BGE-78-I-117 - 1952-01-01 - DTF - Diritto costituzionale - Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l’exécution des jugements...

S. 117 / Nr. 16 Staatsverträge (f)

BGE 78 I 117

16. Arrêt du 5 mars 1952 dans la cause Cottet contre Union de Banques Suisses
et Genève, Cour de Justice.

Regeste:
Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et
l'exécution des jugements, art. 6.
Faillite sans poursuite préalable prononcée en Suisse contre un Français
domicilié en France, mais associé indéfiniment responsable d'une société en
commandite dont le siège est en Suisse et qui se trouve elle-même en faillite
(consid. 3, 4 et 5).
Faillite sans poursuite préalable.
Application de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP. Arbitraire? (consid. 6).
Art. 6 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni
1869.
Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnet in der Schweiz gegen einen
Franzosen, der in Frankreich wohnt, aber unbeschränkt haftender Teilhaber
einer Kommanditgesellschaft ist, die ihren Sitz in der Schweiz hat und sich
selber in Konkurs befindet (Erw'. 3-5).
Konkurs ohne vorgängige Betreibung.
Anwendung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG. Willkür? (Erw. 6).
Art. 6 della Convenzione franco-svizzera 15 giugno 1869 sulla competenza di
foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile, Art. 6.
Fallimento senza preventiva esecuzione, dichiarato in Isvizzera contro un
Francese domiciliato in Francia, ma socio illimitatamente

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responsabile d'una società in accomandita, la cui sede si trova in Isvizzera e
che è essa stessa in fallimento (consid. 3, 4'5).
Fallimento senza preventiva execuzione.
Applicazione dell'art. 190, cp. 1, cifra 1 LFF. Arbitrio? (consid. 6).

A. - Cottet, citoyen français, est actuellement domicilié en France. Il était
auparavant établi à Genève, où il créa une société en commandite, Cottet et Co
(en bref la Société), dont il était associé indéfiniment responsable. Sa
fortune, en Suisse, se montait à 200 000 fr. dont il avait placé 80 000 dans
la Société, 100 000 sur un immeuble appartenant à la 5. I. La Rivière S. A.,
dont il détenait les actions et 20 000 sur une propriété sise à Founex.
L'Union de Banques Suisses avait ouvert à la Société un crédit de 30 000 fr.
en capital.
A partir du mois de septembre 1949, Cottet réalisa sa fortune en Suisse à
l'exception du capital engagé dans la Société. Il vendit, avec une perte
sensible, les actions de la S. I. La Rivière S. A. et, le 25 décembre 1949 il
fit donation à sa fille de sa propriété de Founex, puis il partit pour la
France. Son médecin lui avait conseillé de cesser toute activité commerciale.
Le 31 décembre 1949, la Société fut dissoute et entra en liquidation privée.
Le 20 novembre 1950, cependant, elle fut déclarée en faillit e et il fut prévu
que les créanciers recevraient un dividende de 35 % environ. L'Union de
Banques Suisses fut colloquée pour une somme de 35 159 fr. Elle est en outre
cessionnaire d'une créance de 4662 fr. 50.
B. - Le 19 juin 1951, l'Union de Banques Suisses requit le Tribunal de
première instance de Genève de prononcer la mise en faillite sans poursuite
préalable de Cottet personnellement en vertu des art. 50 et 190 LP et 6 de la
Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et
l'exécution de jugements (en bref: la Convention de 1869).
Le 12 septembre 1951, le Tribunal de première instance a débouté la
demanderesse, mais le 2 novembre 1951, la

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Cour de justice a annulé ce jugement et prononcé la faillite sans poursuite
préalable de Cottet.
C. - Le 21 novembre 1951, Cottet a formé un recours de droit public. Il
allègue tout d'abord que la Cour de justice aurait arbitrairement interprété
les art. 50 LP et 6 de la Convention de 1869, secondement qu'elle aurait, de
même, interprété arbitrairement l'art. 190 LP en admettant que le débiteur a
commis des actes en fraude des droits de ses créanciers.
D. - La Cour de justice s'est purement et simplement référée aux considérants
des arrêts attaqués.
E. - Sur le fond, l'Union de Banques Suisses conclut au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.- et 2. -
3.- Selon l'art. 50 al. 1 LP, «le débiteur domicilié à l'étranger qui possède
un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci».
Il n'y a pas de doute, tout d'abord, que le recourant soit domicilié à
l'étranger. Cela n'est du reste pas contesté. Il est en outre certain que le
recourant est poursuivi pour une dette de la Société, c'est-à-dire en sa
qualité d'associé indéfiniment responsable. Il reste donc à examiner si cette
qualité lui crée un «établissement en Suisse» au sens de l'art. 50 al. 1 LP.
Cette question est préjugée par l'arrêt Waldemar (RO 37 I 472), selon lequel
le fait d'être associé indéfiniment responsable dans une société en nom
collectif qui a un établissement en Suisse et y est inscrite sur le registre
du commerce constitue pour cet associé un établissement créateur du for de
poursuite, du moins pour les dettes de la société. La même solution s'impose
lorsqu'il s'agit, comme dans la présente espèce, d'un associé indéfiniment
responsable non pas d'une société en nom collectif, mais d'une société en
commandite.
4.- S'agissant, toutefois, d'un citoyen français domicilié en France, l'art.
50 al. 1 LP, c'est-à-dire le droit

