BGE-77-III-1 - 1951-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Betreibungsart. Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung für eine pfandgesicherte Forderung...

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)

Art. 41 [1]

Per i crediti garantiti da pegno l'esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 151 a 158) anche contro i debitori soggetti alla procedura di fallimento.

Se un'esecuzione in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17), che il creditore eserciti dapprima il suo diritto sull'oggetto del pegno.

Per gli interessi e le annualità di un credito garantiti da ipoteca si può tuttavia procedere, a scelta del creditore, in via di realizzazione del pegno oppure, secondo la persona del debitore, in via di pignoramento o di fallimento. Sono salve le disposizioni in materia di esecuzione cambiaria (art. 177 cpv. 1).

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1).

S. 1 / Nr. 1 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 77 III 1

1. Entscheid vom 21. Februar i. S. Remiasch.

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Regeste:
Betreibungsart. Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung für eine
pfandgesicherte Forderung (Art. 41 SchKG). Verzicht auf das beneficium
excussionis realis? Auslegung einer Pfandklausel in einer
Scheidungskonvention.
Mode de poursuite. Plainte contre la poursuite ordinaire engagée au sujet
d'une créance garantie par gage (art. 41 LP). Renonciation au beneficium
excussicnis realis? Interprétation d'une clause d'une convention conclue en
vue d'un divorce et relative à la constitution d'un droit de gage.
Specie d'esecuzione. Reclamo interposto contro l'esecuzione ordinaria promossa
per un credito garantito da pegno (art. 41 LEF). Rinuncia al beneficium
excussionis realis? Interpretazione della clausola di una convenzione
stipulata in vista del divorzio e relativa alla costituzione di un diritto di
pegno.

A. - Mit Urteil vom 23. März 1949 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe der
Rekurrentin (damals Klägerin) mit Oetiker und genehmigte eine Konvention über
die Nebenfolgen der Scheidung, die u. a. bestimmt:
«IV. 1. Im Sinne von Art. 151 und Art. 154 ZGB hat der Beklagte der Klägerin
als Genugtuungssumme, Entschädigung und als Vermögensvorschlag eine
Kapitalabfertigung von Fr. 10000.- zu leisten, zahlbar wie folgt
a) Fr. 2000.- sofort nach gerichtlicher Scheidung der Ehe,
b) Fr. 1000.- amortisierbar in monatlichen Raten von Fr. 100.-, erstmals per
1. März 1949,
c) Fr. 7000.- amortisierbar ab 1. Januar 1950 in monatlichen Raten von je Fr.
150.-.

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2. Im Sinne von Art. 151 und Art. 154 hat der Beklagte ferner zu leisten
a) eine Rente von Fr. 500. monatlich im voraus zahlbar bis 31. Dezember 1949,
b) eine Rente von Fr. 350. im voraus monatlich ab 1. Januar 1950.
Bei Wiederverheiratung der Klägerin fällt die Rente Ziff. 2 dahin.
VII. Als Sicherheit mit Faustpfandrecht erhält die Klägerin für alle aus
dieser Scheidungskonvention sich ergebenden finanziellen Ansprüche einen
Inhaberschuldbrief von Fr. 10,000.- im IV. Rang, haftend auf der Liegenschaft
zum Frieden in Wallisellen.
B. - Gegen die Zahlungsbefehle Nr. 1559 und 1668, mit denen die Rekurrentin
ihren geschiedenen Ehemann für Forderungen aus dieser Konvention in Höhe Von
Fr. 450. bzw. Fr. 700.- auf Pfändung oder Konkurs betrieb, führte der
Schuldner binnen 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde. Er beantragte, diese
Betreibungen seien aufzuheben, weil die Forderungen pfandgesichert und daher
gemäss Art. 41 Abs. 1 SchKG durch Betreibung auf Pfandverwertung geltend zu
machen seien. Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerden ab. Die
kantonale Aufsichtsbehörde dagegen hat die beiden Betreibungen, in denen
unterdessen die Konkursandrohung ergangen war, am 9. Januar 1951 aufgehoben.
C. - Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundesgericht weitergezogen
mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerden.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.- Der Schuldner hat die Einrede, dass die in Betreibung gesetzten
Forderungen pfandgesichert seien und die Rekurrentin daher gemäss Art. 41
SchKG zunächst das Pfand in Anspruch nehmen müsse, mit Recht nicht durch
Rechtsvorschlag, sondern durch Beschwerde erhoben. Anders verhielte es sich,
wenn der Rekurrentin das Recht zum privaten Verkauf des Pfandes eingeräumt
worden wäre (BGE 73 III 16), was jedoch nicht zutrifft.

