S. 175 / Nr. 42 Strafgesetzbuch (d)

BGE 75 IV 175

42. Urteil des Kassationshofes vom 31. Dezember 1949 i. S. Odermatt und Amborn
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste:
1. Art. 21
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 21 3. Rechtmässige Handlungen und Schuld. / Irrtum über die Rechtswidrigkeit - Irrtum über die Rechtswidrigkeit Wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, handelt nicht schuldhaft. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe.
, 148
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 148 1. Strafbare Handlungen gegen das Vermögen. / Check- und Kreditkartenmissbrauch - Check- und Kreditkartenmissbrauch
1    Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
StGB. Versuch des Versicherungsbetruges, begonnen durch
Brandlegung an eigener Sache.
2. Art. 301 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 301 Nachrichtendienst gegen fremde Staaten - Nachrichtendienst gegen fremde Staaten 1. Wer im Gebiete der Schweiz für einen fremden Staat zum Nachteil eines andern fremden Staates militärischen Nachrichtendienst betreibt oder einen solchen Dienst einrichtet,
Abs. I StGB. Begriff des Anzeigens. Wann zeigt jemand an,
es sei « eine strafbare Handlung begangen worden »? Irreführung der
Rechtspflege macht auch strafbar, wenn der Täter die Tat begeht, um als
Beschuldigter sich in einem Strafverfahren herauszulügen.
3. Art. 25
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 25 5. Teilnahme. / Gehilfenschaft - Gehilfenschaft Wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, wird milder bestraft.
, 304 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
Abs. I StGB. Gehülfenschaft zu Irreführung der
Rechtspflege, begangen durch Brandlegung an der Sache des Täters.
4. Art. 269 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
BStP. Ein Fehler in der Begründung - zu der auch die in den
Urteilsspruch aufgenommene Schuldigerklärung zu rechnen ist - kann mit der
Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden, wenn er sich auf die
ausgesprochenen Rechtsfolgen nicht ausgewirkt hat.
1. Art. 21 et 148 CP. Escroquerie à l'assurance, tentée par l'incendie de sa
propre chose
2. Art. 304 ch. 1 al. 1 CP. Notion de la dénonciation. Quand y a-t-il
dénonciation d'une infraction? Induit aussi la justice en erreur celui qui
commet l'acte pour se tirer d'une poursuite pénale.
3. Art. 25 et 304 ch. 1 al. 1 CP. La complicité au fait d'induire la justice
en erreur peut consister à mettre le feu à la chose d'autrui.
4. Art. 269 al. 1 PPF. Une erreur dans les motifs (dont fait partie la
déclaration de culpabilité dans le dispositif) ne saurait être attaquée par un
pourvoi en nullité, si elle n'a pas influé sur le résultat.
1. Art. 81, 118 CP. Truffa mediante l'incendio della propria cosa assicurata.
2. Art. 304, cifra 1, cp. 1 CP. Concetto della denuncia. Quando esiste
denuncia d'un reato? Induce in errore la giustizia anche colui che commette
l'atto per liberarsi da un procedimento penale.
3. Art. 25 e 304, cifra 1, cp. 1 CP. La complicità nell'indurre in errore la
giustizia può consistere nell'appiccare il fuoco alla cosa altrui.
4. Art. 269 cp. 1 PPF. Un errore nella motivazione (della quale fa parte la
dichiarazione di colpabilità nel dispositivo) può essere

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impuguata mediante un ricorso per nullità soltanto se ha influito sul
risultato.

A. - Im November 1948 liess sich Amborn durch Odermatt bestimmen, dessen
Automobil, das bei der Schweizerischen Mobiliar-Versicherungsgesellschaft für
Fr. 7000.- gegen Feuer versichert war, in die Gegend zwischen Birmensdorf und
Bonstetten zu führen und es dort anzuzünden, damit es vollständig
niederbrenne. Odermatt hatte ihm gesagt, zur Erwirkung der Schadensdeckung
durch die Versicherungsgesellschaft werde er, Odermatt, alsdann bei der
Polizei zuhanden der Versicherung geltend machen, das Automobil sei ihm von
einem unbekannten Dritten entwendet worden und auf der vom Dieb unternommenen
Fahrt verbrannt. Amborn beging die Tat am Abend des 29. November 1948. Die
Polizei erhielt vom Brande durch Dritte Kenntnis, stellte den Eigentümer des
Fahrzeuges fest und verhörte Odermatt in der Nacht vom 29. auf den 30.
November. Dabei gab Odermatt gegenüber zwei Polizeigefreiten an, es sei ihm am
vorangehenden späten Abend von einem Unbekannten entwendet worden. Odermatt
wurde verhaftet, und die Tat kam aus, noch ehe er der
Versicherungsgesellschaft den Schaden hatte anmelden können. Die Anmeldung
unterblieb.
B. - Am 31. März 1949 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Odermatt von
der Anklage des Betrugsversuches und der Anstiftung dazu und Amborn von der
Anklage der Gehülfenschaft zu Betrugsversuch frei. Dagegen verurteilte es
Odermatt wegen Irreführung der Rechtspflege (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
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StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
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StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
StGB) und
Anstiftung zu Gehülfenschaft dazu und Amborn wegen Gehülfenschaft zu
Irreführung der Rechtspflege zu je zwei Monaten Gefängnis, unter Anrechnung
der Untersuchungshaft. Odermatt bewilligte es den bedingten Strafvollzug.
C. - Beide Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen
Aufhebung des Urteils, soweit es sie schuldig spricht und verurteilt, und
Rückweisung der Sache zu ihrer Freisprechung.

