BGE-76-II-188

S. 188 / Nr. 28 Erbrecht (d)

BGE 76 II 188

28. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1950 i. S. Wehrle gegen Wehrle.

Regeste:
1. Berechnung des verfügbaren Teils, Hinzurechnung lebzeitiger Zuwendungen
nach Art. 475 und 527 ff. ZGB. In Berechnung fallen ausserdem Erbvorempfänge
nach Art. 626 Abs. 1 oder 2. Ein auf den Pflichtteil gesetzter Empfänger hat
sich solche Zuwendungen an den Pflichtteil anzurechnen (Erw. 1 und 2).
2. Für den Vorempfangscharakter einer Zuwendung trägt derjenige die
Beweislast, der deren Anrechnung verlangt. Beweis und Gegenbeweis, Art. 8 ZGB
(Erw. 3 und 4).
3. Kriterien für die Unterstellung einer Zuwendung unter Art. 527 Ziff. 1 (626
Abs. 2) ZGB (Erw. 6 und 8).
Massgebender Wert Art. 528 ZGB (Erw. 9).
4. Der Erblasser kann die Anrechnung nach Art. 626 Abs. 1 in der Regel nur
anlässlich der Zuwendung verfugen (Erw. 6).
Immerhin ist spätere Verfügung solcher Art verbindlich, wenn sie seinerzeit
gegenüber dem Empfänger vorbehalten wurde (Erw. 7).
1. Calcul de la quotité disponible. Libéralités à titre vifs qui viennent
s'ajouter aux biens existants, selon les art. 475 et 527 et suiv. CC. Il faut
y ajouter en outre celles qui ont été faites à titre d'avancement d'hoirie
selon l'art. 626 al. 1 et 2. Obligation pour le bénéficiaire de libéralités de
ce genre qui est réduit à sa réserve de les imputer sur celle-ci (consid. 1 et
2).
2. C'est à celui qui demande l'imputation à prouver qu'une libéralité a le
caractère d'un avancement d'hoirie. Preuve et contrepreuve (consid. 3 et 4).
3. Critère pour décider si une libéralité tombe sous le coup de l'art. 527 ch.
1 (626 al. 2) CC (consid. 6 et 8).
Valeur déterminante: art. 528 CC (consid. 9).

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4. En règle générale, le testateur ne peut ordonner l'imputation qu'au moment
de la libéralité (consid. 6).
Toutefois une disposition postérieure de cette nature est obligatoire lorsque
le testateur s'était à ce moment-là réservé de l'imposer au destinataire
(consid. 7).
1. Calcolo della porzione disponibile. Liberalità fra vivi che vengono ad
aggiungersi ai beni esistenti, secondo gli art. 475 e 527 e seg. CC. Si
debbono inoltre aggiungere gli acconti di quota ereditaria a norma dell'art.
626 cp. 1 o 2. Il beneficiario di siffatte liberalità che riceve solo la
legittima è tenuto a imputarle (consid. 1 e 2).
2. Incombe a chi domanda l'imputazione la prova die una liberalità ha il
carattere d'acconto di quota ereditaria Prova e controprova (consid. 3 e 4).
3. Criterio per decidere se ad una liberalità è applicabile l'art. 527 cifra 1
(626 cp. 2) CC (consid. 6 e 8).
Valore determinante: art. 528 CC (consid. 9).
4. In generale, il defunto può ordinare l'imputazione soltanto all'atto delle
liberalità (consid. 6.).

Tuttavia una disposizione posteriore di tale natura è obbligatoria, quando il
de cujus si era riservato a suo tempo di imporla al destinatario (consid. 7).
A. - Der am 30. März 1945 als Witwer verstorbene Johann Emil Wehrle-Kerpf,
geboren 1875, hat als einzige gesetzliche Erben einen Sohn und eine Tochter
hinterlassen. in einem Testament vom 30. Dezember 1942 mit Nachträgen vom 14.
und 17. August 1943 hatte er die Tochter auf den Pflichtteil gesetzt und sie
der «Ausgleichungspflicht nach Art. 626 ZGB» für verschiedene lebzeitige
Zuwendungen unterstellt, nämlich daut dem letzten Nachtrag):
«
Fr. 25,000.- von der Aussteuer,
Fr. 100.- Taschengeld,
Fr. 3,600.- Sparkassenbüchli,
Fr. 640.- Warenguthaben,
Fr. 12,275.- Mietzins,
Fr. 41,615.- Unterstützung und für alle
Unterstützungen laut Büchli.»
Zugunsten des Sohnes hatte er bestimmt: «Die Liegenschaft soll meinem Sohn
zukommen... Dem Sohne Emil werden seine bezogenen Geldbeträge und meine
Auslagen für denselben geschenkt, also bei meinen Lebzeiten geschenkt.»

