BGE-75-II-116

S. 116 / Nr. 20 Sachenrecht (d)

BGE 75 II 116

20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Februar 1943 i. S. Einwohnergemeinde
Bern gegen Fischereipachtvereinigung Bern und Umgebung.

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Regeste:
Schädigung des Fischbestandes eines öffentlichen Flusses durch Abwasser einer
Kanalisation.
1. Haftung der Gemeinde als Eigentümerin der durch Gemeindeboden geführten
Kanalisation, nach Art. 679 ZGB.
2. Der Ersatzanspruch aus Art. 679 ZGB steht nicht den Fischereipächtern noch
den Patentfischern zu, wohl aber dem Staat als dem Herrn des öffentlichen
Flusses und Inhaber des Fischereiregals.
3. Die Haftung des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB wird nicht durch
Verschulden Dritter ausgeschlossen. Der Rückgriff auf diese bleibt
vorbehalten.
Dommage causé aux poissons d'un cours d'eau public par les eaux usées d'une
canalisation.
1. Responsabilité de la commune en tant que propriétaire de la canalisation
établie à travers le territoire communal (art. 679 CC).
2. La prétention à des dommages-intérêts prévue à l'art. 679 CC n'appartient
pas aux fermiers du droit de pêche, ni aux pêcheurs détenteurs d'un permis,
mais bien à l'Etat qui est propriétaire du cours d'eau public et qui est
titulaire de la régale de la pêche.
3. La responsabilité du propriétaire du fonds, au sens de l'art. 679 CC, n'est
pas exclue par la faute de tierces personnes. Tout droit de recours contre ces
dernières demeure réservé.
Danni arrecati ai pesci d'un corso d'acqua pubblico dalle acque d'una
fognatura.
1. Responsabilità del comune quale proprietario della fognatura che attraversa
il territorio comunale (art. 679 CC).
2. Il diritto di chiedere il risarcimento dei danni ai sensi dell'art. 679 CC
non spetta agli affittuari del diritto di pesca, nè ai pescatori in possesso
d'una patente, ma allo Stato che è proprietario del corso d'acqua pubblico ed
è titolare del monopolio della pesca.
3. La responsabilità del proprietario del fondo a norma dell'art. 679 CC non è
esclusa pel fatto che esiste colpa di terze persone, noi cui confronti resta
riservato il diritto di regresso.

A. Die Einwohnergemeinde Bern ist Eigentümerin der als Schwemmkanalisation
angelegten Wankdorfkloake.
Diese beginnt in Ostermundigen und mündet mit dem

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ungefähr 2,4 km langen Hauptkanal am Fuss des Wylerwaldes in die Aare. Sie
führt neben häuslichen auch Abwässer industrieller, gewerblicher und
landwirtschaftlicher Herkunft. Ausser Wohnhäusern von Ostermundigen und eines
Teils des Wankdorfquartiers, deren Abwässer ohne jede Vorklärung in die
Kanalisation geleitet werden, sind dem Hauptkanal die Areale der
eidgenössischen Armeemagazine, die eidgenössischen und kantonalen Zeughäuser,
das eidgenössische Remontendepot, die Areale der eidgenössischen Waffenfabrik
sowie des Schlachthofes Bern und in Ostermundigen die Radiatorenfabrik Zent
A.-G. angeschlossen.
B. In den Jahren 1941 bis 1944 ereigneten sich in der Aare unterhalb des
Einflusses der städtischen Wankdorfkloake mehrmals Fischvergiftungen. Die
Fischereipachtvereinigung Bern und Umgebung hat deshalb die Einwohnergemeinde
Bern auf Schadenersatz belangt. Sie stützt sich auf die ihr vertraglich
zustehende Fischereipacht für die Aarestrecke von der Jabergbrücke bis zum
Niederriedstauwehr. Ferner tritt sie als Zessionarin des Staates Bern als
Inhabers des Fischereiregals und von etwa 200 Patentfischern auf. Den
Ersatzanspruch leitet sie vornehmlich aus Art. 679 und 684 ZGB ab, sodann aus
Art. 58 und Art. 41 OR.
C. Der Appellationshof des Kantons Bern hat die Klage mit Urteil vom 12.
November 1947, zugestellt am 29. Oktober 1948, im Betrage von Fr. 14000.-
zugesprochen. Er stellt auf Grund einer gerichtlichen Expertise fest, dass
zehn von den dreizehn Fischvergiftungsfällen, die sich in den Jahren 1941-1944
auf der von der Klägerin gepachteten Flusstrecke ereignet haben, den von der
Wankdorfkloake dem Flusse zugeführten Giftstoffen zuzuschreiben seien, und
zwar mit grösster Wahrscheinlichkeit hauptsächlich den ungenügend entgifteten
Abwässern aus der Härtereiabteilung der eidgenössischen Waffenfabrik. In
diesen Einwirkungen liege eine Überschreitung des Eigentumsrechtes im Sinne
von Art. 679 ZGB. Die Kloake

