BGE-75-II-81

S. 81 / Nr. 13 Personenrecht (d)

BGE 75 II 81

13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1949 i. S. Gehrenau-Stiftung
gegen Hauser.

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Regeste:
Klage auf Nichtigerklärung einer Familienstiftung, Art. 88 /89 ZGB.
1. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit ab initio.
2. Aktivlegitimation nach Art. 89 Abs. 1: kein ökonomisches Interesse
erforderlich. Passivlegitimation der als nichtig angefochtenen Stiftung.
3. Familien- oder gewöhnliche Stiftung? GmbH als Stiftungsdestinatärin. Auch
für gewöhnliche Stiftung ist, soweit Familienangehörige Destinatäre sind, der
Stiftungszweck hinsichtlich Umfang der Leistungen nur in den Schranken des
Art. 335 ZGB zulässig.
4. Aufrechterhaltung der Stiftung unter Anpassung an das Gesetz (Konversion).
Action en annulation d'une fondation de famille, art. 88 et 89 CC.
1. Demande tendant à faire constater que la fondation est nulle ab initio.
2. Qualité pour agir, selon l'art. 89 al. 1: un intérêt économique n'est pas
nécessaire. La fondation dont on requiert l'annulation a qualité pour répondre
à l'action.
3. Fondation de famille ou fondation ordinaire ~ Société à responsabilité
limitée instituée destinataire de la fondation. Lorsque les destinataires sont
des membres de la famille le but de la fondation quant à l'étendue des
prestations doit demeurer dans le cadre de l'art. 335 CC, même s'il s'agit
d'une fondation ordinaire.
4. Maintien de la fondation moyennant adaptation à la loi (conversion).
Azione di annullamento d'una fondazione di famiglia (art. 88 e 89 CC).
1. Domanda volta a far accertare che la fondazione è nulla ab initio.
2. Veste per agire, giusta l'art. 89 cp. 1: un interesse economico non è
necessario. La fondazione, di cui si chiede l'annullamento, ha veste passiva.
3. Fondazione di famiglia o fondazione ordinaria ~ Società a responsabilità
limitata istituita quale destinataria della fondazione. Quando i destinatari
sono membri della famiglia, lo scopo della fondazione quanto all'estensione
delle prestazioni deve restare

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nei limiti tracciati dall'art. 335 CC, anche .se trattasi d'una fondazione
ordinaria.
4. Fondazione mantenuta in seguito ad adattamento alla legge (conversione).

A. Am 30. April 1945 errichtete Walter Heinrich Hauser in Wädenswil eine
öffentliche letztwillige Verfügung, in der er einleitend ausführte, er wolle
Anordnungen treffen, von denen er hoffe, dass sie Glück und Frieden seiner
Familie erhalten werden; vor allem liege ihm daran, den Fortbestand seines
Geschäftes der Hauser Apparate GmbH sicherzustellen, das die
Existenzgrundlage der ganzen Familie bilde. In Ziff. 1 regelt er die
Ausrichtung des eingebrachten Frauengutes und des Vorschlagsanteils an seine
Frau zweiter Ehe und bestimmt dann in
Ziff. 2
« Die darnach verbleibenden Guthaben an die GmbH. meinen Stammanteil von Fr.
15,000. bei der GmbH, sowie alle meine Patente und Lizenzen wende ich im
Sinne von Art. 335 des schweizerischen Zivilgesetzbuches einer
Familienstiftung zu, die ich hierdurch auf den Zeitpunkt meines Todes unter
dem Namen Gehrenau-Stiftung errichte. Diese Stiftung hat zum Zwecke:
a) Die Sicherung des Fortbestandes meines Geschäftes Hauser Apparate GmbH. in
Wädenswil durch Zusammenfassung der massgebenden Kapitalien und durch Ausübung
des entsprechenden Einflusses auf die Leitung des Unternehmens im allgemeinen
Familieninteresse;
b) die Fürsorge für alle Glieder meiner Familie. »
Im weitern wird die Besetzung des Stiftungsrates und das Stimmrecht in
demselben geregelt. Sodann bestimmt die Verfügung:
« Die Existenz der Stiftung bleibt für solange unbeeinträchtigt, als die
Familie oder einzelne Glieder derselben das durch sie gesicherte Unternehmen
betreibt. Sollte aus irgendwelchen Gründen der Stiftungszweck gemäss lit. a
nicht mehr verfolgt werden können oder durch die Entwicklung der Verhältnisse
überholt sein, so hat der Stiftungsrat ZU entscheiden, ob die Stiftung zur
Erreichung des Stiftungszweckes gemäss lit. b aufrechterhalten bleiben soll
oder ob eine Auflösung stattzufinden habe. Im Falle der letzteren wären einer
Verteilung des Stiftungsvermögens erbrechtliche Grundsätze zugrunde zu legen.
Grundsätzlich bleibt während der Existenzdauer der Stiftung das ihr gewidmete
Kapital unangreifbar. Hingegen können Ausrichtungen aus den Erträgnissen vom
Stiftungsrat beschlossen worden. Mein Wunsch geht jedoch dahin, dass davon
solange als möglich Umgang genommen

