BGE-74-IV-41

S. 41 / Nr. 11 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 41

11. Urteil des Kassationshofes vom 24. März 1948 i.S. Schödler und Hagenbucher
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

Regeste:
Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
, 24
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 24 - 1 Chiunque intenzionalmente determina altri a commettere un crimine o un delitto è punito, se il reato è stato commesso, con la pena applicabile all'autore.
, 25
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 25 - Chiunque aiuta intenzionalmente altri a commettere un crimine o un delitto è punito con pena attenuata.
StGB, Bevorzugung eines Gläubigers, Anstiftung und
Gehülfenschaft.
1. Absicht, einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen (Erw. 2).
a) Die Bevorzugung eines Gläubigers braucht nicht Beweggrund der Tat zu sein.
b) Eventuelle Absicht der Bevorzugung.
2. Bevorzugung (Erw. 5 a. E.).
3. a) Gehülfenschaft und Anstiftung durch den Gläubiger ist strafbar (Erw. 4).
b) Merkmale der Anstiftung (Erw. 5).

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Art. 167, 24, 25 CP. Avantages accordés à certains créanciers instigation,
complicité.
1. Dessein de favoriser certains créanciers au détriment des autres (consid.
2).
a) IL n'est pas nécessaire que l'avantage procuré à un créancier soit le
mobile de l'auteur.
b) Dessein éventuel de favoriser.
2. Action de favoriser (consid. 5 i. f.)
3. a) La complicité et l'instigation de la part du créancier sont punissables
(consid. 4).
b) Caractères de l'instigation (consid. 5).
Art. 167, 24, 25 CP. Favori concessa ad "n creditore, istigazione complicità.
1. Intenzione di favorire certi creditori a detrimento degli altri (consid.
2).
a) Non è necessario che il favore procurato ad un creditore sia il motivo
dell'atto.
b) Intenzione eventuale di favorire.
2. Atto di favorire (consid. 5 i. f).
3. a) La complicità e l'istigazione da parte del creditore sono punibili
(consid. 4).
b) Caratteri dell'istigazione (consid. 5).

A. ­ Heinrich Schödler borgte von Hermann Hagenbucher Fr. 5500.­, wofür er am
5. November 1945 sechs Wechsel akzeptierte, die der Darleiher auf ihn zog. Der
Borger stellte dem Darleiher in Aussicht, das Darlehen durch Verpfändung eines
auf seiner Liegenschaft zu errichtenden Schuldbriefes sicherzustellen, was
indessen nicht geschah.
Am 20. Mai 1946 erhielt Schödler von Hagenbucher ein neues Darlehen von Fr.
5000.-. Er unterzeichnete dafür einen Wechsel von Fr. 5350.­ und liess ihn
durch Albert Ritter verbürgen. Als er den Wechsel nicht einlösen konnte,
unterzeichnete er einen neuen von Fr. 5700.­, und als er auch bei dessen
Fälligkeit nicht zahlen konnte, einen solchen von Fr. 6000.­. Bei der zweiten
Verlängerung hatte Hagenbucher das Gefühl, Schödler treibe dem Konkurs
entgegen, und verlangte deshalb, dass seine Forderung durch einen auf den
Liegenschaften des Schuldners zu errichtenden Schuldbrief sichergestellt
werde. Schödler, der sich seiner Zahlungsunfähigkeit so gut bewusst war wie
Hagenbucher, entsprach dem Begehren, indem er am 27. Juni 1946 seine
Liegenschaften mit

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einem Inhaberschuldbrief von Fr. 6000.­ belastete und diesen Hagenbucher am 4.
Juli 1946 als Faustpfand übergab. Hagenbucher hob noch am gleichen Tage
Betreibung auf Pfandverwertung und am 9. August 1946 Wechselbetreibung an. Da
Schödler Recht vorschlug, verkaufte Hagenbucher den Schuldbrief dem
Wechselbürgen Ritter. Dieser gab ihn Hagenbucher wieder als Faustpfand.
Am 20. August 1946 wurde über Schödler der Konkurs eröffnet. Hagenbucher
meldete eine Faustpfandforderung von Fr. 6000.­ an.
B. ­ Das Bezirksgericht Baden erklärte am 22. April 1947 Schödler wegen der
Verpfändung des Schuldbriefes der Bevorzugung eines Gläubigers gemäss Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.