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Die Beschwerdefrist, die mit der Zustellung der Zahlungsbefehle zu laufen
begann (BGE 59 III 250 ff.), ist eingehalten worden.
2.- Materiell steht ausser Zweifel, dass die Forderungen der Rekurrentin durch
Faustpfand gesichert sind, und zwar haftet das Faustpfand nicht etwa bloss
subsidiär (erst nach anderm Vermögen), wie es bei der Pfandbestellung durch
Dritte vorkommen kann, sondern die Rekurrentin könnte ohne weiteres Betreibung
auf Verwertung dieses Pfandes anheben. Die vorliegenden Betreibungen auf
Pfändung oder Konkurs können daher nach der Rechtsprechung (BGE 58 III 59, 68
III 133 ff.) nur Bestand haben, wenn die Rekurrentin nachzuweisen vermag, dass
der Schuldner ihr das Recht eingeräumt hat, nach ihrer Wahl die
Pfandsicherheit oder sogleich die allgemeine Haftung seines Vermögens in
Anspruch zu nehmen.
Die Vorinstanz hat angenommen, dieser Nachweis sei der Rekurrentin misslungen.
Die Auslegung der Scheidungskonvention, die dieser Annahme zugrunde liegt,
kann vom Bundesgericht frei überprüft werden, da es sich dabei lediglich um
die Ermittlung des Sinnes handelt, den die Parteien dieser Vereinbarung im
Hinblick auf die konkreten Umstände nach Treu und Glauben beilegen mussten
(vgl. BGE 69 11 319 ff.). Die Vorinstanz hat keine Feststellungen des Inhalts
getroffen, dass die Parteien den im Vertragstext gebrauchten Ausdrücken und
Wendungen einen andern Sinn beigelegt haben, als er ihnen nach der allgemeinen
Lebenserfahrung zukommt.
Nach der Scheidungskonvention erhält die Rekurrentin den Schuldbrief als
Faustpfand für alle aus dieser Konvention sich ergebenden Forderungen. Diese
gehen zum grössten Teil auf wiederkehrende Leistungen (Kapitalabzahlungen,
Rente), die sich auf mehrere Jahre, unter Umständen (wenn die im Jahre 1901
geborene Rekurrentin nicht wieder heiratet und noch lange lebt) auf mehrere
Jahrzehnte verteilen. Die Gesamtsumme der nach der Konvention geschuldeten
Leistungen wird wahrscheinlich

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den Betrag von Fr. 10000.-, der aus dem Schuldbrief bestenfalls gelöst werden
kann, um ein Vielfaches übersteigen. Der Rekurrentin ist es daher nicht
möglich, sich für alle ihre Forderungen aus dem Pfand bezahlt zu machen, d. h.
alle ihre Forderungen durch sukzessive Betreibungen auf Pfandverwertung
einzubringen, auch wenn man annimmt, dass der Überschuss des Erlöses über den
zur Erledigung der ersten Betreibung nötigen Betrag anstelle des Schuldbriefs
in der Pfandhaft bleibt. Die nächstliegende Deutung der Klausel, dass die
Rekurrentin den Schuldbrief als Sicherheit für «alle Forderungen aus der
Konvention erhalte, geht unter diesen Umständen dahin, dass die Rekurrentin
wenigstens die Möglichkeit haben soll, nach ihrem Gut finden zu bestimmen, für
welche Forderungen das Pfand in Anspruch zu nehmen ist. Hätte sie nicht einmal
diese Möglichkeit, sondern könnte der Schuldner sie bis zur Erschöpfung des
Pfandes daran hindern, ihn anders als auf Pfandverwertung zu betreiben, so
hätte er es in der Hand, mit dein Pfande Forderungen zu tilgen, die er aus
andern Mitteln zu erfüllen vermöchte. Die Rekurrentin käme hiedurch in die
Gefahr, das Pfand gerade dann nicht mehr zu besitzen, wenn es ihr von Nutzen
wäre. Die Pfandbestellung, durch die offensichtlich nicht dem Schuldner die
Erfüllung seiner Verpflichtungen erleichtert, sondern der Rekurrentin für
Zeiten der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners eine Sicherung verschafft werden
sollte, würde auf diese Weise ihren Zweck verfehlen. Im Hinblick auf das
Grössenverhältnis zwischen den Forderungen der Rekurrentin und dem Werte des
Pfandes und namentlich auf die Tatsache, dass diese Forderungen nicht
miteinander, sondern im Laufe der auf die Scheidung folgenden Jahre oder
Jahrzehnte nacheinander fällig werden bzw. entstehen, muss also die Klausel,
die der Rekurrentin das Pfandrecht für alle ihre Forderungen gewährt, nach
Treu und Glauben in dem Sinne ausgelegt werden, dass der Schuldner damit auf
die Einrede verzichtet hat, die Rekurrentin müsse zuerst das Pfand in Anspruch
nehmen.

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Geriete der Schuldner (der als Mitglied einer Kollektivgesellschaft im
Handelsregister eingetragen ist) in Konkurs, so verlöre die Rekurrentin
freilich die Möglichkeit, nach Belieben darüber zu befinden, für welche
Forderungen das Faustpfand in Anspruch genommen werden soll. Das Pfand würde
in diesem Falle unter Vorbehalt ihres Vorzugsrechts zur Masse gezogen (Art.
198 SchKG) und liquidiert. Für die erst nach der Konkurseröffnung entstehenden
und daher im Konkurs nicht zu berücksichtigenden Unterhaltsforderungen besässe
sie dann keine Pfandsicherheit mehr. Daraus folgt aber nicht, dass die
Möglichkeit, den Schuldner vor Erschöpfung des Pfandes auf dem ordentlichen
Wege zu betreiben, für sie wertlos sei. Der Schuldner wird es in einer solchen
Betreibung ohne Not nicht zum Konkurs kommen lassen, sondern wenn immer
möglich zahlen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid aufgehoben und
die Beschwerden des Schuldners abgewiesen.