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stelle ein Grundstück dar; übrigens sei sie zum grossen Teil durch
Strassenzüge geführt und insoweit Bestandteil von öffentlichem Boden. Auch die
Aare sei als (öffentliches) Grundstück zu betrachten. Dabei verschaffe die
Fischereipacht der Klägerin die Stellung eines durch die Einwirkungen des
Kloakeabflusses geschädigten Grundnachbarn im Sinne von Art. 684 ZGB. Übrigens
sei sie zur Klage auch als Zessionarin des Staates und der etwa 200
Patentfischer berechtigt.
D. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten,
die am Antrag auf Abweisung der Klage festhält.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf Art. 21 des eidgenössischen Fischereigesetzes vom 21. Dezember 1888
lässt sich die behauptete Überschreitung des Eigentumsrechtes der beklagten
Gemeinde nicht stützen. Diese Vorschrift ist polizeilicher Natur; sie bestimmt
nicht den Inhalt des Eigentums (BGE 55 II 245 Erw. 1; abweichend, aus dem
Gesichtspunkt eines privatrechtlich orientierten Fischereischutzes, DERNBURG,
Sachenrecht des BGB und Preussens, 3. Bd., Anm. 24). Dagegen liegt in der
Zuleitung von Giftstoffen, die den Fischbestand schädigen, ganz abgesehen von
jenem polizeilichen Verbot eine widerrechtliche Einwirkung auf das
Fischgewässer im Sinne von Art. 679 und 684 ZGB. Einer Einwirkung durch die
Luft, wie sie Art. 684 ZGB hauptsächlich im Auge hat, steht die künstliche
Zuleitung schädlicher Stoffe durch eine Wasserleitung gleich (a.a.O.).
2. Dem Appellationshof ist darin beizupflichten, dass man es mit einer Art
der Ausübung von Grundeigentum durch die beklagte Gemeinde zu tun hat. Dass
die Kloake als solche ein Grundstück darstelle, möchte man zwar bezweifeln. Es
fehlt an einem Werk, von dem sie ausginge und als dessen Zugehör sie zu gelten
hätte (Art. 676 Abs. 1 ZGB). Die Kanalisation selbst ist das Werk. Ob sie,
soweit sie durch fremde Grundstücke geht, als selbständiges

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Grundstück betrachtet werden könne (ohne dass von einem Baurecht im Sinne von
Art. 675 ZGB die Rede wäre), mag offen bleiben. Da die in Frage stehende
Leitung zum grossen Teil Strasseneigentum der beklagten Gemeinde in Anspruch
nimmt, stellt sie, wenn nicht einen selbständigen Gegenstand unbeweglichen
Eigentums, so doch einen Grundstücksbestandteil dar. Damit ist die
Voraussetzung zur Haftung der Gemeinde nach Art. 679 und 684 ZGB gegeben,
sofern der öffentlichrechtliche Zweck der Kanalisation dieser zivilrechtlichen
Haftung nicht entgegensteht.
3. Ein solcher Einwand ist jedoch nach ständiger, in BGE 70 II 85
bestätigter Rechtsprechung nicht begründet. Auch das sog. öffentliche
Eigentum, als dem Privateigentum ähnliche Herrschaft über einen Teil der
Erdoberfläche, untersteht der Verantwortlichkeit nach den erwähnten
Vorschriften des ZGB. Das gilt allerdings nach der erwähnten Entscheidung (und
nach BGE 61 II 323) nur für Einwirkungen, die der Ausübung der Sachherrschaft
(also des « Eigentums »), nicht auch für solche, die der Verwirtlichung des
öffentlichrechtlichen Zweckes der Einrichtung zuzuschreiben sind. Ob an dieser
im Schrifttum kritisierten Unterscheidung festgehalten werden könne (vgl. die
Zitate in BGE 70 II 88), kann dahingestellt bleiben. Gewiss lässt sich hier,
im Gegensatz zum soeben angeführten Präjudiz, nicht von vornherein von einer
blossen Auswirkung der Eigentumsausübung sprechen. Die Ableitung von Abwässern
in die Aare ist gerade der (öffentlichrechtliche, um der öffentlichen
Gesundheit willen zu verfolgende) Zweck der Kanalisation. Und wenn diese nicht
dem (unentgeltlichen) Gemeingebrauch offen steht, so kann und soll doch jeder
Anstösser sie (unter Entrichtung einer Einkaufsumme) benutzen. Infolge der an
und für sich zweckentsprechenden Ableitung von Abwässern hat die Einwirkung
auf den Fischbestand jener Aarestrecke stattgefunden. Allein selbst wenn man
von einer unvermeidbaren Folge des Gebrauchs der Kloake

