der Gewerbebank freigegebene Auto am
Nachmittag des 14. April 1950 dem Kläger oder Wanner oder beiden zusammen
herausgegeben habe. Der Kläger anerkennt in der Berufungsschrift ausdrücklich,
dass sich diese Frage nicht mehr abklären lasse. Diese Unmöglichkeit wirkt
sich zu seinem Nachteil aus, da er für seine Behauptung, dass das Auto damals
ihm übergeben

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worden sei, beweispflichtig war. Wenn das Auto in der Folge vorübergehend in
seiner Garage eingestellt wurde, so geschah dies offenbar in Erfüllung nicht
des Kaufvertrags, sondern des Mietvertrags, der Wanner im Zusammenhang mit
Vorschriften über die Behandlung des Wagens und das Kontrollrecht des Klägers
zur Benützung der erwähnten Garage verpflichtete. Bei der am 29. September
1950 erfolgten Wegnahme des Autos handelte es sich nicht um eine «Übergabe»
gemäss Art. 922 ZGB. Es kann sich daher nur fragen, ob der Kläger den Besitz
gemäss Art. 924 ZGB ohne Übergabe erworben habe. Diese Frage ist zu bejahen,
da der Veräusserer Wanner auf Grund des gleichzeitig mit dem Kaufvertrag
abgeschlossenen Mietvertrags, also auf Grund eines besondern
Rechtsverhältnisses im Sinne von Art. 924 ZGB im Besitze des Autos verblieben
ist.
3.- Bleibt eine Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim
Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang gemäss Art. 717 Abs. 1 ZGB Dritten
gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der
Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist. Der Richter
entscheidet hierüber gemäss Art. 717 Abs. 2 nach seinem Ermessen. Entgegen der
Auffassung der Beklagten folgt aus dieser letzten Bestimmung nicht, dass das
Bundesgericht das angefochtene Urteil nur abändern könnte, wenn der Vorinstanz
Willkür vorzuwerfen wäre. Art. 717 Abs. 2 hat nur den Sinn, dass der Richter
bei der Anwendung von Abs. 1 nicht an bestimmte Beweisregeln zumal des
kantonalen Prozessrechts gebunden, sondern in der Beweiswürdigung frei ist,
und dass die Benachteiligungs- bezw. Umgehungsabsicht im Sinne von Abs. 1
nicht bloss aus ausdrücklichen Kundgebungen solcher Absicht, wie sie nur
selten nachweisbar sein dürften, sondern auch aus den Umständen erschlossen
werden darf. Ob die von der letzten kantonalen Instanz festgestellten
Tatsachen den Schluss auf das Vorliegen einer solchen Absicht erlauben oder
nicht,

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ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüfen kann.
4.- Dass mit einer ohne Übergabe der Sache vollzogenen Eigentumsübertragung
die Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden sei, ist
dann anzunehmen, wenn die Beteiligten den Eigentumsübergang zwar ernstlich
gewollt haben, der dabei verfolgte wirtschaftliche Zweck aber die
Sicherstellung einer Forderung des Erwerbers war. Eine Sicherungsübereignung
(Eigentumsübertragung auf Grund der ausdrücklichen Abmachung, dass die
übereignete Sache dem Erwerber als Sicherheit für eine Forderung dienen solle)
ist daher, wenn bloss durch Besitzeskonstitut vollzogen, gegenüber Dritten in
jedem Falle unwirksam (vergl. BGE 72 II 240 Erw. 3). Aber auch den
Eigentumserwerb, der auf einem ernstgemeinten Kauf beruht, brauchen Dritte im
Falle des Besitzeskonstituts nicht gegen sich gelten zu lassen, wenn dem
Käufer an der Kaufsache nichts gelegen ist, sondern er sie nur als Deckung für
den als Kaufpreis bezahlten Betrag bis zu einer von den Parteien in Aussicht
genommenen Rückerstattung desselben haben wollte. In einem solchen Falle dient
der Kauf nicht dem ihm eigenen Zwecke des Güteraustausches, sondern soll die
wirtschaftlichen Wirkungen einer Darlehensgewährung gegen Sicherung durch ein
Faustpfand herbeiführen, jedoch ohne die zur gültigen Begründung eines
Faustpfandrechts erforderliche Übergabe der Sache. Darin liegt eine durch Art.
717 verpönte Gesetzesumgehung (vergl. BGE 39 II 693),
Wird die Sache dem Verkäufer auf Grund eines Mietvertrages belassen, wie es
hier geschehen ist, so liegt ein Umgehungsgeschäft im Sinne von Art. 717
zweifellos z. B. dann vor, wenn die Miete für eine bestimmte Zeit
abgeschlossen und zugleich abgemacht worden ist, dass der Verkäufer die
Kaufsache am Ende der Mietdauer gegen Rückerstattung des Kaufpreises
zurückerwerbe, oder wenn die Miete für unbestimmte Zeit (unter Vereinbarung
eines

