BGE-77-II-193

S. 193 / Nr. 38 Familienrecht (d)

BGE 77 II 193

38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. November 1951 i. S. Stadt Zürich
gegen Feilner und Heshe.

Seite: 193
Regeste:
Legitimation zur Klage auf Nichtigerklärung einer Ehe, Art. 121 und 122 ZGB.
Offizialklage und Interessentenklage. Ist eine Scheinehe durch Scheidung
aufgelöst, so steht der Wohnsitzgemeinde die Klage grundsätzlich mangels
genügenden Interesses nicht zu.
Qualité pour intenter l'action en nullité d'un mariage, art. 121 et 122 CC.
Action de l'autorité et action des intéressés. Lorsqu'un mariage fictif a été
dissous par le divorce, la commune u domicile n'a pas d'action, en principe,
faute d'un intérêt suffisant.
Veste per promuovere l'azione di nullità del matrimonio, art. 121 e 122 CC.
Azione dell'autorità e azione degli interessati. Quando un matrimonio fittizio
è stato sciolto mediante divorzio, il comune del domicilio non ha, in linea di
massima, veste per agire, mancando un sufficiente interesse.

A. - Frau Ute von Heshe wollte im Jahre 1941 in Berlin einen Klaus
Katzenellenbogen, alias Katling, heiraten. Die Heirat war aber nach der
damaligen deutschen Gesetzgebung nicht möglich, weil Katling Halbjude war. Um
das Ziel doch zu erreichen, vereinbarten die beiden mit dem mit ihnen
befreundeten Schweizerbürger Wolfgang Feilner, von Wettswil a.A., dass er Frau
Heshe heirate und mit ihr in die Schweiz einreise, und dass dann Katling
ebenfalls in die Schweiz komme, um nach Scheidung der Ehe Feliner-Heshe diese
Frau zu heiraten. In der Tat heiratete Feilner Frau Heshe im Juni 1944 in
Berlin, kam in die Schweiz zurück und liess seine Frau, die vorläufig bei
Katling geblieben war, später nachkommen. Katling folgte ihnen,

Seite: 194
indem er über den Rhein schwamm. Als er aus dem Emigrantenlager entlassen war,
lebten die drei einige Zeit beisammen. Alsdann zog Feilner fort, und Katling
lebte weiter mit Frau Feilner-Heshe. Am 19. Dezember 1946 wurde die Ehe
Feilner-Heshe in Berlin vereinbarungsgemäss geschieden, wobei die Ehefrau alle
Schuld auf sich nahm und die Kosten bezahlte. Katling heiratete sie aber doch
nicht, sondern wanderte nach Argentinien aus und liess sie in Zürich.
B. - Mit vorliegender Klage verlangte der Stadtrat von Zürich, dass die Ehe
Feilner-Heshe nichtig erklärt und die Bösgläubigkeit der Beklagten beim
Eheabschluss festgestellt werde. Beide Beklagte gaben zu und Katling bezeugte,
dass es sich um eine Scheinehe handelte, die nur geschlossen wurde, um der
Frau Heshe die Einreise in die Schweiz zu erleichtern, und wieder geschieden
werden sollte, sobald Katling nachgekommen wäre.
C. - Das Bezirksgericht Zürich erklärte die Ehe nichtig und stellte fest, dass
beide Beklagte beim Eheabschluss bösgläubig waren. Das Obergericht Zürich
verneinte mit Urteil vom 28. Juni 1951 die Klagelegitimation des als Kläger
auftretenden Stadtrates von Zürich; denn die Offizialklage des Art. 121 Abs. 1
ZGB sei nach Scheidung der Ehe nicht mehr zulässig (Art. 122 Abs. 1 ZGB). Nun
könnte allerdings dem Staat oder der Gemeinde unter Umständen auch die
«Popularklage» des Art. 121 Abs. 2 ZGB zustehen, die auch nach Auflösung der
Ehe noch zulässig sei (Art. 122 Abs. 1 zweiter Satzteil). Eigene «private oder
fiskalische» Interessen seien aber seitens des Klägers nicht geltend gemacht
worden. Er berufe sich auf das allgemeine moralische Interesse und auf die
öffentliche Ordnung, was nur Gegenstand einer Offizialklage hätte bilden
können, die aber eben nach der Scheidung der Ehe nicht mehr in Frage komme.
D. - Gegen dieses Urteil hat «die Stadt Zürich» Berufung an das Bundesgericht
eingelegt und das Begehren der Klage erneuert.