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interne, ne sera pas applicable si la Convention de 1869 y déroge. Selon
l'art. 6 de cette convention, qui vise le cas de la faillite,
La faillite d'un Français ayant un établissement de commerce en Suisse pourra
être prononcée par le Tribunal de la résidence en Suisse».
Il s'agit donc de savoir, dans la présente espèce, si le Français domicilié en
France, associé indéfiniment responsable d'une société en commandite dont le
siège est en Suisse, possède en Suisse un «établissement de commerce» au sens
de l'art. 6 de la Convention de 1869. Il n'y a pas lieu de juger si cette
question doit être résolue conformément au droit suisse ou au droit français,
car la solution sera la même, que l'on applique l'un ou l'autre de ces droits.
Peu importe, du reste, que, selon le droit interne (art. 46 al. 1 LP), la
faillite de l'associé indéfiniment responsable d'une société en commandite
doive être prononcée au for du domicile personnel de cet associé. Sur ce
point, en effet, l'art. 6 précité déroge au droit interne.
La doctrine et la jurisprudence unanimes admettent que, selon le droit suisse,
la Société en commandite. à la différence de la société anonyme en
particulier, n'a pas la personnalité morale. L'associé indéfiniment
responsable peut donc être considéré comme exploitait lui-même et sous
certaines modalités le commerce de la société ainsi il a la propriété en mains
communes des choses qui sont dans la fortune sociale et il est titulaire des
droits et des obligations de celle-ci. Sans doute l'art. 602 CO prévoit-il que
«la société peut, sous sa raison sociale, acquérir des droits et s'engager,
actionner et être actionnée en justice». Sans doute aussi l'art. 31 ORF
permet-il d'inscrire la société sur le registre foncier comme propriétaire
d'immeubles. Mais il n'en reste pas moins que, dans la réalité juridique,
seuls les associés sont sujets de droits, à l'exclusion de la société
elle-même. L'associé indéfiniment responsable répond de toutes les dettes
sociales. On petit donc admettre qu'il a, au siège de la société. un
établissement

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de commerce, tout au moins lorsque la société «fait le commerce» au sens de
l'art. 934 al. 1 CO, ce qui n'est pas douteux dans la présente espèce (FOSC du
27 octobre 1948, p. 2894).
La solution ne saurait être différente en droit français, où l'associé d'une
société en commandite, malgré l'interposition de la société entre lui et la
clientèle, a la même situation que s'il exerçait le commerce pour son compte
personnel et a, de ce fait, la qualité de commerçant du point de vue du droit,
même s'il n'exerce individuellement aucun commerce (DALLOZ, Répertoire
pratique, article «Société ¼ no 876).
Il y a lieu d'admettre dès lors, selon l'art. 6 de la Convention de 1869, que
le Français domicilié en France a un domicile commercial en Suisse et que sa
faillite peut y être prononcée s'il est associé indéfiniment responsable d'une
société en commandite dont le siège est en Suisse. Tel est bien le cas de
Cottet qui, du reste, admet lui-même que la Convention de 1869 «est applicable
aux associés d'une société en nom collectif».
On ne saurait objecter que la faillite prononcée en l'espèce est une faillite
sans poursuite préalable et que l'art. 6 de la Convention de 1869 n'est pas
applicable à cette institution spéciale au droit suisse, du fait qu'elle
concerne tous les débiteurs, commerçants ou non, alors que le droit français
ne connaît que la faillite des seuls commerçants. En effet, l'art. 6 ne fait
aucune distinction entre la faillite avec ou sans poursuite préalable. Il
exige simplement que le débiteur ait un «établissement de commerce «et possède
donc la qualité de commerçant. Rien ne permet par conséquent de croire qu'il
ne vise pas aussi la faillite sans poursuite préalable, tout au moins lorsque,
comme dans la présente espèce (v. ci-dessus) le débiteur a la qualité de
commerçant.
5.- Cependant, Cottet conteste que la société en commandite, dont la
dissolution date de la fin de 1949, qui s'est trouvée depuis lors en
liquidation et dont la

