S. 355 / Nr. 51 Urheberrecht (d)

BGE 75 II 355

51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. November 1949 i. S. P.
Bruckmann und Söhne gegen Kreis & Co. und Calderoni Fratelli S. A.


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Regeste:
Verhältnis des MMG zum URG; Abgrenzung des Anwendungsbereiches der beiden
Gesetze.
Rapports entre la LDMI et la LDA. Champ d'application des deux lois.
Relazione tra la legge federale sui disegni e modelli industriali (LDMI) e la
legge federale concernente il diritto d'autore sulle opere letterarie e
artistiche (LDA). Campo di applicazione delle due leggi.

Vor mehr als 20 Jahren liess die Klägerin ein Besteckmodell entwerfen und
unter Fabriknummer 6651 herstellen. Es ist so gestaltet, dass der nach hinten
sich verbreiternde Stiel der einzelnen Essgeräte vorderseitig über ca. 3/5 der
Gesamtbreite eine erhöhte, parallel zum Rand geradlinig verlaufende und flach
gehaltene Mittelpartie aufweist, die in einer wiederum geradlinig begrenzten
leichten Aufwölbung endet und der bei Löffel und Gabel auf der Rückseite eine
durchgehende Kehlung entspricht. Dieses Modell brachte die Klägerin unter dem
Namen « Schwaben » teils in Reinsilber teils versilbert in den Handel. Es
wurde auch in der Schweiz mit Erfolg verkauft. Jedoch unterblieb eine
Hinterlegung beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum.
Die S.A. Calderoni Fratelli in Italien (Litisdenunziatin der Beklagten)
fabriziert, angeblich schon seit 1931, unter ihrer Nummer 1900 ein dem Modell
« Schwaben » sehr ähnliches Besteck. Es wurde in der Schweiz offenbar nicht
vor 1948 vertrieben. Damals brachte die Beklagte das italienische Modell
Nummer 1900 auf den Markt, und zwar

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bezog sie das Besteck von der Firma Calderoni im Rohzustand, veredelte es und
legte es ihren Abnehmern unter dem Namen « Argenta » vor.
Die Klägerin betrachtete das «Argenta »-Besteck als Nachmachung oder
Nachahmung ihres « Schwaben »-Modells. Im vorliegenden Prozess erhob sie
deswegen gegenüber der Beklagten Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche.
Zur Begründung machte sie u. a. Urheberrechte am Besteckmodell « Schwaben »
geltend.
Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage ab. Auf Berufung hin
bestätigt das Bundesgericht diesen Entscheid aus nachstehenden
Erwägungen:
2. ­ Da die Klägerin das Besteckmodell « Schwaben » nicht hinterlegte, kann
sie (ganz abgesehen vom Zeitablauf) den spezialrechtlichen Musterschutz nach
MMG nicht beanspruchen. Sie will es auch nicht. Vielmehr verlangt die Klägerin
den umfassenderen Schutz nach URG. Sie behauptet, der als Vorbild für die
gewerbliche Herstellung eines Gegenstandes geschaffene zeichnerische oder
plastisch geformte Entwurf sei, ästhetischen Zweck und Neuheit vorausgesetzt,
zugleich ein Kunstwerk, nämlich ein Werk der angewandten Kunst im Sinne von
Art. 1

SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 1 - 1 Dieses Gesetz regelt:
1	Dieses Gesetz regelt:
a	den Schutz der Urheber und Urheberinnen von Werken der Literatur und Kunst;
b	den Schutz der ausübenden Künstler und Künstlerinnen, der Hersteller und Herstellerinnen von Ton- und Tonbildträgern sowie der Sendeunternehmen;
c	die Bundesaufsicht über die Verwertungsgesellschaften.
2	Völkerrechtliche Verträge bleiben vorbehalten.

URG.
Wäre das richtig, dann hätte die Klägerin, sofern die zwei von ihr selber
genannten Bedingungen zu bejahen sind, ohne Hinterlegung in der Tat ein
Ausschlussrecht auf Benützung und Verwertung ihres « Schwaben »-Modells. Als
weitere Folgerung ergäbe sich, dass das MMG praktisch gegenstandslos geworden
ist. Denn wenn ohne Erfüllung der darin vorgeschriebenen formellen
Erfordernisse ein mindestens doppelt so lange, bei hinreichender
Urheberbezeichnung sogar noch viel länger dauernder Urheberrechtsschutz
erlangt werden kann, wird niemand durch Eintragung von Zeichnungen und
Modellen im Register einen bloss 15-jährigen Musterschutz nachsuchen, der
zudem noch an die Zahlung von Gebühren geknüpft ist.

