BGE-75-III-73 - 1949-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Zur Arrestprosequierung ist auch eine mangelhafte oder bei einem unzuständigen Richter angebrachte...

S. 73 / Nr. 19 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (d)

BGE 75 III 73

19. Entscheid vom 5. Oktober 1949 i. S. Chambers und Eisler.

Regeste:
Zur Arrestprosequierung ist auch eine mangelhafte oder bei einem unzuständigen
Richter angebrachte Klage geeignet,
a) wenn der Mangel noch binnen der Prosequierungsfrist des Art. 278 2 SchKG
behoben wird;
b) sonst nur, wenn die beim Ablauf dieser Frist bestehende Rechtshängigkeit
ohne Unterbrechung andauert,
-gegebenenfalls bei Benutzung einer prozessualen Nachfrist sofern die Klage
während deren Laufes hängig bleibt (Änderung der Rechtsprechung).
Art. 139 OR ist nicht anwendbar.
Une demande même défectueuse ou adressée à un juge incompétent peut valider le
séquestre:
a) si le vice a été couvert dans le délai fixé par l'art. 278 a]. 2 LP pour
accomplir les formalités propres à valider le séquestre,
b) ou si, le procès étant déjà pendant à l'expiration de ce délai la
litispendance a persisté sans interruption,
-le cas échéant lorsqu'un délai supplémentaire de procédure a été utilisé, à
condition cependant que l'action soit restée pendante durant ce délai.
(Modification de la jurisprudence.)
L'art. 139 CO n'est pas applicable.
Anche una domanda viziata o presentata ad un giudice incompetente può
convalidare il sequestro:
a) se il vizio è stato sanato nel termine fissato dall'art. 278 ep. 2 LEF per
ottenere la convalida
b) o se, la causa essendo già pendente alla scadenza di questo termine, la
litipendenza è continuata senz'interruzione;
-eventualmente quando un termine supplementare di procedura è stato
utilizzato, alla condizione tuttavia che la causa

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sia rimasta pendente durante questo termine (cambiamento della
giurisprudenza).
L'art. 139 CO non è applicabile.

A. - Die in England wohnenden Rekurrenten nahmen am 30. Januar 1939 für
erbrechtliche Forderungen gegen die in Berlin wohnenden Rekursgegner zwei
Arreste auf unbewegliches und bewegliches Vermögen in Adelboden heraus. Sie
prosequierten diese Arreste durch Betreibung und, nachdem ihnen am 21. Februar
1939 der Rechtsvorschlag mitgeteilt worden war, durch Klage vom 1. März 1939
beim Appellationshof des Kantons Bern. Dessen Präsident machte sie am 9. gl.
M. auf die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes aufmerksam: Die
streitigen Forderungen seien vom deutschen Rechte beherrscht, daher fehle es
an der Möglichkeit einer Berufung an das Bundesgericht und somit trotz des
hohen Streitwertes an einer Voraussetzung zur Anrufung des Appellationshofes
als einziger kantonaler Instanz. In erster Instanz sei der Gerichtspräsident
von Frutigen zuständig. Werde die Klage nach Rückzug binnen zehn Tagen beim
zuständigen Richter angebracht, so gelte als Zeitpunkt der Hängigmachung nach
Art. 163 der bernischen ZPO der Tag der ersten Einreichung. Die Rekurrenten
zogen angesichts dieser Mitteilung die Klage am 10. März 1939 beim
Appellationshofe zurück und reichten sie am 16. gl. M. beim
Gerichtspräsidenten von Frutigen ein.
B. - Nach zweimaliger Einstellung des Prozesses (einmal bis zur Erledigung
eines andern Prozesses zwischen den gleichen Parteien durch Urteil des
Bundesgerichtes, BGE 72 III 100, und sodann wegen der von der Schweizerischen
Verrechnungsstelle auf Grund des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945
verfügten, dann aber widerrufenen Aufhebung der beiden Arreste) wies der
Gerichtspräsident von Frutigen die Klage am 5. November 1948 wegen Versäumung
der Prosequierungsfrist des Art. 278 Abs. 2 SchKG ab: Nach ständiger Praxis
sei zur wirksamen Prosequierung eines Arrestes nur eine binnen