StGB und Hagenbucher der Anstiftung dazu schuldig und verurteilte beide zu
sechs Wochen Gefängnis.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde beider Verurteilten am
5. Dezember 1947 ab.
C. ­ Schödler und Hagenbucher führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag,
das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer
Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sie machen geltend, Schödler habe nicht beabsichtigt, Hagenbucher zu
bevorzugen. Zudem sei er zur Pfandbestellung verpflichtet gewesen, weil er
Hagenbucher beim Geschäft vom Herbst 1945 allgemein versprochen habe, alle
Forderungen, die dieser gegen ihn erlangen werde, durch Faustpfand zu sichern.
Hagenbucher bestreitet ausserdem, Schödler vorsätzlich zu einer unzulässigen
Begünstigung bestimmt zu haben. Er habe die Pfandbestellung wirtschaftlich
nicht für sich, sondern für Ritter verlangt, der als Wechselbürge das Risiko
getragen habe. Auch habe er die Zahlungsunfähigkeit Schödlers nicht gekannt.
Abgesehen hievon sei ein Gläubiger bloss deswegen, weil er von einem vor dem
Zusammenbruch stehenden Schuldner Zahlung oder Sicherstellung verlange, nicht
Anstifter zu Bevorzugung eines Gläubigers. Strafbar mache er sich nur, wenn er
den Schuldner besonders

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bedränge, bedrohe oder auf ähnliche Weise auf ihn einwirke. Im vorliegenden
Falle sei das nicht geschehen.
D. ­ Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerden
seien abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. ­ Der Schuldner, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und in der
Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf
abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht verfallene Schulden
bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel tilgt,
eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet
war, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein
ausgestellt worden ist, mit Gefängnis bestraft (Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
StGB).
Schödler übergab am 4. Juli 1946, als er nach der verbindlichen Feststellung
der Vorinstanz bereits zahlungsunfähig war, seinem Gläubiger Hagenbucher einen
auf den Liegenschaften Schödlers lastenden und in dessen Eigentum stehenden
Inhaberschuldbrief im Nominalwert von Fr. 6000.­ als Faustpfand für die am 20.
Mai 1946 begründete, sich anfänglich auf Fr. 5350.­ belaufende und später auf
Fr. 5700.­, dann auf Fr. 6000.­ heraufgesetzte Schuld Schödlers. Dieser hat
somit im Sinne des Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
StGB aus eigenen Mitteln eine Schuld
sichergestellt. Entgegen seinem in der Beschwerde vertretenen Standpunkt war
er dazu nicht schon vom Herbst 1945 an verpflichtet. Denn das Obergericht
trifft die tatsächliche, den Kassationshof bindende Feststellung, dass damals
eine Sicherstellung nur für die am 5. November 1945 begründete erste
Darlehensschuld von Fr. 5500.­ in Aussicht genommen wurde und Hagenbucher für
das am 20. Mai 1946 gewährte zweite Darlehen Pfandsicherheit erst verlangte,
als er das Gefühl bekam, Schödler treibe dem Konkurs entgegen. Am 20. August
1946 wurde dann über den Schuldner der Konkurs tatsächlich eröffnet.