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faillite a été prononcée en 1950, puisse elle-même avoir encore un
établissement de commerce. à Genève.
Selon le droit suisse, une société dissoute et en liquidation ne cesse pas
purement et simplement d'exister (RO 59 II 423 consid. 3). Les affaires
courantes doivent suivre leur cours (art. 585 et 619 CO); en tant que besoin,
de nouvelles opérations peuvent même être entreprises (art. 585 al. 2 ). La
société reste inscrite sur le registre du commerce jusqu'à la fin de la
liquidation (art. 589 CO), qui durera un certain temps dans la cas normal. Les
associés eux-mêmes y restent inscrits et peuvent être poursuivis par la voie
de la faillite jusqu'à la radiation et six mois après (art. 40 LP; arrêt du
Tribunal fédéral du 2 novembre 1949 en la cause Richard, publié dans la
«Semaine judiciaire 1950», t. 72, p. 266 ss.).
En droit français, la société en commandite en liquidation conserve,
nonobstant sa dissolution, le même domicile social. où elle peut être assignée
et où sa faillite peut être prononcée (DALLOZ, Répertoire pratique, article
«Société», no 1210 ss. et 1628).
Il n'y a donc aucune raison en droit suisse, ni en droit français, de faire
cesser dès la dissolution de la société en nom collectif les effets de
celle-ci en tant qu'établissement commercial, tant pour la société elle-même
que pour l'associé indéfiniment responsable. Il y a d'autant moins de raison
de l'admettre pour cet associé qu'il répond des dettes sociales.
La même conclusion s'impose dans le cas de faillite de la société, car la
faillit e, en droit suisse, entraîne la dissolution de la société (art. 574 et
619 CO), celle-ci, comme on l'a dit plus haut. ne cessant pas néanmoins
d'exister, tandis qu'en droit français la faillite laisse subsister la société
sans même en entraîner la dissolution (LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit
commercial, 2e éd., t. 8, p. 650, no 1168). La société conserve donc un
établissement commercial au lieu de son siège nonobstant la faillite et aussi
longtemps en tout cas que la liquidation n'a pas

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pris fin. Il suit de là que la faillite de Cottet pouvait, conformément à
l'art. 6 de la Convention de 1869, être prononcée à Genève bien que le
débiteur, ressortissant français, fût domicilié en France et que la société en
commandite dont il est associé indéfiniment responsable fût elle-même en
liquidation par voie de faillite.
6.- Le recourant allègue en outre, sur l'application
de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, que l'arrêt attaqué serait entaché d'arbitraire.
Il conteste avoir eu l'intention de frustrer ses créanciers et soutient qu'à
la fin de 1949 ou au début de 1950, ni lui ni la Société n'apparaissaient
insolvables.
Il appartient au créancier qui requiert la faillite sans poursuite préalable
en vertu de l'art 190 al. 1 ch. 1 LP de prouver que le débiteur a eu
l'intention de porter atteinte aux droits de ses créanciers, mais il n'est pas
arbitraire d'admettre, comme l'a fait le juge cantonal, qu'il suffit au
demandeur de rendre vraisemblable l'intention frauduleuse (JAEGER, comm. ad
art. 190 LP, n. 8). Il faut en outre que les actes du débiteur soient de
nature à porter atteinte à sa solvabilité, que la survenance de
l'insolvabilité au moment où les créanciers devront être désintéressés
apparaisse tout au moins possible et que le débiteur ait pu se rendre compte
de cette possibilité.
Au moment où Cottet a réalisé ses actions et sa propriété de Founex qui,
indépendamment de sa participation dans la Société, composaient toute sa
fortune, il ne pouvait pas encore être personnellement recherché pour les
dettes sociales (art. 604 CO). Mais on pouvait admettre sans arbitraire
qu'étant malade, il prévoyait déjà la liquidation de la Société et devait
savoir que cette liquidation créait un risque de pertes pour les créanciers.
Il objecte que, selon les témoignages du liquidateur Widmer et du comptable
Lutz, il n'y avait pas lieu de mal augurer d'une liquidation à la fin de 1949
et qu'effectivement un tiers offrit en janvier 1950 de reprendre le fond de
commerce dans des conditions qui auraient permis de couvrir