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B. - Im Erbschaftsprozesse der beiden Geschwister bemass das Obergericht des
Kantons Zürich mit Urteil vom 20. Dezember 1949 den Pflichtteil der Beklagten
und Widerklägerin auf Fr. 41,016.80 und rechnete ihr auf diesen Betrag
Vorbezüge von Fr. 15,928.60 an. Es billigte ihr ferner einen Lidlohnanspruch
von Fr. 2520. nach Art. 633 ZGB zu, so dass der Kläger ihr insgesamt Fr.
27,606.20 zu zahlen habe.
Die Pflichtteilsberechnung des Obergerichts geht von einem berichtigten Wert
des Nachlasses von Fr. 91,669.55 aus. Dazu kommen Vorbezüge:
a) des Sohnes: für das ihm vom
Erblasser verschaffte
Zigarrengeschäft Fr. 4300.-
b) der Tochter
aa) Heiratsgut » 11555.95
bb) Sparguthaben » 2502.65
cc) Unbezahlter Mietzins » 1260.-
dd) Unterstützungen » 610.- Fr. 20228.60
Zusammen Fr. 111898.15
Der Tochter wird als » 2520.-
Lidlohn ein Betrag von
zuerkannt. Ein solcher
Anspruch des Sohnes
dagegen wird abgelehnt.
Restbetrag Fr. 109378.15
Pflichtteil der Tochter (3/8) » 41016.80
C. - Mit der vorliegenden Berufung verlangt die Beklagte und Widerklägerin die
Erhöhung des ihr vom Kläger und Widerbeklagten zu zahlenden Betrages auf Fr.
35,147.20. Sie will sich als Heiratsgut nur Fr. 8186.20 anrechnen lassen, da
drei in der Aufstellung des Obergerichtes enthaltene Posten von insgesamt Fr.
3369.75 nicht auf Zuwendungen des Erblassers beruhten. Die Anrechnung des
Sparguthabens von Fr. 2502.65, des Mietzinses von Fr. 1260.- und der
Unterstützungen von Fr. 610.- auf ihren Pflichtteil lehnt sie gänzlich ab.

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Dagegen will sie in die Pflichtteilsberechnung einbezogen und dem Kläger
angerechnet wissen: Fr. 5000.- für das ihm vom Erblasser im Jahr 1928/29
angeschaffte Motorboot und Fr. 6500. (statt bloss Fr. 4300.-) für das
Zigarrengeschäft.
D. - Der Kläger und Widerbeklagte trägt auf Bestätigung des Obergerichtlichen
Urteils an. Er will aber einen eigenen Lidlohnanspruch im Rahmen der
betreffenden Urteilssumme berücksichtigt wissen, falls die Auslagen des
Erblassers für den ihm ermöglichten Motorbootsport zur Berechnung des
Pflichtteils der Beklagten herangezogen werden sollten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die letztwilligen Verfügungen des Erblassers nehmen auf die
Ausgleichungspflicht Bezug, wie sie in Art. 626 ZGB geordnet ist. Indessen
zielen sie nicht auf Gleichstellung der beiden Kinder, sondern auf möglichst
weitgehende Begünstigung des Sohnes vor der Tochter ab. Nur diese wird zur
Ausgleichung lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers verpflichtet, der Sohn
dagegen von der Ausgleichung solcher Bezüge aus dein Vermögen des Erblassers
ausdrücklich entbunden. In der Wendung «geschenkt, also bei meinen Lebzeiten
geschenkt» liegt eine eindeutige Befreiung von der Ausgleichungspflicht, wie
sie dem Erblasser in Art. 626 Abs. 2 ZGB bei den von Rechts wegen unter
Nachkommen auszugleichenden Arten von Zuwendungen vorbehalten ist. Ausserdem
ist die Tochter auf den Pflichtteil gesetzt. Die ihr auferlegte
Ausgleichungspflicht bedeutet also, sie habe die betreffenden Vorbezüge auf
den Pflichtteil anzurechnen und, soweit dieser dadurch gedeckt sei, aus der
Hinterlassenschaft nichts mehr zugute.
2.- Der Streit geht demgemäss um die Berechnung des Pflichtteilanspruches der
Beklagten, die darauf anzurechnenden Vorbezüge und das sich dabei ergebende
Restguthaben (neben sog. Lidlohnansprüchen nach Art. 633 ZGB). Art. 475 ZGB
verweist für die Hinzurechnung von Werten,