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werden sollte, um vorerst eine finanzielle Stärkung der Stiftung als Garant
meines Unternehmens zu erreichen....
Als weitere Richtlinie gebe ich dem Stiftungsrat den Wunsch auf, dass jedem
Familienmitglied unter der Voraussetzung der Bewährung durch tüchtige
Leistungen je nach Eignung Arbeit und angemessener Verdienst bei der GmbH
geboten werde. Insbesondere sollen meine beiden Söhne unter der erwähnten
Voraussetzung Anstellung finden, sofern sie dies wünschen. Ich erwarte von
ihnen aber diesfalls einen ernsthaften Einsatz.
Der Stiftungsrat ist im Sinne des Stiftungszweckes verpflichtet, darauf zu
achten, dass der Stiftung bei Kapitalerhöhung der GmbH stets die
ausschlaggebende Mehrheit verbleibt. »
Endlich verfügte der Erblasser in Ziffer 4 des Testaments:
« Sollte diese Verfügung von einem meiner Erben angefochten werden, so
beschränke ich dessen Erbrecht auf den gesetzlichen Pflichtteil und verfüge,
dass er keinen Anteil an den Geschäftskapitalien und insbesondere an den
GmbH-Stammanteilen haben soll. Ferner soll der Anfechtende von der
Familienstiftung gänzlich ausgeschlossen sein. n
B. Am 3. Juni 1945 starb der Testator. Als Erben hinterliess er seine zweite
Ehefrau, zwei Söhne aus erster und zwei Töchter aus zweiter Ehe, die alle die
Erbschaft antraten. Das Testament wurde nicht angefochten.
Im Oktober 1947 klagte der Sohn Walter Hauser beim Bezirksgericht Horgen auf
Feststellung und Teilung des Nachlasses.
Am 31. Dezember 1947 erhob er bei der gleichen Instanz gegen die
Gehrenau-Stiftung Klage auf Nichtigerklärung der Stiftung, weil sie aus
folgenden Gründen widerrechtlich sei:
1. Destinatäre einer Familienstiftung müssten die Familienglieder sein, was
hier nicht zutreffe, da die GmbH Destinatärin sei.
2. Der Stiftungszweck lit. a, die Sicherung des Fortbestandes der GmbH, sei
unzulässig, ebenso aber auch der Stiftungszweck lit. b, die Fürsorge für alle
Glieder der Familie. Bei der Familienstiftung müsse sich aus der Formulierung
des Zweckes ergeben, dass er zu den gesetzlich zulässigen gehöre und dass die
Stiftung ausschliesslich