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periodischen Mietzinses) abgeschlossen und ebenfalls ohne zeitliche
Beschränkung dem Verkäufer das Recht zum Rückkauf und dem Käufer das Recht zur
Rückveräusserung der Sache gegen den dafür bezahlten Preis eingeräumt worden
ist. Derartige Geschäfte haben unzweifelhaft wirtschaftlich die gleiche
Wirkung wie ein für bestimmte bezw. unbestimmte Zeit gegen Verpfändung der
betreffenden Sache gewährtes verzinsliches Darlehen, mit dem Unterschied nur,
dass die Sache im Besitz des Veräusserers bleibt. Entsprechend verhält es
sich, wenn in Verbindung mit einer auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Miete
wenigstens dem Verkäufer das unbefristete Recht vorbehalten wird zu verlangen,
dass der Kauf rückgängig gemacht werde. Eine solche Vereinbarung hat kaum
einen andern Zweck als die Gewährung eines verzinslichen Darlehens, das nur
der Schuldner kündigen kann (vergl. OSER-SCHÖNENBERGER N. 1 zu Mt. 318 OR),
gegen Pfandsicherheit. Ähnliches ist in der Regel auch zu sagen, wenn Miete
und Rückkaufsrecht des Verkäufers zwar nicht ohne Befristung, aber für lange
Dauer vereinbart wurden. Die Kreditgewährung gegen Bestellung einer Sicherheit
wird hier meist wenn nicht als der einzige, so doch als der vorherrschende
Zweck des Geschäftes anzusehen sein.
Mit einem solchen Tatbestande hat man es im vorliegenden Falle nicht zu tun.
Die Miete und das Rückkaufsrecht des Veräusserers sind hier kurz befristet
worden; derart kurz, dass es die Vertragsparteien (deren Vorstellungen und
Absichten in Ermangelung des Nachweises von unmittelbaren Äusserungen darüber
aus den Umständen erschlossen werden müssen) angesichts der Lage Wanners nicht
für wahrscheinlich halten konnten, dass dieser in der Lage sein werde, von
seinem Rückkaufsrecht Gebrauch zu machen. Wanner befand sich nämlich nach der
eigenen Darstellung der Beklagten, seiner Ehefrau, schon damals in
finanzieller Bedrängnis, was dem Kläger nicht verborgen sein konnte. Die
Beklagte, der Wanner zweifellos alles mitgeteilt hat, was er gegen den
Eigentumsanspruch des