Seite: 195
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Zur Klage auf Nichtigerklärung einer Ehe sind nach Art. 121 ZGB
berechtigt: a) die zuständige Behörde, b) jedermann, der (an der
Nichtigerklärung) ein Interesse hat.
a) Die Behörde ist von Bundesrechts wegen beauftragt, das öffentliche
Interesse daran wahrzunehmen, dass keine nichtigen Ehe geschlossen werden oder
bestehen bleiben (örtlich zuständig sind naturgemäss die Behörden desjenigen
Kantons, in dessen Gebiet die gerichtliche Zuständigkeit nach Art. 136 ZGB
gegeben ist vgl. BGE 33 I 342 ff.; EGGER, zu Art. 121 ZGB N. 2). Der
gesetzgeberische Grund zu dieser amtlichen Klagepflicht ist der gleiche, wie
er der amtlichen Einspruchspflicht nach Art. 109 ZGB zugrunde liegt. Wenn
weder seitens der Behörde noch seitens eines Interessenten (Art. 108)
Einspruch erhoben wurde, oder der Einspruch den Eheabschluss nicht
verhinderte, soll die Behörde, falls sie einen Fall der Nichtigkeit nach Art.
120 ZGB annimmt, die Nichtigkeitsklage erheben, um aufheben zu lassen, was
nicht hätte begründet werden sollen.
b) Wie nach Art. 108 ZGB jedermann, der daran ein Interesse hat, befugt ist,
gegen den beabsichtigten Abschluss einer Ehe Einspruch zu erheben (und zwar
wegen irgendeines Eheunfähigkeitsgrundes oder Ehehindernisses), so ist nach
Art. 121 Abs. 2 ZGB neben der Behörde «jedermann, der ein Interesse hat», zur
Klage auf Nichtigerklärung der abgeschlossenen Ehe befugt (unter Vorbehalt von
Art. 122 Abs. 2). Unter Interesse ist hier ein eigenes, besonderes Interesse
des Klägers zu verstehen, nicht das von der Behörde zu wahrende Interesse der
Allgemeinheit.
Daraus erklärt sich die Vorschrift von Art. 122 Abs. 1 ZGB: Nach Auflösung der
Ehe wird die Nichtigkeit nicht mehr von Amtes wegen verfolgt, ist also die
«Behörde» nicht mehr zur Klage verpflichtet noch auch nur befugt. Solchenfalls
anerkennt das Gesetz kein öffentliches Interesse mehr an der Nichtigerklärung.
Nach wie vor kann

Seite: 196
aber «jedermann, der ein Interesse hat», die Nichtigerklärung verlangen. Der
Richter hat im einzelnen Falle zu prüfen, ob ein solches Interesse bestehe,
weil eben, wer klagen will, ein gegenwärtiges Interesse nachweisen muss;
andernfalls fehlt ihm das Klagerecht.
Zu diesen «Interessenten» kann auch ein Gemeinwesen gehören. Auch es muss aber
ein eigenes Interesse nachweisen. Es kann zur Begründung seines Einschreitens
gegen die Ehe nicht das allgemeine Interesse anrufen, dessen Wahrung von
Bundesrechts wegen der «zuständigen Behörde» aufgetragen ist. Nur ein
Gemeinwesen, das ein besonderes eigenes Interesse nachzuweisen vermag, ist
somit zur Klage auf Nichtigerklärung der Ehe berechtigt. Das gilt sowohl
während des Bestehens der Ehe wie auch nach deren Auflösung.
2.- Die Erwägungen des angefochtenen Urteils tragen dieser Rechtslage nicht
durchwegs Rechnung. Vor allem betrachtet das Obergericht als Kläger den
«Stadtrat von Zürich» als Behörde, ohne sich daran zu stossen, dass die
Anwaltsvollmacht zur Vertretung der «Stadt Zürich» erteilt worden war.
Freilich benennt auch die Beklagtschaft die Gegenpartei «Stadtrat von Zürich»,
und auf diesen Namen lautet bereits die Weisung, wie dann auch die Urteile
beider kantonalen Instanzen. Der Ansicht des Obergerichtes, Kläger sei nur der
Stadtrat als Behörde, hätte es entsprochen, eine entsprechende berichtigte
Anwaltsvollmacht nachzuverlangen und, wenn sie nicht vorgelegt worden wäre,
auf die Klage nicht einzutreten. Und wenn das Bundesgericht vom gleichen
Sachverhalt auszugehen hätte, den das Obergericht annahm, könnte es
seinerseits auf die Berufung der «Stadt Zürich» nicht eintreten. Zwar wäre der
handelnde Vertreter ermächtigt, für die Stadt aufzutreten, dagegen würde es an
einem obergerichtlichen Urteil über eine Klage der Stadt fehlen. Indessen ist
die Berufung auf alle Fälle unbegründet, auch wenn angenommen wird, die Klage
sei für den Stadtrat als «zuständige Behörde» und zugleich für die Stadt
Zürich als interessiertes