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Die Auffassung der Klägerin, verfochten von TROLLER u.a. in GRUR 1919, S.
167-170, ist an sich nicht neu. Sie wurde schon früher nicht nur in der
Schweiz (vgl. FÄSSLER, « Der Musterschutz in der Stickereiindustrie »,
Berner-Diss. 1938), sondern in verschiedenen umliegenden Staaten vertreten,
vor allem in Frankreich und hier am lebhaftesten von GREFFE und CASALONGA
(Traité des dessins et modèles, 2. Auflage 1937, besonders Nr. 16-23; vgl.
ferner den Bericht CASALONGA an den Kongress der internationalen Vereinigung
für gewerblichen Rechtsschutz vom Mai 1947). Die beiden französischen Autoren
geben sich allerdings Rechenschaft darüber (a.a.O. Nr. 18), dass die Theorie
von der « unité de l'art », welche der Aufhebung jeder Grenze zwischen
Geschmacksmuster und Kunstgewerbeerzeugnis zugrunde liegt, streng rechtlich
besehen anfechtbar ist; sie glauben jedoch, dass sie sich aus praktischen
Überlegungen aufdränge.
a) Soll zu der von der Klägerin aufgeworfenen Frage Stellung genommen werden,
so muss das nach Massgabe des geltenden schweizerischen Rechts geschehen. Das
Bundesgericht hat nicht darüber zu befinden, ob und allenfalls welche Gründe
de lege ferenda dafür sprechen könnten, gewerbliche Muster und Modelle
grundsätzlich und allgemein dem URG zu unterstellen. Entgegen der Meinung der
Klägerin geht es freilich auch nicht darum, die Existenz eines besonderen MMG
zu rechtfertigen. Auszugehen ist ganz einfach von der Tatsache, dass bei
Erlass des URG vom 7. Dezember 1922 das MMG vom 30. März 1900 nicht
aufgehoben, sondern auf dieses ausdrücklich verwiesen wurde, also beide
Gesetze nebeneinander bestehen. Es ist daher nötig, ihren Anwendungsbereich
abzugrenzen.
Art. 5

SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 5 Nicht geschützte Werke - 1 Durch das Urheberrecht nicht geschützt sind:
1	Durch das Urheberrecht nicht geschützt sind:
a	Gesetze, Verordnungen, völkerrechtliche Verträge und andere amtliche Erlasse;
b	Zahlungsmittel;
c	Entscheidungen, Protokolle und Berichte von Behörden und öffentlichen Verwaltungen;
d	Patentschriften und veröffentlichte Patentgesuche.
2	Ebenfalls nicht geschützt sind amtliche oder gesetzlich geforderte Sammlungen und Übersetzungen der Werke nach Absatz 1.

des URG umschreibt dessen Verhältnis zum MMG dahin, dass ein unter das
URG fallendes Werk, das als gewerbliches Muster oder Modell hinterlegt ist,
dadurch nicht vom Urheberrechtsschutz ausgeschlossen wird. Diese von der
ursprünglichen Ordnung abweichende Regelung war bei ihrer Annahme lediglich
Ausdruck und Bestätigung

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einer Rechtsanschauung, die sich in der Schweiz schon Jahre zuvor durchgesetzt
hatte. Während nämlich das MMG von 1888 in Art. 2

SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 2 Werkbegriff - 1 Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben.
1	Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben.
2	Dazu gehören insbesondere:
a	literarische, wissenschaftliche und andere Sprachwerke;
b	Werke der Musik und andere akustische Werke;
c	Werke der bildenden Kunst, insbesondere der Malerei, der Bildhauerei und der Graphik;
d	Werke mit wissenschaftlichem oder technischem Inhalt wie Zeichnungen, Pläne, Karten oder plastische Darstellungen;
e	Werke der Baukunst;
f	Werke der angewandten Kunst;
g	fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke;
h	choreographische Werke und Pantomimen.
3	Als Werke gelten auch Computerprogramme.
3bis	Fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte gelten als Werke, auch wenn sie keinen individuellen Charakter haben.4
4	Ebenfalls geschützt sind Entwürfe, Titel und Teile von Werken, sofern es sich um geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter handelt.