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les dettes. C'est à bon droit que la Cour de justice ne s'est pas arrêtée à
ces arguments, étant donné que la Société faisait des pertes. Le recourant ne
le conteste pas et le savait du reste dès le mois d'octobre 1949, son
comptable le lui ayant dit. Il n'était donc pas arbitraire d'admettre qu'il
devait compter avec des réclamations pour les dettes sociales.
L'intention de Cottet de frauder ses créanciers est rendue suffisamment
vraisemblable par la manière dont il a réalisé à perte ses seuls biens
disponibles et en particulier par la donation faite à sa propre fille. Il
n'était nullement arbitraire de soutenir que de tels actes n'étaient pas
suffisamment justifiés par la maladie du recourant. Ils portaient
manifestement atteinte à sa solvabilité et cela d'une manière immédiate et
définitive. Enfin, la survenance de l'insolvabilité apparaissait possible, vu
la diminution de la fortune qui résultait des actes de disposition et les
pertes qui pouvaient survenir dans la liquidation de la Société.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral Rejette le recours.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 190 - 1 Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
¹	Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
¹	contro qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in via di pignoramento;
²	contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
³	...
²	Il debitore che dimori nella Svizzera o vi abbia un rappresentante è citato in giudizio a breve termine per essere udito.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 50 - 1 Per le obbligazioni assunte a conto di una loro azienda nella Svizzera i debitori domiciliati all'estero possono essere escussi alla sede della medesima.
¹	Per le obbligazioni assunte a conto di una loro azienda nella Svizzera i debitori domiciliati all'estero possono essere escussi alla sede della medesima.
²	I debitori domiciliati all'estero, che per l'adempimento di un'obbligazione hanno eletto un domicilio speciale nella Svizzera, possono essere escussi per la medesima al domicilio eletto.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 190 - 1 Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
¹	Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
¹	contro qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in via di pignoramento;
²	contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
³	...
²	Il debitore che dimori nella Svizzera o vi abbia un rappresentante è citato in giudizio a breve termine per essere udito.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 50 - 1 Per le obbligazioni assunte a conto di una loro azienda nella Svizzera i debitori domiciliati all'estero possono essere escussi alla sede della medesima.
¹	Per le obbligazioni assunte a conto di una loro azienda nella Svizzera i debitori domiciliati all'estero possono essere escussi alla sede della medesima.
²	I debitori domiciliati all'estero, che per l'adempimento di un'obbligazione hanno eletto un domicilio speciale nella Svizzera, possono essere escussi per la medesima al domicilio eletto.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 190 - 1 Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
¹	Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
¹	contro qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in via di pignoramento;
²	contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
³	...
²	Il debitore che dimori nella Svizzera o vi abbia un rappresentante è citato in giudizio a breve termine per essere udito.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 46 - 1 Il debitore dev'essere escusso al suo domicilio.
¹	Il debitore dev'essere escusso al suo domicilio.
²	Le persone giuridiche e le società inscritte nel registro di commercio sono escusse alla loro sede; le persone giuridiche non inscritte, alla sede principale della loro amministrazione.
³	Per debiti di un'indivisione ognuno dei partecipanti può essere escusso al luogo dove la comunione esercita la sua attività economica, quando non esista una rappresentanza.96
⁴	La comunione dei comproprietari per piani è escussa al luogo in cui si trova il fondo.97

SR 211.432.1 Ordinanza del 23 settembre 2011 sul registro fondiario (ORF) ORF Art. 31 Contenuto degli estratti del registro fondiario - 1 Un estratto del libro mastro riporta i dati giuridicamente efficaci in esso contenuti relativi a un determinato fondo.
¹	Un estratto del libro mastro riporta i dati giuridicamente efficaci in esso contenuti relativi a un determinato fondo.
²	L'estratto può limitarsi a determinati dati o all'indicazione che una determinata iscrizione non figura nel libro mastro. In tal caso si parla di estratto parziale.
³	L'estratto è suddiviso in modo chiaro nelle rubriche del foglio del libro mastro. Può anche riferirsi a determinati dati cancellati; questi devono essere chiaramente designati come tali.
⁴	L'estratto contiene inoltre:
^a	la designazione del fondo;
^b	l'indicazione del momento dell'allestimento dell'estratto e, se del caso, del momento a cui si riferiscono i dati in esso contenuti;
^c	in caso di quote di comproprietà per le quali siano stati aperti fogli appositi, nonché in caso di unità di piano: i dati del foglio del libro mastro per il fondo di base;
^d	in caso di diritti per sé stanti e permanenti intavolati come fondi: i dati riguardanti i diritti e gli oneri di grado prevalente iscritti sul foglio del fondo gravato;
^e	un riferimento alle notificazioni figuranti nel libro giornale, ma non ancora iscritte nel libro mastro;
^f	un'apposita indicazione se si tratta di un'istituzione secondo il diritto cantonale.
⁵	Possono essere allestiti estratti anche dal libro giornale, dai registri ausiliari e dai documenti giustificativi.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 40 - 1 Le persone inscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
¹	Le persone inscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio.
²	Se prima dello scadere di questo termine il creditore ha chiesto la continuazione dell'esecuzione o il precetto per l'esecuzione cambiaria, l'esecuzione si prosegue in via di fallimento.84