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diesem Zweck diene; dem entspreche die Formulierung dieses Zweckes in der
letztwilligen Verfügung nicht.
3. Eine Familienstiftung müsse auf die Dauer angelegt sein. Das Testament
stelle jedoch die Auflösung ins Belieben des Stiftungsrates.
Sei die Stiftung somit widerrechtlich, so sei sie auch nichtig und habe daher
nie Rechtspersönlichkeit erlangt. Eine teilweise Gültigkeit im Sinne der
Beschränkung der Stiftung auf den erlaubten Zweck der Unterstützung
bedürftiger Familienglieder falle ausser Betracht, da der Erblasser die
Stiftung mit diesem Zwecke allein niemals errichtet haben würde.
C. Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage im wesentlichen mit folgender
Begründung:
1. Dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, da der Kläger gemäss der
privatorischen Klausel in Ziff. 4 sich durch die gegen einen Bestandteil des
Testaments gerichtete Klage seiner Rechte als Teilhaber der GmbH. und
Stiftungsdestinatär begeben habe.
2. Anderseits fehle der Beklagten die Passivlegitimation, da nicht die
Stiftung, sondern die GmbH. Eigentümerin des Nachlassvermögens geworden sei
mit der Massgabe, es durch die Stiftung als Inhaberin der Stammanteile
verwalten zu lassen; es handle sich mithin um eine typische unselbständige
oder fiduziarische Stiftung, weshalb nicht diese, sondern die GmbH ins Recht
gefasst werden müsse.
3. Im weitern sei die Klage als Feststellungsklage gemäss § 92 ZPO
ausgeschlossen, da dem Kläger im Falle der Nichtigkeit der Stiftung die
Leistungsklage auf Rückerstattung des Stiftungsvermögens offen gestanden habe.
4. Liege aber eine Familienstiftung im Sinne von Art. 335 ZGB vor, so bilde
die Bestimmung lit. a nur eine Direktive; der eigentliche Stiftungszweck
beschränke sich auf lit. b; die Fürsorge für alle Glieder der Familie, was
ohne weiteres gesetzmässig sei.
5. Sollte das Testament aber doch eine rechtswidrige

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Zweckbestimmung enthalten, so sei die Stiftung auf die erlaubten Zwecke zu
beschränken und in diesem Rahmen bestehen zu lassen.
D. Angesichts der Präjudizialität dieses zweiten Prozesses für die
Erbteilung wurde der erste Prozess bis zu dessen Erledigung sistiert.
E. Sowohl das Bezirksgericht Horgen als das Obergericht des Kantons Zürich
haben die Klage geschützt und die Stiftung nichtig erklärt. Die Vorinstanz
führt aus: Das Recht zur Klage auf Nichtigerklärung einer Stiftung wegen von
Anfang an vorhandener Widerrechtlichkeit müsse in gleichem Umfang gegeben sein
wie gemäss Art. 89 ZGB wegen nachträglich eingetretener (BGE 73 II 83), bei
einer der Aufsicht nicht unterworfenen Familienstiftung jedem, der an der
Klarstellung der Rechtslage interessiert sei; dies treffe jedenfalls auf den
Kläger als an der Stiftung Beteiligten zu, ungeachtet der privatorischen
Klausel im Testament, die nicht den Verlust eines vom Gesetze verliehenen
Klagerechts bewirken könne. Die Passivlegitimation einer Stiftung, die wegen
Widerrechtlichkeit des Zweckes nie Rechtspersönlichkeit erlangt habe, zur
Belangung gemäss Art. 89 ZGB sei im zitierten Urteil des Bundesgerichtes
bejaht worden. Dem stehe die enge Verknüpfung der Stiftung mit der GmbH nicht
entgegen, nachdem alle formellen Requisiten für die Errichtung einer
selbständigen Stiftung Widmung eines Vermögens, Name, Organisation erfüllt
seien.
Ob die Nichtigkeitsklage gemäss Art. 89 ZGB eine Feststellungs- oder eine
Gestaltungsklage sei, könne dahingestellt bleiben; der Grundsatz, wonach die
Möglichkeit einer Leistungsklage im allgemeinen die Feststellungsklage
ausschliesse, gelte nicht unbedingt. Es könne unter Umständen ein gesondertes
Interesse an einer Feststellungsklage bestehen, weil mit ihr der Bestand eines
ganzen Rechtsverhältnisses und nicht nur eines bestimmten Leistungsanspruches
aus demselben zur gerichtlichen Entscheidung gebracht werden wolle; dieser
Fall liege hier vor.