noch eigens vorsah, dass
künstlerische Werke, welche geeignet sind den Schutz des damaligen URG von
1883 zu erlangen, nicht als gewerbliche Muster und Modelle betrachtet werden,
kennt das MMG von 1900 keine derartige Bestimmung mehr. Welche Bewandtnis es
damit hatte, erhellt aus der Botschaft des Bundesrates vom 8. Oktober 1909 zur
revidierten Berner-Urheberrechtsübereinkunft. Dort wird u. a. ausgeführt, dass
die schweizerische Delegation an der Berliner-Konferenz sich einem Vorschlag,
die Erzeugnisse des Kunstgewerbes ausnahmslos den Kunstwerken zuzuzählen,
instruktionsgemäss widersetzt habe, und dass die revidierte Fassung des
Abkommens nunmehr auf die Landesgesetzgebung abstelle, daher ohne weiteres
annehmbar sei. Hiezu bemerkt die Botschaft im einzelnen (BBI 1909 IV S. 700):
« Die unterschiedslose Ausdehnung des internationalen Kunstwerkschutzes auf
die kunstgewerblichen Erzeugnisse als solche hätte grosse Rechtsunsicherheit
hervorgerufen, das schweizerische Kleingewerbe in hohem Masse bedroht und wäre
auch rein sachlich meistens Nicht zu rechtfertigen gewesen. Anderseits wird
das Muster- und Modellgesetz den Richter nicht hindern, einem gewerblichen
Erzeugnis, das tatsächlich als Kunstwerk anzusehen ist an Stelle des Muster-
und Modellschutzes den für Kunstwerke geltenden Schutz zuzuerkennen. »
Diese Erläuterungen lassen die in der Schweiz seit Beginn des Jahrhunderts
herrschende und in einschlägigen Gesetzen niedergelegte Ansicht über das
Verhältnis von Urheberrechts- und Musterschutz klar erkennen: Das als Vorbild
für die gewerbliche Herstellung eines Gegenstandes dienende Muster oder Modell
fällt grundsätzlich unter das MMG; Urheberrechtsschutz wird ihm nur
ausnahmsweise, d.h. dann gewährt, wenn es sich wirklich zum Kunstwerk im Sinne
des URG erhebt. Das wurde denn auch bereits in BGE 68 II 53 deutlich
hervorgehoben.
Wo aber ist die Grenze zu ziehen zwischen dem Geschmacksmuster als einer « auf
das Auge wirkenden, sich an das ästhetische Gefühl wendenden äusseren

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Formgebung » (BGE 68 II 57, 55 II 223) einerseits und einem Werk der bildenden
Kunst anderseits? Das trennende Kennzeichen liegt nicht, wie GUYER in seinem
Kommentar von 1905 zum MMG S. 27 annimmt, darin, dass das Kunstwerk im
Gegensatz zum Geschmacksmuster selbständiger Natur ist, noch darin, dass das
Muster eine Formgebung ist, welche bei der gewerblichen Herstellung eines
Gegenstandes als « Vorbild » dienen « soll ». Solche subjektive
Zweckbestimmung muss nicht unbedingt von Anfang an vorhanden gewesen sein.
Auch eine zunächst nicht als Muster angefertigte Zeichnung kann nachträglich
zum Vorbild für die gewerbliche Herstellung von Gegenständen werden.
Ebensowenig kommt es ­ anders als z.B. im englischen Recht, das Gegenstände,
die mehr als 50-mal hergestellt werden, vom Urheberrecht ausnimmt ­ im
schweizerischen Recht darauf an, ob sogenannte kunstgewerbliche Objekte als
Einzelexemplar oder als Serienstücke erscheinen. Der zutreffende
Unterscheidungsgrund wurde, unter kritischer Würdigung sowohl der erwählten
französischen wie der einer gegenteiligen Richtung verpflichteten
italienischen Doktrin (für letztere vgl. PIOLA CASELLI, Trattato del diritto
di autore, 2. Auflage S. 108 f.; GHIRON, Corso di diritto industriale, 2.
Auflage 1937 Bd. II S. 387; PIOLA CASELLI, Codice del diritto di autore, 1943
S. 221 ff., 224), in BGE 68 II 57 ff. herausgearbeitet: er liegt in der dem
schweizerischen Immaterialgüterrecht eigenen Auffassung über das Wesen eines
Werkes der bildenden Kunst. Das Bundesgericht geht aus vom URG, welches in
Art. 1

SR 231.1 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) - Urheberrechtsgesetz URG Art. 1 - 1 Dieses Gesetz regelt:
1	Dieses Gesetz regelt:
a	den Schutz der Urheber und Urheberinnen von Werken der Literatur und Kunst;
b	den Schutz der ausübenden Künstler und Künstlerinnen, der Hersteller und Herstellerinnen von Ton- und Tonbildträgern sowie der Sendeunternehmen;
c	die Bundesaufsicht über die Verwertungsgesellschaften.
2	Völkerrechtliche Verträge bleiben vorbehalten.