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die sich im nachgelassenen Vermögen nicht mehr vorfinden, weil der Erblasser
sie bei Lebzeiten andern Personen (Erben oder Nichterben) zugewendet hat, auf
die Art. 527 ff. Dabei hängt Art. 527 Ziff. 1 mit Art. 626 Abs. 2 zusammen. Er
nennt zwar nicht alle in der letzten Vorschrift erwähnten Zuwendungen. Doch
ist nicht einzusehen, weshalb sein Anwendungsgebiet enger sein sollte. In den
Erläuterungen zum Vorentwurf (S. 470 der 2. Ausgabe) ist denn auch bemerkt,
die gleichen Vorempfänge, die von Gesetzes wegen auszugleichen sind, hätten
eine besondere Bedeutung für. die Herabsetzungsklage. Art. 527 Ziff. 1 trifft
insbesondere auch dann zu, wenn der Empfänger solcher Zuwendungen vom
Erblasser ausdrücklich von der Ausgleichungspflicht befreit worden ist (BGE 71
11 77 Erw. 4, a). Für die Pflichtteilsberechnung fallen sodann aber auch die
Vorbezüge in Betracht, die nach Art. 626 Abs. 2 tatsächlich zur Ausgleichung
(oder allgemeiner: zur Anrechnung an das Erbbetreffnis des Empfängers)
gelangen (BGE 45 II 12 ff.; anders ESCHER in der 1. Auflage des Kommentars S.
341, der jedoch der gegenteiligen Betrachtungsweise nunmehr beistimmt, 2.
Aufl., zu Art. 475 N. 5, übereinstimmend mit TUOR, zu Art. 474 N. 13). Was
nach Art. 626 Abs. 2 als Vorbezug zu gelten hat, muss eben ohne weiteres zum
nachgelassenen Vermögen hinzugerechnet werden. Es muss deshalb auch im
Gesamtbetrage enthalten sein, von dem die Pflichtteilsansprüche und damit der
verfügbare Teil zu berechnen sind. Ist dem aber so, so müssen endlich auch die
Zuwendungen in Berechnung fallen, die nicht von Gesetzes wegen, sondern kraft
Anordnung des Erblassers im Sinne von Art. 626 Abs. 1 als Erbvorbezüge zu
gelten haben. Diesen Anordnungen gegenüber kann nicht etwa der
Pflichtteilsschutz angerufen werden. Der Erblasser ist befugt, lebzeitigen
Zuwendungen, auch solchen an einen Pflichtteilserben, den Charakter eines
Erbvorbezuges aufzuprägen, und dazu kann die Beschränkung auf den Pflichtteil
kommen. Bei dessen Berechnung ist die als Vorbezug erhaltene Zuwendung zu
berücksichtigen. Daraus

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ergibt sich einerseits eine verhältnismässige Erhöhung des Pflichtteils,
anderseits ist aber die betreffende Zuwendung im vollen Betrag auf den so
berechneten Pflichtteil anzurechnen.
3.- Die Aussteuer der Beklagten ist unabhängig von einer gemäss Art. 626 Abs.
1 vom Erblasser getroffenen Anordnung, von Rechts wegen gemäss Art. 475 und
527 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 626 Abs. 2, in die Pflichtteilsberechnung
einzubeziehen. Massgebend ist nach den Anordnungen des Erblassers der
Anschaffungswert (vgl. BGE 45 II 14). Die Beklagte will denn auch nur die vom
Obergericht mitberücksichtigten Posten Nr. 1, 15 und 16 (S. 18 und 20 des
Urteils) ausgenommen wissen, weil nicht vom Vater herrührend. Dass eine
Zuwendung vom Erblasser stamme, gehört zum notwendigen Tatbestand der
Ausgleichung. Die Beweislast trifft deshalb nach Art. 8 ZGB die Partei, welche
die Ausgleichung des betreffenden Erwerbes eines Miterben verlangt, also hier
den Kläger. Das Obergericht hat dies nicht übersehen. Allerdings lautet die
Zusammenfassung des Beweisergebnisses etwas unbestimmt: «Alle. Indizien
sprechen, gesamthaft betrachtet, eher dafür, dass die Aussteuer der Beklagten,
auch soweit sie aus Deutschland stammt, vom Erblasser bezahlt wurde». Aus den
vorausgehenden Erwägungen ergibt sich jedoch, dass das Obergericht vollen
Beweis annimmt. Dessen Grundlagen sind vom Bundesgericht nicht nachzuprüfen
(Art. 63 Abs. 2 OG). Der erwähnten Beweislastregel genügt es, dass das
Obergericht auf Grund der von ihm erwähnten Indizien zu voller Überzeugung
gelangt ist. Vorbehalten blieb der von der Beklagten zu führende Gegenbeweis,
den das Obergericht denn auch zugelassen und gewürdigt hat. Es betrifft dies
die Behauptung der Beklagten, die aus Deutschland stammenden Stücke ihrer
Aussteuer seien aus Muttergut angeschafft worden. Damit hat sie die
eigentliche Grundlage des Ausgleichungsanspruches, nämlich eine Zuwendung des
Erblassers, in Frage gestellt. Es handelt sich deshalb nicht um