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In materiell-rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schlusse, dass
weder der in lit. a noch der in lit. b des Stiftungsaktes umschriebene
Stiftungszweck der für die Familienstiftung in Art. 335 ZGB bestimmten
Umgrenzung entspreche. Jene Umschreibung sei viel zu vage, als dass daraus in
Verbindung mit den weitern Anordnungen des Stifters der Wille desselben
hervorginge, dass nur in Fällen eines Bedarfs der Destinatäre in den in Art.
335 abgegrenzten Richtungen aus dem Stiftungsvermögen Beträge zur Ausrichtung
gelangen sollten. Mangels näherer Abgrenzung des Fürsorgezweckes habe man es
mit einer Unterhaltsstiftung zu tun, die nach Doktrin und Praxis vom Gesetze
verpönt sei. Daraus folge zwingend die Nichtigkeit der Gehrenau-Stiftung. Eine
richterliche Einschränkung des Stiftungszweckes auf den vom Gesetze erlaubten
Umfang sei abzulehnen, da angenommen werden müsse, dass der Stifter die
Stiftung in jenen Schranken überhaupt nicht errichtet haben würde.
Eine Aufrechterhaltung der Stiftung, statt als Familienstiftung, als
gemeinnützige Stiftung oder zum Zwecke der Sicherung des Fortbestandes des
Geschäfts ohne Bindung an die Familie komme nicht in Frage, da dies eine
völlige Umgestaltung der Zwecksetzung bedeuten würde, die mit dem Willen des
Erblassers nicht in Einklang gebracht werden könnte.
F. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der beklagten
Stiftung mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Abweisung der Klage. Der
Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klage stützt sich nicht, wie in Art. 88 Abs. 2 ZGB vorausgesetzt ist,
darauf, dass der Stiftungszweck nachträglich widerrechtlich geworden, sondern
darauf, dass er von Anfang an widerrechtlich gewesen sei. Aber auch in diesem
Falle ist, wie das Bundesgericht

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ausgesprochen hat, die durch Art. 88 /89 ZGB vorgesehene Klage im Sinne einer
Nichtigerklärung mit Feststellungscharakter gegeben (BGE 73 II 83 f.). Eine
Leistungsklage wäre ausgeschlossen, weil eine Klage auf Rückleistung des der
Stiftung zugewendeten Vermögens nur von der Erbengesamtheit erhoben werden
könnte. Die Vorinstanz hat indessen die Feststellungsklage nicht auf Grund des
bundesrechtlichen Anspruches, sondern gemäss dem kantonalen Prozessrecht
zugelassen, dessen Auslegung der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen
ist.
2. Zur Klage berechtigt ist gemäss Art. 89 ZGB « jedermann, der ein
Interesse hat ». Dieses Interesse braucht nicht ein ökonomisches zu sein. Es
genügt das ideelle Interesse des Klägers, in seiner Eigenschaft als Erbe des
Stifters, Destinatär und Mitglied der durch die Stiftung begünstigten Familie
eine Abklärung der Rechtslage herbeizuführen und die Stiftung, falls sie sich
als gesetzwidrig erweist, zur Auflösung zu bringen. Dieses Interesse wäre
selbst dann schutzwürdig und zur Aktivlegitimation ausreichend, wenn es dem
rein finanziellen Interesse des Klägers zuwiderliefe. Die Legitimation des
Klägers ist somit zu bejahen, ohne dass etwas darauf ankäme, ob die Klausel
des Testaments, wonach ein dieses anfechtender Erbe auf den Pflichtteil
gesetzt und als Geschäftsteilhaber und Stiftungsdestinatär ausgeschlossen
wird, rechtswirksam ist.
Die Bestreitung ihrer Passivlegitimation seitens der Beklagten mit der
Begründung, angesichts der engen Verbundenheit ihres Schicksals mit der GmbH
habe man es gar nicht mit einer selbständigen Stiftung zu tun, ist
unbegründet. Die Stiftung erfüllt alle für ihre Existenz als juristische
Person erforderlichen formellen Voraussetzungen, wofür auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden kann. Dass die Klage gemäss Art.
88 /89 ZGB auch dann gegen die Stiftung selbst zu richten ist, wenn damit
gerade die Feststellung ihrer Nichtigkeit ab initio bezweckt, also ihre
Existenz negiert wird,