das schutzfähige Werk als « eigenartige Schöpfung », als « création
originale » definiert. Sodann wird, da den Materialen zum URG kein Anhalt für
die Abgrenzung entnommen werden kann, anhand einer mehr als 50-jährigen
unveränderten Praxis zum Immaterialgüterrecht dargelegt, was ein Werk der
bildenden Kunst im allgemeinen und ein Werk der angewandten Kunst im
besonderen charakterisiert und vom Geschmacksmuster abhebt. Zusammengefasst
ergibt sich: Als Kunstwerk gilt die

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Gestaltung eines Gegenstandes, welche sich als « eigenartige Geistesschöpfung
von selbständigem Gepräge » darstellt; als Verkörperung eines Gedankens, für
die es einer individuellen geistigen Tätigkeit bedurfte; als Ausdruck einer «
neuen, originellen geistigen Idee » (« création de quelque chose d'original,
ayant son cachet propre et constituant le produit d'une idée personnelle »).
Dabei hat das Bundesgericht wiederholt unterstrichen, dass der ästhetische
Wert und die Bedeutung des Werkes nicht zu beurteilen und nicht zu
berücksichtigen sind (BGE 68 II 58 /9, 58 II 299, 57 I 71). Entscheidend ist
das Vorhandensein künstlerischer Originalität im ausgeführten Sinn.
Erzeugnisse bloss handwerklicher Arbeit scheiden somit aus. Was die
Zuerkennung des urheberrechtlichen Schutzes rechtfertigt, ist nicht die
vielleicht neuartige und ästhetisch ansprechende, aber lediglich auf manueller
Geschicklichkeit beruhende Gestaltung eines Gegenstandes, sondern die
Offenbarung eines schöpferischen Gedankens in der Formgebung, sei es um seiner
selbst willen, wie beim sogenannten reinen Kunstwerk, sei es in Verbindung mit
einem Nützlichkeitszweck, wie bei einem Werk der angewandten Kunst. Dessen
bedarf es zur Erlangung des inhaltlich und zeitlich weniger weitgehenden
Schutzes nach MMG gerade nicht. Daher gestattet das geltende schweizerische
Recht nicht, ein als solches schutzfähiges Muster oder Modell ohne weiteres
als urheberrechtlich geschütztes Werk angewandter Kunst zu betrachten. Sind
die an dieses zu stellenden vermehrten Anforderungen zwar nach der
bundesgerichtlichen Praxis nicht sehr hoch, so ist immerhin Bedingung, « que
l'oeuvre d'art appliqué se défende elle-même par son originalité, sans l'appui
de la présomption de nouveauté dont bénéficie le déposant d'un modèle...;
l'oeuvre d'art doit être reconnaissable comme telle » (BGE 68 II 61).
b) Demgegenüber findet die Klägerin, das Erfordernis einer originellen
Geistesschöpfung sei nur ein subjektives und völlig ungeeignetes Kriterium, um
das Kunstwerk

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einigermassen zuverlässig vom Geschmacksmuster zu scheiden. « Weshalb » ­
fragt sie ­ « soll die schweizerische Rechtsprechung diesen
Unsicherheitsfaktor weiterschleppen, den BGE 68 II 53 ff. ohne weitere Prüfung
billigte? » Der Begriff der Originalität sei demjenigen der Neuheit
gleichzusetzen. Denn « originell ist, was im Künstler seinen Ursprung hat; das
ist aber zugleich auch neu ». Neuheit und ästhetischer Zweck seien die
einzigen am Werk objektiv feststellbaren Eigenschaften. Sie hätten für die
Schutzfähigkeit bestimmend zu sein. Alsdann falle jede Grenze zwischen
Kunstgewerbe und Geschmacksmuster.
Diese Betrachtungsweise mag de lege ferenda zu diskutieren sein. Das Urteil
ist jedoch auf Grund des geltenden Rechtes zu fällen, das nun einmal Kunstwerk
und Geschmacksmuster verschieden behandelt. Das ist denn auch bisher stets
geschehen, wie BGE 68 II 53 und die dort zitierten Präjudizien zeigen, und
zwar keineswegs « ohne weitere Prüfung », sondern nach einlässlicher Erwägung
des streitigen Problems. Die gesamte Argumentation der Klägerin läuft hinaus
auf die Zumutung, über den gegenwärtigen Gesetzeszustand hinwegzugehen. Schon
allein deswegen ist sie unhaltbar. Dass die Übertragung des im geltenden Recht
massgeblichen Gesichtspunktes auf den einzelnen Fall mitunter Schwierigkeiten
bereitet, ist nie verkannt worden. Jedoch geht es nicht an, ihnen im Wege
einer Missachtung des Gesetzes auszuweichen. Es liegt darin auch nichts
Aussergewöhnliches. Ähnlichen Schwierigkeiten begegnet die Rechtsprechung
sozusagen auf allen Gebieten des Immaterialgüterrechtes und ebenso in anderen
Rechtsgebieten. Ob und wann beispielsweise ein « wichtiger Grund » für die
Auflösung eines Dienstverhältnisses gegeben sei, lässt sich nicht « objektiv »
ermitteln, sondern es wird die Bejahung oder Verneinung letztlich immer von
der persönlichen Überzeugung des erkennenden Richters abhängen. Trotzdem sind
solche Entscheidungen nicht so ausschliesslich subjektiv, wie die Klägerin
unterstellen möchte. Es gibt in diesen Fragen gewisse Traditionen,