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selbständig von ihr zu beweisende Einredetatsachen, sondern um einen blossen
Gegenbeweis. Für dessen Gelingen ist nur erforderlich, dass der vom Kläger
nach der vorinstanzlichen Entscheidung an und für sich erbrachte Hauptbeweis
in erheblichem Masse erschüttert werde (vgl. KUHN, Die Beweislast, S. 26 ff.,
EGGER, zu Art. 8 N. 18). Unter diesem Gesichtspunkt hat denn auch das
Obergericht die betreffenden Vorbringen der Beklagten gewürdigt. Obschon es
von einem gescheiterten «Beweis» derselben spricht, hat es nicht etwa vollen
Beweis der in Frage stehenden Gegentatsachen verlangt. Das Ergebnis der
Beweiswürdigung, wonach ernstliche konkrete Anhaltspunkte für die Anschaffung
aus Muttergut nicht bestehen, so dass der vom Kläger erbrachte Beweis für
seine Darstellung unerschüttert bleibt, ist somit rechtlich nicht zu
beanstanden. Infolgedessen hat es bei der Anrechnung des ganzen Heiratsgutes
der Beklagten im Betrage von Fr. 11,555.95 zu bleiben.
4.- Das auf ihren Namen lautende, ihr vom Vater bei ihrer Verehelichung
übergebene Sparheft stellt nach der Obergerichtlichen Entscheidung gleichfalls
Heiratsgut (oder eine Vermögensabtretung) dar und fällt damit auch unter die
Anrechnungspflicht nach Art. 626 Abs. 2 ZGB. Nicht nur die dahingehende Angabe
des Erblassers, sondern insbesondere die Tatsache, dass er das Sparheft bis
zur Verehelichung der Tochter in seinem Gewahrsam hatte, spreche dafür, dass
er selbst es geäufnet habe, und zwar zunächst als Rücklage eigener Mittel, die
erst später, eben etwa bei der Heirat, auf die Tochter übergehen sollten.
Diese Betrachtungsweise ist rechtlich einwandfrei. Mit dem vom Obergericht als
erwiesen angenommenen Sachverhalte findet sich das vom Kläger aufgestellte
Beweisthema erfüllt. Die globale Übertragung des Sparguthabens von mehr als
Fr. 2000. war kein blosses Gelegenheitsgeschenk, das nach Art. 632 der
Ausgleichung entzogen wäre. Es war gleichfalls eine Frage der Beweiswürdigung,
ob für die von der Beklagten geltend gemachte Möglichkeit, dass