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ist vom Bundesgericht bereits ausgesprochen und begründet worden (BGE 73 II 84
f.).
3. Es bleiben die Hauptfragen: ob die Stiftung einen widerrechtlichen, weil
für eine Familienstiftung rechtlich unzulässigen Zweck hat, und, falls dies
zutrifft, ob dies ihre Nichtigkeit zur Folge hat.
a) Dass der Stifter selbst die Stiftung als « Familienstiftung im Sinne von
Art. 335 ZGB » bezeichnet, ist für ihren Charakter nicht ohne weiteres
entscheidend. Wenn sie ihrem ganzen Inhalt nach nicht als Familienstiftung
erscheint, so darf sie auch nicht als solche, sondern muss sie als gewöhnliche
Stiftung behandelt werden. Sie ist dann eine Familienstiftung die Frage der
Zulässigkeit der Stiftungsleistungen vorbehalten, wenn ein Vermögen in
Stiftungsform so «mit einer Familie verbunden » ist, dass der Kreis der
Destinatäre auf die Angehörigen dieser Familie beschränkt ist (Art. 335 ZGB).
Für die Entscheidung, ob eine Familien- oder eine gewöhnliche Stiftung
vorliegt, kommt es mithin darauf an, ob nur Familienangehörige oder auch
andere Personen als Destinatäre erscheinen.
Was den Stiftungszweck lit. b betrifft« Fürsorge für alle Glieder meiner
Familie », handelt es sich offensichtlich um eine Familienstiftung, da keine
der Familie des Stifters fremde Person als Destinatär in Betracht kommt. Ob
die Zweckumschreibung hinsichtlich Umfang der Leistungen sich vor Art. 335 ZGB
halten lässt, ist eine andere Frage, die nachher zu prüfen sein wird.
Nach dem Stiftungszweck lit. a Sicherung des Fortbestandes des Geschäfts
durch Zusammenfassung der massgebenden Kapitalien und Ausübung des
entsprechenden Einflusses auf die Geschäftsleitung kommt der Stiftungsgenuss
nicht den Familiengliedern, sondern der GmbH, die juristische Persönlichkeit
besitzt (Art. 783 OR), und nur durch diese (mittelbar) allen daran Beteiligten
zugute, insofern z. B. auch den Arbeitern, als dadurch der Bestand und die
Zahlungsfähigkeit der Firma in gewissem

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Umfange gewährleistet und ihre Prosperität gehoben wird, aber auch und in
erster Linie der Familie des Stifters, was nach den Schlussworten von lit. a
(« im allgemeinen Familieninteresse ») sowie nach der Begründung im Ingress
des Testaments das letzte Ziel des Stifters bei der Stiftungserrichtung war.
Letzteres geht auch daraus hervor, dass die Stiftung als Ganzes, auch mit
Bezug auf den Zweck lit. a, als Familienstiftung bezeichnet, dass durch sie
der Familie eine Vorzugsstellung in der Leitung des Unternehmens gegeben, der
Stiftungsrat mit Ausnahme des neutralen Vorsitzenden aus Familienmitgliedern
bestellt und diesen bei Bewährung angemessener Verdienst bei der GmbH in
Aussicht gestellt wird. Bezeichnend ist auch, dass die Stiftung nur so lange
bestehen soll, als die Familie oder einzelne Mitglieder derselben das
Unternehmen betreiben, und bei Auflösung der Stiftung das Stiftungsvermögen
nach erbrechtlichen Grundsätzen verteilt werden soll. Aber alle diese Elemente
einer engen Verbindung von Stiftung, Unternehmen und Familie ändern nichts an
der Tatsache, dass formell einziger Stiftungsdestinatär im Rechtssinne nach
lit. a die GmbH ist. Darin liegt das entscheidende Kriterium für die
Charakterisierung der Stiftung. Dadurch, dass der Stifter zugunsten der GmbH
als direkter Destinatärin eine Stiftung errichtete und dafür als
Entgegenkommen von jener verlangte, dass sie seinen Angehörigen bei ihrem
Fortkommen behilflich sei, ohne ihnen aber Rechte finanzieller Art gegenüber
der Stiftung selbst zu gewähren, wird diese nicht zu einer Familienstiftung.
Dass es sich bei der formellen Ausgestaltung der Stiftung um eine blosse
Verschleierung der wirklichen Verhältnisse und eine Gesetzesumgehung handle,
kann nicht gesagt werden. Es unterliegt keinem Zweifel, dass es dem Stifter
vor allem daran lag, das von ihm geschaffene Unternehmen zu erhalten und
dieses zum Nutzniesser seiner Stiftung zu machen; nur im Rahmen dieses
Hauptzweckes sollte die Stiftung indirekt, auf dem Umweg über die
prosperierende GmbH, der Familie zugute kommen.