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Damit sind alle objektiven Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
StGB
erfüllt.
2. ­ Schödler war sich seiner Zahlungsunfähigkeit bewusst, als er Hagenbucher
den Schuldbrief verpfändete. Das Obergericht stellt diese Tatsache verbindlich
fest, was denn auch in der Beschwerde nicht mehr bestritten wird. Unbestritten
ist ferner, dass Schödler das Pfand bewusst und gewollt bestellt hat, und aus
dem Fehlen einer Vereinbarung darf auf sein Bewusstsein, dass er zur
Pfandbestellung nicht verpflichtet war, geschlossen werden. Dagegen frägt es
sich, ob das von Schödler bestrittene weitere subjektive Merkmal gefehlt habe,
nämlich die «Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu
bevorzugen».
Die dem Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
StGB entsprechende Bestimmung des Vorentwurfes von 1908 (Art.
100) verlangte diese Absicht nicht. Die erwähnte Wendung geht zurück auf einen
Antrag, den Hafter anlässlich der dritten Lesung in der zweiten
Expertenkommission stellte, nachdem ein anderes Mitglied der Kommission eine
Einschränkung der Bestimmung, etwa durch Aufnahme der Worte «in böswilliger
Absicht», empfohlen hatte. Hafter begründete seinen Antrag dahin, dass man
beim Vergehen der Bevorzugung eines Gläubigers vor allem auf die subjektive
Seite abstellen müsse (Protokoll der 2. Exp. K. 4129). Es mag scheinen, dass
er der deutschen Lehre und Rechtsprechung Rechnung tragen wollte, sei es der
Auffassung, wonach der Schuldner die Absicht, einen Gläubiger vor den andern
zu begünstigen (§ 241 deutsche Konkursordnung), nur dann habe, wenn die
Begünstigung Beweggrund oder einer der Beweggründe der Tat ist (FRANK, Das
Strafgesetzbuch für das deutsche Reich Anm. VI zu § 59, Anm. IV zu § 241 KO;
VON LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts § 317 Anm. 10; GERLAND,
Deutsches Reichsstrafrecht, 2. Aufl., S. 628), sei es der Auffassung, dass
zwar auf den Beweggrund nichts ankomme, aber mindestens das Bewusstsein der

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unzulässigen Bevorzugung des einen und der notwendig eintretenden
Benachteiligung der andern Gläubiger, also direkter Vorsatz vorliegen müsse,
eventueller Vorsatz nicht genüge (ALLFELD, Lehrbuch des deutschen Strafrechts
S. 468 Anm. 31; von HIPPEL, Deutsches Strafrecht 2 S. 329 Anm. 6 und Lehrbuch
des Strafrechts S. 136 Anm. 10; SCHÖNKE, Strafgesetzbuch für das Deutsche
Reich § 59 IV 1; RGE 39 138). Allein der Wortlaut von Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
StGB zwingt zur
Anerkennung weder der einen noch der anderen Auffassung; aus dem Protokoll der
zweiten Expertenkommission ergibt sich auch nicht, dass der Antragsteller oder
die Kommission der einen oder der anderen den Vorzug gegeben habe. Hafter
selber hält heute seinen Antrag und die Fassung des Gesetzes «kaum für
glücklich»; er meint, es sollte genügen, dass der Schuldner mit Wissen und
Willen einem Gläubiger auf Kosten der andern Vorteile verschafft hat (HAFTER,
Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil, 1357).
Als «Absicht» bezeichnet der allgemeine Sprachgebrauch den auf ein künftiges
Handeln oder auf einen noch nicht eingetretenen Erfolg gerichteten Willen.
Beabsichtigt ist, was man tun oder erreichen will, aber noch nicht getan bezw.
noch nicht erreicht hat. Über den Beweggrund des Handelns ist damit an sich
nichts gesagt. Daher ist das Wort «Absicht» im Texte des Gesetzes jedenfalls
dann nicht in der Bedeutung eines bestimmten Beweggrundes zu verstehen, wenn
es der Bestimmung auch ohne diese Auslegung einen vernünftigen Sinn gibt. Das
trifft in jenen Fällen zu, wo der zur Vollendung des Verbrechens oder
Vergehens gehörende Tatbestand nach dem Wortlaut des Gesetzes hinter dem
subjektiven, dem beabsichtigten Tatbestand zurückbleibt, so z.B. wenn die
Bestimmung über Raub (Art. 139
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 139 - 1. Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
StGB) die Begehung eines Diebstahls, die
Bestimmung über Betrug (Art. 148
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 148 - 1 Chiunque, insolvente o non disposto a saldare il dovuto, ottiene prestazioni di natura patrimoniale utilizzando una carta-chèque, una carta di credito o un analogo mezzo di pagamento, cagionando un danno al patrimonio dell'istituto d'emissione, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria, se l'istituto d'emissione e l'impresa contraente hanno preso le misure che si potevano ragionevolmente esigere da loro per evitare l'abuso della carta.
StGB) die unrechtmässige Bereicherung und die
Bestimmung über Gefährdung durch Sprengstoffe (Art. 224
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 224 - 1 Chiunque, intenzionalmente e per fine delittuoso, mette in pericolo la vita o l'integrità delle persone o la proprietà altrui con materie esplosive o gas velenosi, è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno.