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gewisse Einlagen von Patenseite herrührten, hinreichende konkrete
Anhaltspunkte bestünden, um jenes Klagefundament zu erschüttern. Das
Obergericht konnte dies ohne Rechtsverletzung verneinen.
5.- Der in der Berufungsschrift enthaltene Hinweis auf ein Sparbuch des
Klägers und das Begehren, bei Anwendung von Art. 626 Abs. 2 ZGB der Beklagten
gegenüber sei auch dieses andere Sparheft in die Pflichtteilsberechnung
einzubeziehen, sind nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich um neue, in der
bundesrechtlichen Instanz nicht mehr zulässige Vorbringen (Art. 55 Abs. 1 lit.
b und c OG).
6.- Das Obergericht hat der Beklagten ferner Fr. 1260.-«unbezahlten Mietzins»
als Vorbezug angerechnet für die Zeit vom 20. November 1936 bis zum 10. Juni
1938. Sie habe damals (nach der im Jahre 1934 erfolgten Scheidung ihrer Ehe)
im Hause des Erblassers gewohnt, was aus der Hinterlegung ihrer Schriften in
Rorschach zu schliessen sei. Wenn sie ferner ein Mietverhältnis bestreite, so
spreche dies gerade für den Standpunkt des Klägers, «wonach ihr eben
Unterkunft gewährt und damit notwendige Ausgaben erspart wurden». Diese
Zuwendung ohne Gegenleistung sei auszugleichen.
Die Beklagte rügt zunächst einen Verstoss gegen Art. 8 ZGB. Aus der
Schriftenhinterlegung folge keineswegs tatsächliches Wohnen am betreffenden
Orte. Übrigens habe das Obergericht ihre Beweisanerbieten einfach
unberücksichtigt gelassen. Aber selbst auf der vom Obergericht angenommenen
tatbeständlichen Grundlage sei das Urteil nicht haltbar. Auch wenn der
Erblasser sie in der angegebenen Zeitspanne bei sich aufgenommen hätte, wäre
darin keine Zuwendung im Sinne von Art. 626 Abs. 2 ZGB zu sehen; eine
Anordnung im Sinne von Abs. 1 daselbst aber habe der Erblasser damals nicht
getroffen und nicht erst nachträglich, durch letztwillige Verfügung, treffen
können.
Dieser Rechtsauffassung der Beklagten ist beizustimmen. Es kann deshalb auf
sich beruhen bleiben, ob die

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Tatsachenfeststellungen des vorinstanzlichen Urteils aus einem
bundesrechtlichen Grunde zu beanstanden wären. Will man die Aufnahme der
Tochter im eigenen Hause während annähernd zwei Jahren als Zuwendung
bezeichnen obwohl nicht etwa dargetan ist, dass der Erblasser die betreffenden
Wohnräume sonst während der betreffenden Zeit ausgemietet hätte, so trifft
doch Art. 626 Abs. 2 ZGB nicht zu. Die dort angeführten Zuwendungen haben als
gemeinsames Merkmal den Zweck der Existenzbegründung, -sicherung oder
-verbesserung für den Empfänger. Zwar gibt die zusätzliche Wendung «und
dergleichen», «et autres avantages semblables», «simili liberalità», dem
richterlichen Ermessen einen gewissen Spielraum. Jedoch sind Zuwendungen
anderer Art als die vom Gesetz aufgeführten nur zu berücksichtigen, wenn eine
Analogie an Hand des erwähnten gemeinsamen Merkmais als begründet erscheint.
Es hält schwer, dies bei freiwilligen Unterhaltsleistungen an mehrjährige
erwerbsfähige Nachkommen zu bejahen. Solche Leistungen dienen zum laufenden
Verbrauch. In der Regel verschaffen sie dem Empfänger auch nicht mittelbar ein
Kapital, das sich als Ausstattung oder dergleichen bezeichnen liesse und nach
Art. 630 ZGB bei der Erbteilung auszugleichen wäre. Es mag dahingestellt
bleiben, wie es sich bei dauernder Zuwendung des ganzen Lebensunterhaltes ohne
Gegenleistung verhält, womit der Empfänger der Sorge enthoben ist, sich eine
selbständige Existenz zu schaffen, und vielleicht sogar in die Lage kommt,
seinen Arbeitsverdienst und sonstige Mittel als Kapital anzulegen. Ebenso ist
nicht zum Falle Stellung zu nehmen, dass die Zuschüsse an den Unterhalt das
übliche Mass übersteigen (wobei gewisse Autoren, insbesondere TUOR, zu Art.
626 N. 41; ESCHER, 2. Auflage, zu Art. 626 N. 40, die Anrechnung als Vorbezug
nach Art. 626 Abs. 2 in Anlehnung an die französische und die deutsche
Gesetzgebung befürworten, obschon auch in solchen Fällen ein gemäss Art. 630
anrechenbarer Wert oftmals nicht leicht festzustellen sein dürfte). Endlich
kann