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Diese Auslegung des Stiftungsaktes führt mithin zum Ergebnis, dass es sich bei
Stiftungszweck lit. a zwar um einen erlaubten Zweck handelt, dass aber
insoweit keine Familienstiftung, sondern eine gewöhnliche Stiftung errichtet
wurde, die sich im Handelsregister eintragen lassen muss (Art. 52 ZGB) und der
öffentlichen Aufsicht untersteht (Art. 84).
Ergibt sich diese Qualifikation der Stiftung als gewöhnliche aus dem sub. lit.
a umschriebenen Zwecke, so muss sie für die Stiftung schlechthin gelten, auch
insoweit diese gemäss dem Zweck lit. b dem Destinatärkreise nach den Rahmen
einer Familienstiftung nicht überschreitet.
b) Aber auch wenn die ganze Stiftung als gewöhnliche behandelt werden muss,
kann der Stiftungszweck, was den Umfang der Stiftungsleistungen anbelangt, nur
im Rahmen des Gesetzes, also, soweit die Familienangehörigen Destinatäre sind
(Zweck lit. b), nur innerhalb der in Art. 335 ZGB für die Familienstiftung
gesetzten Schranken bestehen. Die Stiftung darf also nur « zur Bestreitung der
Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen
oder zu ähnlichen Zwecken », nicht aber im Sinne einer vom Gesetze verpönten
Genuss- oder Unterhaltsstiftung errichtet sein. Die Einschränkung in Art. 335
ist nicht erfolgt, weil die Familienstiftung der staatlichen Aufsicht und der
Eintragungspflicht enthoben ist (Art. 52 Abs. 2 , Art. 87 Abs. 1 ZGB), sondern
weil man die reine Genuss- oder Unterhaltsstiftung nicht haben wollte,
wenigstens nicht in der Beschränkung auf eine Familie. Wenn diese Limitierung
des Zweckes im Rahmen der Bestimmungen über die Familienstiftung ausgesprochen
ist, so offenbar deswegen, weil die Gefahr der reinen Unterhaltsgewährung
praktisch nur bei Stiftungen zugunsten von Familienangehörigen besteht. Was
aber seiner Natur nach Inhalt einer Familienstiftung bilden würde, jedoch in
dieser Form verboten ist, kann nicht auf dem Umweg einer gewöhnlichen Stiftung
für den gleichen Destinatärkreis erreicht werden; das würde auf eine
Gesetzesumgehung hinauslaufen.