Seite: 197
Gemeinwesen erhoben worden, die Vollmacht reiche auch in jener Hinsicht aus,
das Obergericht habe die Klagen beider Streitgenossen abgewiesen, und die
Berufung an das Bundesgericht sei über die dabei gewählte Parteibezeichnung
hinaus auch für den Stadtrat als Behörde eingelegt.
a) Die Klagelegitimation der Behörde ist gemäss Art. 122 Abs. 1 erstem
Satzteil zu verneinen. Diese Vorschrift lässt die amtliche Klage nach
Auflösung der Ehe nicht mehr zu. Das mag bei Scheinehen zunächst befremden,
jedenfalls wenn man an die von einer Ausländerin mit einem Schweizerbürger
abgeschlossene Scheinehe bloss zum Erwerb des Schweizerbürgerrechtes denkt
(was im vorliegenden Falle vorläufiger, aber nicht Endzweck war). Wäre als
Ziel der Nichtigerklärung einer Scheinehe gerade die Aufhebung von deren
Nebenwirkungen, insbesondere des für die Frau mit dem Eheabschluss verbundenen
Bürgerrechtserwerbes, zu betrachten, so bestünde zur amtlichen
Ehenichtigkeitsklage nach Auflösung der Ehe die gleiche Veranlassung wie
zuvor. Die Schranken des Art. 122 Abs. 1 ZGB dürfen aber nicht durchbrochen
werden. Es ginge nicht an, in dieser Vorschrift einfach deshalb eine Lücke zu
finden, weil das Gesetz selbst die Scheinehe nicht als Nichtigkeitsgrund
besonders anführt. Übrigens erheben sich gegenüber einer Ausdehnung des
amtlichen Klagerechtes auf die Zeit nach Auflösung einer Scheinehe auch
sachliche Bedenken. Die Ehenichtigkeitsklage richtet sich vornehmlich gegen
den Bestand der Ehe selbst. Das gilt auch im Falle der Scheinehe; es ist deren
Bestand, der aus eherechtlichem Gesichtspunkt Anstoss erregt. Eine unter
Ausschluss der ehelichen Gemeinschaft, als blosser Formalakt zur Erschleichung
eines Bürgerrechtes, abgeschlossene Ehe ist ein von den Kontrahenten
beabsichtigtes Zerrbild dessen, was die Ehe ihrem Wesen nach ist. Dies ist der
eigentliche Grund für die Befugnis der Zivilgerichte, zufolge einer
Nichtigkeitsklage gegen solche Scheinehen einzuschreiten. Ist die Scheinehe
durch Tod eines Ehegatten oder durch

Seite: 198
Scheidung aufgelöst, so ist das anstössige Scheingebilde beseitigt und für ein
Vorgehen der «zuständigen Behörde» kein Anlass mehr. Falls vom Standpunkt der
Bürgerrechtsordnung aus die ja nach Auflösung der Ehe weiterhin zulässige
Ehenichtigkeitsklage von «Interessenten» als unzureichend erachtet werden
sollte, dürfte es an der Bürgerrechtsordnung sein, die betreffenden Belange zu
schützen (vgl. den geltenden BRB vom 11. November 1941).
Das Obergericht kommt in diesem Punkte zu keinem abweichenden Schluss, glaubt
sich aber mit dem Urteil in der Sache Frick (BGE 65 II 133 ff.) im Widerspruch
zu befinden. Allein in jenem Falle war nicht die «zuständige Behörde», sondern
die Stadt Zürich als wirklich oder vermeintlich interessiertes Gemeinwesen,
unterstützt von der Bürgergemeinde Zug als Heimatgemeinde in der Rolle der
Nebenintervenientin, aufgetreten.
b) Was die Klage der Stadt Zürich (als Wohnsitzgemeinde) betrifft, so hängt
deren Legitimation nach dem in Erw. 1 Ausgeführten davon ab, ob diese Gemeinde
ein hinreichendes Interesse an der Nichtigerklärung hat. Darauf wurde in BGE
65 II 133 nicht streng geachtet; es war damals auf jeden Fall die
intervenierende Heimatgemeinde Zug klageberechtigt. Keinesfalls handelt es
sich bei Art. 121 Abs. 2 ZGB um eine Popularklage (wie sie das Obergericht
nach dem Vorgang des Kommentars von Egger bezeichnet). Nur wer ein eigenes
Interesse hat, nicht jeder Orts-, Kantons- oder Schweizerbürger und nicht jede
schweizerische Gemeinde oder jeder Kanton ist zur «Interessentenklage»
legitimiert, die eben nicht die der «zuständigen Behörde» zur Wahrung
aufgegebenen allgemeinen Interessen zu verwirklichen hat. Ein genügendes
eigenes Interesse ist nun gewiss in der Regel der Heimatgemeinde zuzuerkennen,
mit Rücksicht auf die mit dem Gemeindebürgerrecht verbundenen gegenseitigen
Rechte und Pflichten von Gemeinde und Bürger. So hat das Bundesgericht die
Heimatgemeinde als berechtigt befunden, den Zivilstand eines Kindes zu
bestreiten, das im Geburtsschein