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offen bleiben, wie es sich bei Unterstützungen verhält, die der Erblasser aus
rechtlicher Pflicht nach Art. 328 ZGB erbringt. Ein solcher Sachverhalt wird
hier erst im bundesgerichtlichen Verfahren, übrigens nur andeutungsweise,
geltend gemacht, was nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ausser Betracht bleiben
muss. Es ist daher auch nicht zu prüfen, ob Unterstützungen im Sinne von Art.
328 ZGB eine Rückforderung begründen (was EGGER, zu Art. 329 N. 20, verneint),
so dass sich die Anrechnung auf das Erbbetreffnis allenfalls als Ersatz für
eine Rückleistung begründen liesse.
Nach alldem kann eine Anrechnung auf das Erbbetreffnis nicht nach Art. 626
Abs. 2, sondern nur gegebenenfalls auf Grund einer vom Erblasser gemäss Abs. 1
daselbst getroffenen Anordnung in Frage kommen. Nach dieser Bestimmung steht
es dem Erblasser frei, irgendwelche Zuwendungen an gesetzliche Erben als
Erbvorbezug zu bezeichnen. Diese Anordnung braucht (auch bei formbedürftigen
Zuwendungen) nicht in bestimmter Form zu geschehen. Sie muss aber (von
Ausnahmen abgesehen, wie sie aus besondern Vorschriften, wie etwa Art. 631
ZGB, hervorgehen können) bei der Zuwendung selbst geschehen; ist diese nicht
auf Anrechnung an den Erbteil erfolgt, so kann die Anrechnung nicht später vom
Erblasser einseitig verfügt und so der ohne erbrechtliche Bedeutung
vorgenommenen Zuwendung nachträglich der Charakter eines Erb-Vorbezuges
aufgeprägt werden. Will der Erblasser den betreffenden Erben durch
letztwillige Verfügung in seinem Erbanspruche beschränken, so mag er es im
Rahmen seiner Verfügungsfreiheit auf andere Weise tun, z.B. indem er ihn, wie
im vorliegenden Fall, auf den Pflichtteil setzt. Dabei kann aber eben der
vorbehaltlos aus dem Vermögen des Erblassers ausgeschiedene Wert nicht auf den
Pflichtteil des Empfängers angerechnet werden. (Immerhin ist der Pflichtteil
solchenfalls geringer, als wenn die lebzeitige Zuwendung in dem zu dessen
Berechnung dienenden Grundbetrag mitenthalten wäre.) Als der Erblasser der
Beklagten die Wohnung zur Verfügung stellte, liess er

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nichts von einer Anrechnung an deren Erbteil verlauten, und es sind keine
Umstände bekannt, aus denen die Beklagte damals auf einen dahingehenden Willen
hätte schliessen müssen. Es ist nicht üblich, bei vorübergehender Aufnahme
einer in weniger günstigen Verhältnissen befindlichen Tochter so zu rechnen.
Man pflegt sich über den zahlenmässigen Wert einer solchen Vergünstigung
meistens gar nicht Rechenschaft zu geben und noch weniger an eine Anrechnung
im künftigen Erbfalle zu denken. Bei dieser Sachlage ist der Posten von Fr.
1260. - aus der Pflichtteilsberechnung zu streichen.
7.- Bei den «Unterstützungen» von Fr. 610. handelt es sich um zahlreiche
kleine Beihilfen des Erblassers in Form von Geldbeträgen und von Waren aus
seinem Bazargeschäft. Es waren nicht übliche Gelegenheitsgeschenke. Für etwa
die Hälfte davon liess sich der Erblassers von der Empfängerin jeweilen
Quittung geben. Derartige Zuschüsse für laufende Ausgaben fallen nicht unter
Art. 626 Abs. 2 ZGB. Indem der Erblasser aber die Beklagte oftmals quittieren
liess, bekundete er einen nach Art. 626 Abs. 1 erheblichen Willen. Gewiss
enthalten die vorliegenden Quittungen weder ein Rückzahlungsversprechen, noch
ist geradezu von einer Anrechnung auf künftigen Erbschaftserwerb die Rede.
Allein der Erblasser nahm von diesen Zuwendungen in einer Weise Vormerk, dass
mit irgendeiner Art späterer Berücksichtigung zulasten der Empfängerin zu
rechnen war. Das genügt nun speziell auch als Grundlage der Anrechnung, wie
sie der Erblasser dann im Testamente vornahm: eben der Anrechnung auf das der
Beklagten im Umfang ihres Pflichtteils zukommende Erbe. In diesem Punkte ist
also das Obergerichtliche Urteil zu bestätigen, freilich nicht einfach mit
seiner Begründung, «da der Erblasser die Ausgleichungspflicht» (im Testamente)
«festsetzte», sondern weil er sich das Recht zu dieser Anordnung durch das
Verlangen um Empfangsbescheinigung schon anlässlich solcher Zuwendungen
gesichert hatte.