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Odermatt macht geltend, wer den Behörden gegenüber falsche Angaben macht, um
ein tatsächlich begangenes Verbrechen zu verschleiern, vergehe sich nicht
gegen Art. 304
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
StGB. Odermatt sei der Auffassung gewesen, dass er bezw. Amborn
sich bereits einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hätten,. Seine Angaben
hätten dazu gedient, die Tat der Polizei gegenüber zu verschleiern. Der
Verbrecher sei nicht verpflichtet, seine Tat auf erstes Befragen hin
zuzugeben, und eine solche Pflicht könne nicht auf dem Umweg über Art. 304
geschaffen werden. Ferner sei es unzulässig, jemanden als Täter und als
Anstifter zugleich zu verurteilen, also für ein und dieselbe Tat die gleiche
Gesetzesbestimmung, hier Art. 304, zweimal auf ihn anzuwenden.
Amborn macht geltend, er habe keine Anzeige erstattet, wie Art. 304
voraussetze, sondern sei von der Polizei gesucht und einvernommen worden,
wobei er gegenüber dieser nicht gelogen habe. Dadurch, dass er durch seine Tat
die falsche Anzeige Odermatt bewusst erleichtert habe, habe er sich nicht der
Gehülfenschaft zu Irreführung der Rechtspflege schuldig gemacht. Dazu komme,
dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 nicht
zutreffe, wenn jemand einer Behörde über eine wirklich begangene strafbare
Handlung oder über eine solche, die er für begangen hält, bewusst falsche
Angaben mache. Der Beschwerdeführer habe die Tat des Art. 304 nicht gefördert;
sein Verhalten habe nicht zur Irreführung der Rechtspflege durch Odermatt
beigetragen.
D. - - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, beide Beschwerden
seien abzuweisen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Das Obergericht hat die Beschwerdeführer zu Unrecht von der Anklage des
Betrugsversuches und der Gehülfenschaft dazu freigesprochen. Nach der Sachlage
ist sicher, dass Odermatt den Schaden angemeldet hätte, wenn er dazu überhaupt
noch Gelegenheit gehabt hätte,

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und dass für ihn mitten in der Ausführung des Planes ein von äusseren
Schwierigkeiten unbeeinflusstes Zurück (BGE 71 IV 211; 74 IV 133) nicht mehr
in Frage kam, nachdem das Automobil verbrannt, der Wert, den Odermatt in barem
Gelde ersetzt haben wollte, also zerstört war. Nur die Verhaftung, ein
äusseres Hindernis, verunmöglichte die Anmeldung des Schadens oder liess sie
als nutzlos erscheinen. Das Verbrennen des Automobils und die falsche Angabe
gegenüber der Polizei sind nicht blosse Vorbereitungs-, sondern erste
wesentliche Ausführungshandlungen im Gesamtplane. Das Bundesgericht hat denn
auch schon in einem anderen Falle (Urteil vom 24. März 1949 i. S. von Gunten)
ausgeführt, dass der durch Brandlegung an eigener Sache eingeleitete
Versicherungsbetrug nicht erst mit der Schadensanzeige, sondern schon mit der
Brandlegung beginnt.
Da die Staatsanwaltschaft das Urteil des Obergerichts nicht anficht, muss es
indessen beim Freispruch der Beschwerdeführer von der Anklage des
Betrugsversuches und der Gehülfenschaft dazu sein Bewenden haben.
2.- Nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
StGB vergeht sich, wer bei einer Behörde
wider besseres Wissens anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen
worden.
Das « Anzeigen », im Sinne dieser Bestimmung ist nicht an eine bestimmte Form
gebunden; die Tat kann nicht nur durch Einreichung einer Strafanzeige im Sinne
des kantonalen Prozessrechtes begangen werden, sondern auch in der vom
Beschwerdeführer Odermatt gewählten Form: durch Aussage in einem Verhör vor
der Polizei, gleichgültig, ob das Verhör auf Veranlassung des Aussagenden oder
der Polizei stattfinde. Wer in einem solchen Verhör wider besseres Wissen
aussagt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden, führt die
Rechtspflege in gleicher Weise irre wie jemand, der mit dem Begehren um
Einleitung eines Strafverfahrens (Strafanzeige, Strafklage) an die Behörde
herantritt.
Wer über eine wirklich begangene strafbare Handlung