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der bundesgesetzlichen Frist beim zuständigen Richter eingereichte Klage
tauglich. Diese Frist sei hier nicht gewahrt worden, und die Nachfrist des
kantonalen Prozessgesetzes könne nicht in Betracht fallen. Die Arreste seien
demzufolge am 3. März 1939 mit dem Ablauf der Prosequierungsfrist
dahingefallen, was man bisher übersehen habe. Der Appellationshof des Kantons
Bern, an den die Rekurrenten das Urteil weiterzogen, liess die Frage, ob die
Arreste noch zu Recht bestehen, offen. Er bejahte die Zuständigkeit des
Gerichtspräsidenten von Frutigen unabhängig davon auf Grund von Art. 25 Abs. 2
der bernischen ZPO (Gerichtsstand des Vermögens) und wies die Sache aus diesem
Grunde zu materieller Beurteilung an den erstinstanzlichen Richter zurück.
C. - Mit Verfügung vom 29. Mai 1949 erklärte das Betreibungsamt Frutigen
seinerseits die beiden Arreste mangels gehöriger Prosequierung binnen der
bundesgesetzlichen Frist als dahingefallen.
D. - Darüber beschwerten sich die Rekurrenten bei der kantonalen
Aufsichtsbehörde.
E. - Von dieser mit Entscheid vom 14. Juli 1949 abgewiesen, halten sie mit dem
vorliegenden Rekurs an der Beschwerde fest.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.- Die bisherige Praxis zu Art. 278 SchKG lässt als arrestprosequierenden Akt
nicht jede binnen der zehntägigen Frist seit der Mitteilung des
Rechtsvorschlages eingereichte Klage auf Anerkennung des Forderungsrechtes
genügen. Sie knüpft jene Rechtsfolge nur an eine binnen der Frist erfolgte
einwandfreie Klageerhebung, insbesondere eine solche beim zuständigen Richter.
Das Bundesgericht hat es dabei abgelehnt, eine vom kantonalen Prozessrecht
vorgesehene Nachfrist zur Anrufung des zuständigen Richters zu
berücksichtigen, und nur eine während der bundesrechtlichen Frist erfolgte
Anrufung desselben

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als im Sinne von Art. 278 SchKG wirksam gelten lassen. Die Nachfrist des Art.
163 der bernischen ZPO ist daher als vor Art. 278 SchKG unbeachtlich
bezeichnet worden (BGE 44 III 179). An diese Rechtsprechung hält sich, nicht
ohne Bedenken, der angefochtene Entscheid.
Daran kann indessen nicht festgehalten werden, sofern Art. 163 der bernischen
ZPO die Klage während der dort vorgesehenen Nachfrist rechtshängig bleiben
lässt. Der Grundsatz, dass als Klageerhebung im Sinne des Bundesrechts nur
eine formell einwandfreie Klage zu gelten habe' so dass der Prozess sich
ungehindert durchführen lasse, ist in der zivilrechtlichen Praxis bereits
aufgegeben worden. Eine formell mangelhafte Aberkennungsklage behält die ihr
nach Art. 83 Abs. 2 SchKG zukommenden Wirkungen, auch wenn sie nicht sogleich
zugestellt werden kann, sondern der Richter sich veranlasst sieht, dem Kläger
(z. B. gemäss § 126 Abs. 3 der zürcherischen ZPO) vorerst eine angemessene
Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen (BGE 61 II 126 Erw. 2). Diese
Betrachtungsweise hat bei der Entscheidung über Fortbestand oder Hinfall des
Arrestes nach Art. 278 SchKG, wozu die Betreibungsbehörden zuständig sind (BGE
66 III 57), füglich als Richtschnur zu dienen. Formelle Mängel der Klage, die
sich ohne Unterbrechung der Rechtshängigkeit beheben lassen, rechtfertigen den
Hinfall des Arrestes nicht. Der Einwand, die dadurch bewirkte Verzögerung des
Prozesses dürfe nicht dem Schuldner zum Nachteil gereichen, hält nicht stich.
Kommt es doch auch im weitern Verlauf eines solchen Prozesses mitunter zu
verschiedenen Verzögerungen, allenfalls auch solchen, die dem prozessualen
Verhalten des Klägers zuzuschreiben sein mögen, ohne dass doch daraus ein
Hinfall des Arrestes hergeleitet werden könnte. Es ist grundsätzlich nicht
gerechtfertigt, es mit Verzögerungen wegen formeller Mangelhaftigkeit der
Klage, die meistens im ersten Stadium des Prozesses eintreten, strenger zu
nehmen. Hat freilich der Mangel zur Folge, dass die Klage nicht rechtshängig
bleiben kann, und wird infolgedessen die