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8.- Dem Kläger möchte die Beklagte das im Jahre 1928 oder 1929 als Geschenk
vom Erblasser erhaltene Motorboot als Erbvorbezug angerechnet und es demgemäss
bei Berechnung ihres Pflichtteils berücksichtigt wissen. In dieser Zuwendung
liegt nach ihrer Ansicht eine Schenkung, die «im Hinblick auf ihr Ausmass»
unter Art. 626 Abs. 2 ZGB falle. Von der Ausgleichungspflicht befreit, müsse
der Kläger doch die Einrechnung in die Erbschaft nach Art. 475 und 527 Ziff. 1
ZGB gelten lassen.
Wie bereits in Erw. 6 bemerkt, sind jedoch von Rechts wegen nach Art. 626 Abs.
2 nur solche Zuwendungen auszugleichen, die vorgenommen wurden, um dem
Empfänger eine Existenz begründen, erweitern oder sichern zu helfen. Die
gleiche Voraussetzung gilt für die Anwendung von Art. 527 Ziff. 1. Darum
handelt es sich bei diesem Motorboot jedoch nicht. Dieses diente keinem
beruflichen Zwecke. Es war nur Sportgerät und verschaffte dem Kläger Erholung
und Zeitvertreib. Auch bildet es nicht etwa den Bestandteil einer grösseren
Zuwendung, die in ihrer Gesamtheit unter den Begriff der Ausstattung fiele.
Vielmehr liegt eine Einzelschenkung vor, die nach dem dargelegten Zweck nicht
unter Art. 626 Abs. 2 und Art. 527 Ziff. 1 ZGB fällt. Das führt zur Ablehnung
der von der Beklagten verlangten Hinzurechnung, ohne dass damit ausgesprochen
würde, Schenkungen fallen überhaupt nicht unter Art. 626 Abs. 2 und Art. 527
Ziff. 1 (was in einer Stelle von BGE 71 11 76 ohne nähere Erörterung gesagt
ist; damit übereinstimmend MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und
Herabsetzung, S. 36 und 122; diese Ansicht steht aber mit der Rechtsprechung
betreffend sog. gemischte Schenkungen kaum im Einklang, vgl. BGE 45 II 513;
die Erbrechtskommentare stehen denn auch auf anderem Boden, vgl. TUOR, zu Art.
626 N. 16 ff., ESCHER, dazu N. 18 ff., ferner GUHL, in der Zeitschrift des
bernischen Juristenvereins 82 S. 464; GUHLER, Die ausgleichungspflichtigen
Zuwendungen, S. 14; etwas abweichend OSER-SCHÖNENBERGER, zu Art. 239 OR N. 16,
der unentgeltliche

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Zuwendungen auf Anrechnung an den Erbteil in der Regel nicht als Schenkungen
betrachten will; ähnlich BECKER, dazu N. 8, hinsichtlich einer Zuwendung, die
nur als Vorschuss auf künftiges Erbteil erfolgt und beim Wegfall des
Bestimmungsgrundes zurückzuerstatten ist).
9.- Das Zigarrengeschäft, das der Erblasser im Jahr 1941 für den Kläger
kaufte, fällt dagegen zweifellos unter den Begriff der Ausstattung gemäss Art.
527 Ziff. 1 (gleichwie Art. 626 Abs. 2 ) ZGB. Diese Zuwendung ist daher in die
Pflichtteilsberechnung nach Art. 475 ZGB einzubeziehen. Streitig ist denn auch
nur noch der anzurechnende Betrag. Die Beklagte möchte Fr. 6500.- zur
Anrechnung bringen, d.h. den vom Erblasser aufgewendeten Kaufpreis von Fr.
5000. und das gleichfalls von ihm bezahlte Betriebskapital von Fr. 1500. . Der
Kläger anerkennt dagegen bloss Fr. 4300., weil der Erblasser den Erlös aus dem
schon etwa zwei Jahre nachher nötig gewordenen Weiterverkauf des Geschäftes,
Fr. 2200., für sich behalten habe. Letzteres ist nach den Feststellungen des
Obergerichts nicht bewiesen. Doch hält das Obergericht mit Hinweis auf Art.
630 ZGB dafür, der Kläger brauche sich eben nur den Verkaufserlös neben dem
erwähnten Betriebskapital anrechnen zu lassen. Seine Anerkennung gehe darüber
hinaus und genüge den Anrechnungsansprüchen der Beklagten völlig.
Diese erhebt gegenüber der Betrachtungsweise des Obergerichts verschiedene
Einwendungen. Zur Frage, welchen Betrag der Kläger zur Ausgleichung zu bringen
hätte, wäre er nicht von der Ausgleichungspflicht befreit, ist jedoch gar
nicht Stellung zu nehmen. Zufolge der völligen Befreiung von der
Ausgleichungspflicht befindet sich der Kläger in der Lage eines vom Erblasser
begünstigten Erben, der sich die Anrechnung lediglich nach den Grundsätzen der
Herabsetzungsklage (Art. 527 ff . ZGB) gefallen zu lassen braucht. Dabei ist er
nach Art. 528 Abs. 1 ZGB bei gutem Glauben nur insoweit zur Rückleistung (oder