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Klägers anzuführen wusste, sagt kein Wort darüber, wie es Wanner hätte
gelingen können, bis zum 6. bezw. 15. Mai 1950 Fr. 9215.- zurückzuzahlen, und
behauptet nicht, dass er dem Kläger eine solche Rückzahlung ernstlich in
Aussicht gestellt habe. Wenn Wanner sich trotz seiner Geldverlegenheit das
Rückkaufsrecht ausbedang, so offenbar nur in der unbestimmten Hoffnung, dass
ein unerwarteter Glücksfall ihm die Rückzahlung innert Frist ermöglichen
könnte. Die Vertragsparteien konnten daher diesem Rechte praktisch keine
erhebliche Bedeutung beimessen. Sie mussten für das weitaus wahrscheinlichste
halten, dass Wanner es nicht werde ausüben können, sondern dass der Kläger das
Auto nach Ablauf der kurzen Frist, während der es Wanner kraft des
Mietvertrags noch für seine Zwecke benutzen durfte, befreit von allen
Ansprüchen Wanners werde in Besitz nehmen können. Bei dieser Sachlage ist
anzunehmen, dass die Vertragsparteien mit den getroffenen Abmachungen in
erster Linie einen Güteraustausch und nicht die Gewährung eines Pfandkredits
unter Vermeidung der Übergabe des Pfandes an den Kreditgeber bezweckten.
Für diese Annahme spricht auch die Tatsache, dass der Kläger sofort nach dem
Ablauf der Mietdauer das Auto herausverlangt, eine Verlängerung des
Mietvertrages, die Wanner die Rückerstattung des Preises hätte erleichtern
können, nur bis zum 15. Mai bewilligt und nach diesem Termin Wanner gleich
wieder um Herausgabe des Wagens ersucht hat. Die Rückzahlung des Kaufpreises
hat er nie auch nur andeutungsweise verlangt oder Wanner wenigstens zur Wahl
gestellt, wie es zu erwarten gewesen wäre, wenn ihm daran gelegen gewesen
wäre, anstelle des Autos sein Geld wieder zu erhalten.
Der Umstand, dass der Kaufpreis gerade auf den Betrag festgesetzt wurde, für
den das Auto der Gewerbebank haftete, erlaubt unter den gegebenen
Verhältnissen keine andere Würdigung der umstrittenen Abmachungen. Der Betrag
von Fr. 9215.- war das Minimum, das der Kläger

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aufwenden musste, um die Kaufsache erhältlich zu machen, und wenn sich Wanner
damit begnügen wollte, so hatte der Käufer keinen Anlass, mehr zu zahlen.
Indem die Vorinstanz erklärte, durch das Vorgehen des Klägers sei eine
Benachteiligung Dritter nicht eingetreten, hat sie im übrigen implicite die
tatsächliche Feststellung getroffen, dass der bezahlte Preis dem Werte des
Autos entsprochen habe, wie der Kläger unter Berufung auf ein Privatgutachten
behauptet hatte. Um so weniger lässt sich die Bemessung des Kaufpreises als
Argument für das Vorliegen einer Umgehungsabsicht im Sinne von Art. 717 ZGB
verwenden.
Das Bestehen einer solchen Absicht ist also nicht dargetan.
5.- Da das streitige Auto zur Zeit des Vertragsabschlusses für Fr. 9215.-
verpfändet war, hätte die durch Besitzeskonstitut vollzogene Veräusserung an
den Kläger zum Preise von Fr. 9215.- höchstens dann eine Benachteiligung
Dritter bewirken können, wenn der Wert des Autos diesen Betrag überstiegen
hätte. In diesem Falle hätte die Veräusserung eine Verminderung des Vermögens
von Wanner zur Folge gehabt, die den Kurrentgläubigern nachteilig gewesen
wäre. Die Vorinstanz hat jedoch, wie schon gesagt, den Eintritt einer
Benachteiligung Dritter verneint, was sich eben nur mit der tatsächlichen
Aufnahme erklären lässt, dass der Wert des Autos nicht höher gewesen sei als
der dafür bezahlte Preis. Daher kann auch nicht gesagt werden, es habe
vorausgesehen werden müssen, dass die streitigen Abmachungen zu einer
Benachteiligung Dritter führen würden. Die Beklagte hat dies denn auch nie in
bestimmter Form behauptet und macht es auf jeden Fall heute nicht mehr
geltend.
Art. 717 ZGB ist daher im vorliegenden Falle nicht anwendbar, sondern der
Kläger hat auch mit Wirkung gegenüber Dritten als Eigentümer des streitigen
Autos zu gelten.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und
festgestellt, dass dem Kläger gegenüber der Konkursmasse des Hans Wanner
zufolge Eigentums ein Aussonderungsanspruch am Personenauto Marke Dodge
zusteht.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 260 - 1 Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
¹	Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
²	Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern.
³	Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.465