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Nun ist der vom Stifter in lit. b verwendete Begriff «Fürsorge» wenn auch
unpräzis, so doch dem Umfang nach jedenfalls weiter als die Gesamtheit der in
Art. 335 aufgezählten zulässigen Zweckbestimmungen. Unter a Fürsorge » lassen
sich Leistungen subsumieren, die weder zur Erziehung noch zur Ausstattung oder
Unterstützung von Familiengliedern gehören. Es könnte sich höchstens fragen,
ob es sich dabei immer um « ähnliche Zwecke », wie sie in Art. 335 auch
zulässig erklärt sind, handle. Darunter mögen ohne weiteres auch gewisse
Fürsorgeleistungen fallen. Entscheidend ist aber, dass unter Fürsorge auch der
blosse Unterhaltszweck, d. h. die Zuwendung von Mitteln an nicht
unterstützungsbedürftige Familienmitglieder, verstanden werden kann. Somit ist
die Zweckumschreibung in lit. b zu weit und umfasst Leistungen, die aus einer
Familienstiftung und daher, wie dargetan, auch aus einer gewöhnlichen
Stiftung nicht gemacht werden können.
4. Die vorliegende Stiftung krankt mithin an zwei Nichtigkeitsgründen. Es
stellt sich die Frage, ob sie trotzdem mit den erforderlichen Modifikationen
aufrecht erhalten werden kann: als gewöhnliche statt als Familienstiftung und
unter engerer Umschreibung des Stiftungszweckes lit. b in Anlehnung an Art.
335 ZGB. Die richterliche Konversion des so, wie es vom Verfügenden gewollt
war, nichtigen Rechtsgeschäfts in ein nach Zweck und Erfolg ähnliches, dessen
gesetzliche Erfordernisse erfüllt sind, ist jedoch nur zulässig, wenn
angenommen werden darf, dass der Stifter, falls er sich der Gesetzwidrigkeit
seiner Konzeption bewusst gewesen wäre, die Stiftung in der modifizierten Form
auch errichtet haben würde (vgl. BGE 73 II 88 Erw. 7; VON TUHR, OR S. 202). Es
liegt in der Natur der Sache, dass man sich, mangels jeglicher Angaben über
die Motive und Absichten des Stifters ausser den im Testament geäusserten,
auf dem Boden der blossen Annahmen bewegt. Aus dem ganzen Tenor der Verfügung,
insbesondere deren Ingress, darf aber geschlossen werden, dass ihm der Erfolg
der Stiftung die Sicherung des

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Unternehmens und durch dieses der Familie so sehr am Hetzen lag, dass er die
Stiftung auch als gewöhnliche errichtet hätte, wenn er gewusst hätte, dass sie
in Form einer Familienstiftung nicht möglich war. Es darf angenommen werden,
dass der Wille, den mit der Stiftung beabsichtigten Zweck zu erreichen,
stärker war als eine allfällige Abneigung gegen die Unterwerfung der Stiftung
unter die behördliche Aufsicht.
Was die Einschränkung der Umschreibung des Stiftungszweckes lit. b betrifft,
verweist allerdings die Vorinstanz zustimmend auf die Erwägungen des
Bezirksgerichtes, die dahin gehen, der Erblasser hätte die Stiftung wohl nicht
errichtet, wenn er sich der dem Stiftungszweck lit. b entgegenstehenden
gesetzlichen Schranken bewusst gewesen wäre. Soweit diese Schlussfolgerung
eine Annahme tatsächlicher Natur enthält, kann sie für das Bundesgericht
deshalb nicht als verbindlich angesehen werden, weil das Bezirksgericht dabei
von der Voraussetzung ausgeht, der Hauptzweck der Stiftung gemäss lit. a sei
zum vornherein angesichts der Zweckvorschrift des Art. 335 nichtig, sodass
sich mit Bezug auf lit. b nur die Frage stellte, ob der Stifter den Zweck lit.
b, enger gefasst, allein auch gewollt hätte. Trifft aber jene Prämisse nicht
zu, weil, wie dargetan, Destinatär gemäss lit. a die GmbH und nicht die
Familie ist, so darf angenommen werden, der Stifter hätte in Kenntnis der
richtigen Auslegung des Art. 335 die Stiftung mit engerer Umschreibung des
Zweckes lit. b auch gewollt.
Zu Gunsten der Zulässigkeit der Konversion in beiden Punkten muss endlich
berücksichtigt werden, dass der Stiftungsakt einen Bestandteil eines
Testaments bildet und es in der wohlbegründeten Tendenz der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt, letztwillige Verfügungen wenn immer
möglich aufrecht zu erhalten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben
und die Klage nur insoweit

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geschützt, dass die Stiftung als gewöhnliche (nicht Familien-) Stiftung
erklärt und der Stiftungszweck lit. b dahin präzisiert wird, dass Zweck der
Stiftung auch ist «die Fürsorge für die Familie durch Bestreitung der Kosten
der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen und
Zuwendungen für ähnliche Zwecke».