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gewisse übereinstimmende Anschauungen, die als Richtlinie dienen können.
Auf gleicher Linie wie die schweizerische bewegt sich übrigens auch die
deutsche Rechtsprechung. In RGZ 76 S. 339 betreffend Drucktypen wird gesagt,
der Unterschied zwischen Kunst- und Musterschutz sei ein gradueller; ein Werk
der angewandten Kunst liege nur dann vor, wenn der zu der Zweckmässigkeit der
Form hinzukommende « ästhetische Überschuss », gleichgültig welches sein
künstlerischer Wert sei, einen Grad erreiche, dass nach den im Leben
herrschenden Anschauungen von Kunst gesprochen werden könne. Diese
grundsätzliche Stellungnahme kehrt wieder in RGZ 124 S. 68 und 139 S. 214. Man
mag die Wendung vom « ästhetischen Überschuss » als nicht sonderlich glücklich
gewählt ablehnen. Beachtlich ist nichtsdestoweniger der dahinter stehende
Gedanke, derselbe, dem ein neuerer Entscheid des Reichsgerichts vom 12.
September 1939 (veröffentlicht in GRUR Bd. 45 S. 59) in anderer Formulierung
Ausdruck gibt. Als die ausschlaggebende Frage ist bezeichnet, « ob ein
kunstgewerbliches Erzeugnis ein solches Mass von eigenpersönlicher
schöpferischer Kraft offenbare, dass es den Bezirk der Kunst erreiche ». Dazu
wird ausgeführt: Wenn bei Prüfung der künstlerischen Eigenschaften eines
kunstgewerblichen Gegenstandes ein verhältnismässig strenger Masstab angelegt
und auch einer an sich recht geschmackvollen Gestaltung noch nicht ohne
weiteres der Rang eines Kunstwerkes zugebilligt werde, so liege das im Sinne
der gesetzlichen Regelung, die zwischen dem langfristigen, unmittelbar mit der
Schöpfung eintretenden Kunstschutz und dem wesentlich kurzfristigeren, an die
Erfüllung von Formvorschriften gebundenen Geschmacksmusterschutz einen
deutlichen Unterschied mache. Diese Überlegungen decken sich mit jenen, die
für die langjährige schweizerische Praxis wegleitend waren, was nicht zuletzt
deswegen bemerkenswert ist, weil das schweizerische MMG und das schweizerische
URG auf den gleichen Grundlagen fussen wie die deutsche Gesetzgebung, die
ihnen Vorbild war.

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c) Wendet man die erörterten Prinzipien auf den konkreten Fall an, dann ist
unbedenklich der vorinstanzlichen Beurteilung beizutreten. Gewiss lässt sich
dem Besteckmodell « Schwaben » eine durch bewusst einfache Gestaltung erzielte
ästhetische Wirkung nicht absprechen. Originalität, wie sie für ein Kunstwerk
verlangt werden muss, eignet ihm indessen nicht. Was hier vorliegt, ist eine
wenn auch an sich gefällige, so doch im ganzen durch den Gebrauchszweck des
Besteckes weitgehend bedingte und ornamental naheliegende Formgebung, eine im
Rahmen des handwerklich Erreichbaren bleibende Abwandlung des 1929 bereits
allgemein durchgedrungenen Stils moderner Sachlichkeit, die sich nicht auf die
Stufe der eigenartigen Geistesschöpfung von selbständigem Gepräge erhebt.