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oder über eine solche, die er für begangen hält, bewusst falsche Angaben
macht, zeigt nicht wider besseres Wissen an, es sei eine strafbare Handlung
begangen worden (BGE 72 IV 140). Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht
auf diese Rechtsprechung. Indem Odermatt vor der Polizei behauptete, das
Automobil sei ihm von einem Unbekannten entwendet worden, machte er nicht über
eine wirklich oder vermeintlich begangene strafbare Handlung falsche Angaben,
sondern sprach er von einer strafbaren Handlung, die, wie er wusste, nicht
begangen worden war. Daran ändert der Umstand nichts, dass tatsächlich jemand,
nämlich die beiden Beschwerdeführer selber, sich strafbar gemacht hatten;
Odermatt hat nicht lediglich über diese strafbaren Handlungen (Betrugsversuch
und Gehülfenschaft dazu) bewusst unrichtige Angaben gemacht, sondern wider
besseres Wissen behauptet, ein anderer (Unbekannter) habe eine strafbare
Handlung anderer Art (Diebstahl oder Entwendung zum Gebrauch) begangen.
Dass Odermatt durch die falsche Behauptung vor der Polizei, das Automobil sei
ihm entwendet worden, nicht nur Nachforschungen veranlassen und damit die
Grundlage für die beabsichtigte falsche Schadensmeldung an den Versicherer
schaffen, sondern zugleich sich vom Verdacht des Betrugsversuches reinwaschen
wollte, steht der Anwendung des Art. 304
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
StGB nicht im Wege. Das angebliche
Recht des Beschuldigten, sich im Strafverfahren herauszulügen, berechtigt ihn
nicht, eine strafbare Handlung zu begehen, um seiner Lüge den Schein der
Wahrheit zu verleihen. So wie dieser Beweggrund z. B. die Anstiftung zu
falschem Zeugnis (Art. 307
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 307 Falsches Zeugnis. Falsches Gutachten. Falsche Übersetzung
1    Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2    Werden die Aussage, der Befund, das Gutachten oder die Übersetzung mit einem Eid oder mit einem Handgelübde bekräftigt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. 1
3    Bezieht sich die falsche Äusserung auf Tatsachen, die für die richterliche Entscheidung unerheblich sind, so ist die Strafe Geldstrafe. 2
StGB) und zu Begünstigung (Art. 305) nicht heiligt
(BGE 72 IV 99; 73 IV 239, 244), macht er auch die Irreführung der Rechtspflege
nicht zur erlaubten Tat.
3.- Amborn hat an der von Odermatt begangenen Irreführung der Rechtspflege
nicht dadurch teilgenommen, dass er selber gegenüber der Polizei falsche
Angaben gemacht und dadurch jenen Odermatts den Schein der Wahrheit

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verliehen hätte. Gehülfenschaft zum Vergehen des Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 304 Irreführung der Rechtspflege - Irreführung der Rechtspflege 1. Wer bei einer Behörde wider besseres Wissen anzeigt, es sei eine strafbare Handlung begangen worden,
StGB
kann jedoch nicht nur in dieser Form geleistet werden. Was Amborn getan hat,
genügt. Er hat im Einvernehmen mit Odermatt den Sachverhalt hergestellt, der
es dem andern überhaupt erst ermöglicht hat, mit Aussicht auf Erfolg die
Behörden irrezuführen, und zwar hat er es bewusst und gewollt getan. Damit hat
er nicht nur die Tat Odermatts psychisch gefördert, sondern geradezu die
Voraussetzungen dazu geschaffen. Das war zum mindesten Gehülfenschaft, wenn
nicht sogar Mittäterschaft.
4.- Ob Odermatt sich neben der Irreführung der Rechtspflege auch der
Anstiftung des Amborn zu Gehülfenschaft bei diesem Vergehen schuldig gemacht
hat, kann dahingestellt bleiben. Das Obergericht erklärt bundesrechtlich
unanfechtbar, selbst wenn man das verneinen würde, müsste die Strafe gleich
ausfallen, weil die Intensität des verbrecherischen Willens, die darin zum
Ausdruck komme, dass Odermatt nicht davor zurückscheute, einen anderen durch
die begehrte Mithilfe der Bestrafung auszusetzen, jedenfalls im Rahmen von
Art. 63
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 63 3. Ambulante Behandlung. / Voraussetzungen und Vollzug - 3. Ambulante Behandlung. Voraussetzungen und Vollzug
1    Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
a  der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
b  zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2    Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
3    Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
4    Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.
StGB stralerhöhend berücksichtigt werden müsste. Bloss zur
Berichtigung eines angeblich unrichtigen Urteilsgrundes kann ein im Ergebnis,
den ausgesprochenen Rechtsfolgen, nicht anfechtbares Urteil nicht mit
Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, und blosser Urteilsgrund im Sinne
dieser Rechtsprechung ist auch die Schuldigerklärung wegen eines bestimmten
Vergehens, selbst wenn sie formell in den Urteilsspruch aufgenommen wird (BGE
69 n 112, 150; 70 IV 50; 73 IV 263).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.