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Rechtshängigkeit über den Ablauf der Prosequierungsfrist hinaus (oder
überhaupt erst nach deren Ablauf) unterbrochen, so kann der Arrest nach der
bestimmten Vorschrift von Art. 278 Abs. 4 SchKG nicht fortbestehen. Bleibt
dagegen die Rechtshängigkeit der binnen der Prosequierungsfrist angehobenen
Klage ununterbrochen bestehen, so sind die auf Behebung von Mängeln der Klage
gerichteten Massnahmen des Richters als Zwischenfälle des Prozesses zu
betrachten, die den Arrest nicht berühren.
2.- Beim unzuständigen Richter kann die Klage nun zwar nicht hängig bleiben,
wenn er nicht über die Unzuständigkeit hinweggeht oder nachträglich (etwa
zufolge Prorogation oder vorbehaltloser Einlassung des Beklagten) zuständig
wird. Fortdauernde Rechtshängigkeit der Klage ist jedoch bei Anwendung von
Art. 278 SchKG immer dann anzunehmen, wenn es vom Ablauf der
Prosequierungsfrist an in keinem Zeitpunkt an der Rechtshängigkeit gebricht.
Es genügt anhaltende, ununterbrochene Rechtshängigkeit, sei es auch unter
Wechsel des mit der Klage befassten Richters. Diese Bedingung ist bei Anrufung
eines unzuständigen Richters zweifellos dann erfüllt, wenn dieser die Klage
direkt an den zuständigen Richter weist, gleichgültig, ob er es von sich aus
oder auf Antrag des Klägers tut. Dieser kann im übrigen einer Unterbrechung
der Rechtshängigkeit unter Umständen dadurch vorbeugen, dass er die Klage beim
zuständigen Richter einreicht, bevor er sie beim unzuständigen zurückzieht
oder dieser sie zurückweist. Die Rekurrenten hätten zu solchem Vorgehen
Gelegenheit gehabt, da der Präsident des Appellationshofes sie auf dessen
Unzuständigkeit aufmerksam machte und die Klage bis auf weiteres an Hand
behielt. Im Vertrauen auf die Nachfrist des Art. 163 der bernischen ZPO, auf
die der Richter sie hinwies, haben die Rekurrenten jedoch keine Bedenken
getragen, die Klage sogleich beim Appellationshof zurückzuziehen und dann erst
einige Tage später, nach Ablauf der Prosequierungsfrist, beim zuständigen
Richter einzureichen.

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3.- Bei dieser Sachlage hängt die Frage nach der ununterbrochenen Fortdauer
der Rechtshängigkeit und damit das Schicksal der vorliegenden Beschwerde von
der Tragweite der von den Rekurrenten benützten Nachfrist des Art. 163 der
bernischen ZPO ab. Nach deren Wortlaut (Randtitel: «Rückdatierung der
Rechtshängigkeit»; Text: «... Klage ... beim zuständigen bernischen Richter
neu angebracht») möchte man eine Unterbrechung der Rechtshängigkeit annehmen
(wenn eben zwischen Rückzug oder Rückweisung und «Neuanbringen» eine auch noch
so kurze Zeit verstreicht, der Kläger also nicht für ununterbrochene
Hängigkeit gesorgt hat). Indessen mag sich aus dem Zweck der Vorschrift trotz
ihres Wortlautes eine andere Auslegung rechtfertigen lassen (Fortdauer der
Rechtshängigkeit während der Nachfrist, wobei deren Versäumung als auflösende
Bedingung gilt). Dahin geht eine Entscheidung des bernischen Appellationshofes
vom 21. Oktober ]921 (Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 58 S. 18;
gleicher Ansicht LEUCH, Kommentar, zu Art. 163 N. 6). Weniger bestimmt äussert
sich ein neueres Urteil (in derselben Zeitschrift 78 S. 139 unten/140 oben),
das zwar am Schlusse dem Kommentator beipflichtet, sich aber in den
vorausgegangenen Ausführungen enger an den Wortlaut des Gesetzes hält und die
davon abweichende Auslegung nicht begründet.
Da sich eine feststehende bernische Rechtsprechung zu der hier massgebenden
Frage nicht erkennen lässt, bleibt nichts anderes als Rückweisung an die
kantonale Aufsichtsbehörde übrig. Deren Sache wird es sein, die Tragweite der
von den Rekurrenten benützten Nachfrist des Art. 163 der bernischen ZPO in dem
für die Beurteilung der Beschwerde entscheidenden Punkte zu bestimmen.
4.- Die Rekurrenten glauben mit Unrecht, aus Art. 139 OR eine bundesrechtliche
Nachfrist herleiten zu können. Diese würde sich als zusätzliche
Prosequierungsfrist darbieten, wofür Art. 278 SchKG keinen Raum lässt. Sollte
die Rechtshängigkeit der Klage mit deren Rückzug