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entsprechend dem Zweck, dem sie zu dienen hat, ausgeht, folgt daraus nicht,
dass der geschädigte Grundnachbar sich die Einwirkungen ohne Entschädigung
gefallen zu lassen hat. Vielmehr erhebt sich solchenfalls die Frage, ob er
nach Enteignungsgrundsätzen zu entschädigen sei (BGE 40 I 447; Art. 5 Abs. 1
des geltenden eidgenössischen Enteignungsgesetzes vom 20. Juni 1930; F.
GUISAN, Journal des Tribunaux 1936, droit fédéral, p. 314, wonach die
betreffenden Grundsätze auf das Nachbarrecht zu übertragen wären; KIRCHHOFER,
Eigentumsgarantie, Eigentumsbeschränkung und Enteignung, in der Zeitschrift
für schweizerisches Recht Neue Folge 58, 139 ff.). Wie dies sich aber auch
verhalten möge, ist hier der Entschädigungsanspruch jedenfalls deshalb zu
bejahen, weil unerlaubte, vom Öffentlichen Rechte selbst verpönte Einwirkungen
vorliegen. Auch bei Kloakenleitungen sind die Vorschriften der
Fischereigesetzgebung zu beachten. Also ist auch bei einer Kanalisation keine
Rede von einer Öffentlichrechtlichen Befugnis zur Zuleitung giftiger, den
Fischbestand schädigender Stoffe in ein Fischereigewässer. Es bleibt demnach
bei den nachbarrechtlichen Schranken, indem der Öffentlichrechtliche Zweck der
Kloake in dieser Einsicht keine dem privaten Grundeigentümer fehlenden
Befugnisse verleiht.
4. Die Klägerin, der an der fraglichen Aarestrecke kein Eigentum zusteht,
glaubt ihre Legitimation zur Klage nach Art. 679 und 684 ZGB aus der vom Staat
als dem Herrn dieses öffentlichen Gewässers und als dem Inhaber des
Fischereiregals mit ihr abgeschlossenen Fischereipacht herleiten zu können. Es
ist allerdings herrschende Meinung, dass auch ein Besitzer kraft beschränkten
dinglichen oder kraft persönlichen Rechtes, insbesondere ein Mieter oder
Pächter, den Schutz des Grundeigentums nach den erwähnten Bestimmungen in
Anspruch nehmen darf (BGE 59 II 133). Eine sog. Fischereipacht verschafft
jedoch dem Konzessionär nicht Besitz am Gewässer als solchem, sondern nur
bestimmte Nutzungsrechte. Einem solchen

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Fischereiberechtigten kann daher (entgegen Bl. f. zürch. Rechtsprechung 39 N.
70) der nachbarrechtliche Schutz nach Art. 679 und 684 ZGB nicht zuerkannt
werden. Demgemäss kommt auch auf die Zession der etwa 200 Patentfischer nichts
an, da diesen ein solches Klagerecht gleichfalls nicht zustünde. Die Klägerin
kann sich dagegen auf die Zession des Staates berufen. Dessen Fischereiregal
hat zwar nicht Eigentum am betreffenden Gewässer zur Voraussetzung. Ein Regal
kann auch auf privatem Grund und Boden, als öffentlichrechtliche Beschränkung
des Privateigentums, bestehen (vgl. BGE 44 I 158, 63 II 46). Da aber die Aare
als öffentliches Gewässer unter der Hoheit des Staates steht, der zugleich das
Fischereiregal nach Massgabe des kantonalen Gesetzes vom 14. Oktober 1934
besitzt, befindet sich der Staat in der nachbarrechtlichen Stellung eines
Gewässereigentümers mit privater Fischereiberechtigung. Sein Klagerecht aus
Art. 679 und 684 ZGB ist das Gegenstück zu seinen nachbarrechtlichen Pflichten
und zu seiner eigenen Verantwortlichkeit nach denselben Normen.
5. Dieser Haftung kann sich die beklagte Gemeinde nicht deshalb entziehen,
weil die schädigenden Stoffe nicht aus einem ihrer eigenen Betriebe, sondern
aus an die Kanalisation angeschlossenen andern Betrieben stammen. Da die
betreffenden Anschlüsse als solche bewilligt waren, hat die Gemeinde für die
Einwirkungen durch die betreffenden Abwässer einzustehen, so gut wie jeder
Grundeigentümer für Einwirkungen einzustehen hat, die sich etwa aus Handlungen
eines Pächters ergeben. Analog Art. 58 OR wird die Haftung des
Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB nicht wie diejenige der
Eisenbahnunternehmungen nach Art. 1 EHG durch Verschulden eines Dritten
ausgeschlossen. Jene beiden Haftungsnormen des ZGB und des OR beruhen auf dem
gleichen gesetzgeberischen Gedanken und ergänzen einander (vgl. BGE 61 II
323). Der Beklagten bleibt somit nur der Rückgriff auf Dritte vorbehalten, die
ihr allenfalls verantwortlich sind.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Bern vom 12. November/20. Dezember 1947 bestätigt.