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Anrechnung) verbunden, als er zur Zeit des Erbganges aus dem Rechtsgeschäfte
mit dem Erblasser noch bereichert ist. Böser Glaube des Klägers ist weder
behauptet noch ersichtlich. Die erwähnte Form kommt ihm also zugute. Seine
Bereicherung beim Erbgange bestand nun eben nur im Erlös von Fr. 2200.--.
Die Einwendung der Beklagten, der Kläger habe das Geschäft schlecht geführt
und dadurch den ungünstigen Weiterverkauf verursacht, ist nach Art. 528 ZGB
unbeachtlich (vgl. TUOR, zu Art. 528 N. 12). Dass aber solchem Verschulden
ausnahmsweise Rechnung zu tragen sein sollte, wenn der Erblasser den
betreffenden Erben nur durch letztwillige Verfügung, nicht durch direkte an
ihn gerichtete Erklärung, von der Ausgleichungspflicht entbunden hat, ist
schwerlich einzusehen. Auch wenn man übrigens diesen Standpunkt einnehmen
wollte, wäre der Antrag der Beklagten nicht begründet. Ein Verschulden des
Klägers ist nämlich nicht dargetan. Die Beklagte leitet es lediglich daraus
her, dass das Geschäft schon nach etwa zwei Jahren zu so niedrigem Preise
weiterverkauft werden musste. Dieser Umstand ist nicht schlüssig. Der
schlechte Geschäftsgang braucht nicht notwendig einem Verschulden des Klägers
zugeschrieben zu werden. Er kann sehr wohl andere Ursachen haben.
10.- Der der Beklagten vom Obergericht zuerkannte Lohnausgleichungsanspruch
von Fr. 2520.- ist unbestritten, und sie selbst gibt sich nunmehr mit diesem
Betrage zufrieden. Der Kläger hat für sich einen derartigen Anspruch vor
Bundesgericht nur für den Fall aufrechterhalten, dass er das Motorboot zur
Anrechnung bringen müsste. Das ist nach Erw. 8 nicht der Fall.
11.- Das obergerichtliche Urteil ist somit nur dahin abzuändern, dass der
Beklagten für die Benutzung einer Wohnung im väterlichen Hause gemäss Erw. 6
nichts anzurechnen ist. Das führt zu folgender Berechnung der vom Kläger zu
bezahlenden Summe:

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Nachgelassenes Vermögen Fr. 91669.55
Vorbezüge:
a) des Sohnes Fr. 4300.
b) der Tochter:
aa) Aussteuer Fr. 11555.95
bb) Sparguthaben 2502.65
cc) Unterstützungen Fr. 610.- Fr. 18968.60
zusammen Fr. 110638.15
Lidlohn der Tochter Fr. 2520.-
Rest Fr. 108118.15
Pflichten der Tochter 3/8 Fr. 40544.30
Deren Vorbezüge Fr. 14668.60
Rest Fr. 25875.70
Dazu der Lidlohn Fr. 2520.-
Gesamtforderung Fr. 28395.70
Demnach erkennt das Bundesgericht
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziff. 1 lit. b des Urteils des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 1949 dahin abgeändert, dass
die vom Berufungsbeklagten der Berufungsklägerin zu zahlende Summe auf Fr.
28,395.70 erhöht wird.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das obergerichtliche Urteil,
soweit es angefochten ist, bestätigt.