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unterbrochen worden sein, so wären die beiden Arreste mit dem Ablauf der
Prosequierungsfrist dahingefallen. Nur wenn die Rechtshängigkeit kraft des
Art. 163 der bernischen ZPO fortbestand und dann durch die am 16. März 1939
beim Gerichtspräsidenten von Frutigen eingereichte Klage endgültig gewahrt
wurde, bestehen die Arreste noch zu Recht.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben
und die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde
zurückgewiesen wird.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 278 - 1 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
¹	Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
²	Das Gericht gibt den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme und entscheidet ohne Verzug.
³	Der Einspracheentscheid kann mit Beschwerde nach der ZPO490 angefochten werden. Vor der Rechtsmittelinstanz können neue Tatsachen geltend gemacht werden.
⁴	Einsprache und Beschwerde hemmen die Wirkung des Arrestes nicht.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 163 Verweigerungsrecht - 1 Eine Partei kann die Mitwirkung verweigern, wenn sie:
¹	Eine Partei kann die Mitwirkung verweigern, wenn sie:
^a	eine ihr im Sinne von Artikel 165 nahestehende Person der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung oder zivilrechtlicher Verantwortlichkeit aussetzen würde;
^b	sich wegen Verletzung eines Geheimnisses nach Artikel 321 des Strafgesetzbuchs (StGB)103 strafbar machen würde; ausgenommen sind die Revisorinnen und Revisoren; Artikel 166 Absatz 1 Buchstabe b dritter Teilsatz gilt sinngemäss.
²	Die Trägerinnen und Träger anderer gesetzlich geschützter Geheimnisse können die Mitwirkung verweigern, wenn sie glaubhaft machen, dass das Geheimhaltungsinteresse das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 278 - 1 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
¹	Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
²	Das Gericht gibt den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme und entscheidet ohne Verzug.
³	Der Einspracheentscheid kann mit Beschwerde nach der ZPO490 angefochten werden. Vor der Rechtsmittelinstanz können neue Tatsachen geltend gemacht werden.
⁴	Einsprache und Beschwerde hemmen die Wirkung des Arrestes nicht.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 278 - 1 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
¹	Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
²	Das Gericht gibt den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme und entscheidet ohne Verzug.
³	Der Einspracheentscheid kann mit Beschwerde nach der ZPO490 angefochten werden. Vor der Rechtsmittelinstanz können neue Tatsachen geltend gemacht werden.
⁴	Einsprache und Beschwerde hemmen die Wirkung des Arrestes nicht.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 278 - 1 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
¹	Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert zehn Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben.
²	Das Gericht gibt den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme und entscheidet ohne Verzug.
³	Der Einspracheentscheid kann mit Beschwerde nach der ZPO490 angefochten werden. Vor der Rechtsmittelinstanz können neue Tatsachen geltend gemacht werden.
⁴	Einsprache und Beschwerde hemmen die Wirkung des Arrestes nicht.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 83 - 1 Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
¹	Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
²	Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen.167
³	Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv.168
⁴	Zwischen der Erhebung und der gerichtlichen Erledigung der Aberkennungsklage steht die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 still. Das Konkursgericht hebt indessen die Wirkungen des Güterverzeichnisses auf, wenn die Voraussetzungen zu dessen Anordnung nicht mehr gegeben sind.169