Seite: 199
wahrheitswidrig als Kind eines seiner Gemeindebürger angegeben worden war (BGE
41 II 425); die blosse Möglichkeit, dass die Heimatgemeinde einmal
Unterstützungspflichten erfüllen müsse, begründe ein genügendes Interesse an
solcher Klage. Man wies auch auf die Art. 256 , 262 und 306 ZGB hin, wo das
Gesetz selbst von dieser Betrachtung ausgehe. In den erwähnten Fällen ist
allerdings die Heimatbehörde schon von Bundesrechts wegen zur Vertretung von
Heimatkanton und -gemeinde berufen. Aber es geht dabei eben um die Wahrung der
Interessen der betreffenden Gemeinwesen, nicht um solche der Behörde oder der
Allgemeinheit. Aus diesem Gesichtspunkte muss der Heimatgemeinde auch die
Geltendmachung der Nichtigkeit der Ehe, insbesondere der missbräuchlich
abgeschlossenen Scheinehe eines ihrer Bürger mit einer Ortsfremden, zumal
einer Ausländerin, zugestanden werden. Das Interesse der Heimatgemeinde
erschöpft sich dabei übrigens nicht in der Vermeidung einer allfälligen
Unterstützungspflicht im Verarmungsfalle der neuen Bürgerin und etwa auch von
deren Nachkommenschaft, sondern es ist die Gesamtheit der mit dem
Gemeindebürgerrecht verbundenen Rechtsbeziehungen zwischen Gemeinde und Bürger
zu bedenken.
Mit der Wohnsitzgemeinde ist die Verbindung viel lockerer. Der Wohnsitz ist
jederzeit dem Wechsel unterworfen. Auch bei wohnörtlicher Armenunterstützung
begründet daher die blosse Möglichkeit zukünftiger Verarmung eines Einwohners
schweizerischer Nationalität kein genügendes gegenwärtiges Interesse an einer
Klage, wie sie hier vorliegt. Die betreffende Einwohnerin kann ja, bevor sie
allenfalls einmal verarmt, längst an einen andern Ort übergesiedelt und
demzufolge die Unterstützungspflicht des frühern Wohnortes weggefallen sein.
Gerade im vorliegenden Falle hat denn auch Frau Heshe die Schweiz längst
wieder verlassen. in der Klage vom 17. November 1950 ist zwar als ihr Wohnsitz
noch Zürich angegeben, in einer Eingabe der Beklagtschaft vom 23. gl. M. aber
bereits Hamburg. Die entfernte Möglichkeit einer spätern Unterstützungspflicht

Seite: 200
der Stadt Zürich, wie sie vorher bestanden haben mag, ist seit dem Wegzug der
Frau Heshe für Zürich nicht grösser als für irgend eine andere Gemeinde der
Schweiz, wo sich Frau Heshe vielleicht einmal niederlassen wird. Es kann hier
dahingestellt bleiben, wie es sich mit dem Interesse einer Wohnsitzgemeinde
verhält, die bei Klageanhebung tatsächlich die betreffende Person schon
unterstützt, ohne dass mit deren Wegzug zu rechnen oder eine Heimschaffung
möglich wäre. Eine solche Last der Stadtgemeinde Zürich bestand hier, solange
Frau Heshe dort wohnte, nicht. Ein Interesse dieser Gemeinde an der Klage wäre
noch um so mehr zu verneinen, wenn zutreffen sollte, dass nach der
zürcherischen Gesetzgebung die Kantonsbürger der Armenpflege der
Heimatgemeinde unterstehen, wie dies heute der Vertreter der Beklagtschaft
ausgeführt hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Standes
Zürich vom 28. Juni 1951 bestätigt.