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StGB) die Begehung eines Verbrechens («verbrecherische Absicht») nur als
subjektive, von der Absicht des Täters erfasste, nicht auch als objektive
Merkmale nennen. So verhält es sich auch bei Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
StGB, der die Absicht
des Schuldners, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen,
aber nicht auch den tatsächlichen Eintritt einer Bevorzugung verlangt. Die
Vornahme von Handlungen, die darauf «abzielen», genügt zur Vollendung dieses
Vergehens, wobei der Täter freilich erst bestraft wird, wenn über ihn der
Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.
Nicht nötig ist, dass die Bevorzugung eines Gläubigers zum Nachteil anderer
auch Beweggrund der Tat sei. Es genügt, dass der Schuldner mit der vorsätzlich
vorgenommenen Handlung einen Zustand herbeiführen will, von dem er weiss, dass
er einen Gläubiger bevorzugen, andere benachteiligen werde. Von diesem Begriff
der Absicht ist denn auch das Bundesgericht stillschweigend ausgegangen, als
es zu der Frage Stellung genommen hat, ob die bloss eventuelle Absicht
unrechtmässiger Bereicherung zum Tatbestand des Betruges genüge (BGE 69 IV 80;
72 IV 125), und auch die Anfechtung nach Art. 288
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF)
LEF Art. 288 - 1 Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
1    Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
2    Se è chiesta la revocazione di un atto compiuto a favore di una persona vicina al debitore, incombe a tale persona provare che non poteva rendersi conto dell'intenzione di recar pregiudizio. Sono considerate persone vicine anche le società facenti parte di un gruppo.521
SchKG setzt nach der
Rechtsprechung nicht voraus, dass die beabsichtigte Benachteiligung der
Gläubiger geradezu Zweck des Rechtsgeschäftes gewesen ist (BGE 41 III 73). Der
hier vertretenen Auslegung des Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
StGB steht der Umstand nicht im Wege,
dass das Gesetz in gewissen anderen Fällen, wo es einen über den objektiven
Tatbestand hinausgehenden Vorsatz des Täters verlangt, nicht von «Absicht»
spricht, sondern die Worte «um zu» (Art. 137, 140, 141, 185, 202, 204 usw.),
«zum Zwecke» (Art. 153, 248), «gerichtet auf» (Art. 265, 266) oder «damit»
(Art. 281, 288) gebraucht. Diese Mannigfaltigkeit im Ausdruck ist nicht
notwendigerweise auf Unterschiede in der Bedeutung zurückzuführen. Das ergibt
sich z.B. aus den Bestimmungen über die Fälschungen von Geld, wo ohne
einleuchtenden Grund ein und

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derselbe Gedanke bald durch die Worte «um zu» (Art. 240, 241, 244), bald durch
die Wendung «mit der Absicht» (Art. 243) ausgedrückt wird.
Nicht nötig ist sodann, dass die Absicht eine direkte sei. Die Eventualabsicht
steht dieser gleich. Das hat das Bundesgericht bereits entschieden für den
Fall der Bereicherungsabsicht (BGE 69 IV 80, 72 IV 125). Für die Absicht des
Schuldners, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, ist es gleich
zu halten. Mit Eventualabsicht handelt der Schuldner, wenn er nicht sicher
ist, dass seine Handlung die Bevorzugung des einen Gläubigers und die
Benachteiligung anderer zur Folge habe, wenn er jedoch diese Wirkung als
möglich voraussieht und er sie für den Fall, dass sie eintrete, will. Wie beim
Eventualvorsatz darf dabei das Wollen, wenn das Wissen um die Möglichkeit des
Erfolges das einzige Indiz dafür ist, nur dann bejaht werden, wenn sich dem
Schuldner der Eintritt des Erfolges als so wahrscheinlich aufdrängte, dass
sein Handeln vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung des Erfolges
ausgelegt werden kann. So wird z.B. ein Schuldner, der im Bewusstsein, dass er
sehr wahrscheinlich nicht alle Gläubiger voll werde befriedigen können, eine
auf Bevorzugung des einen Gläubigers abzielende Handlung vornimmt, nach
Eröffnung des Konkurses oder Ausstellung eines Verlustscheines bestraft werden
können. Die Vornahme der Handlung mit diesem Bewusstsein bedeutet,
Gegenindizien vorbehalten, Billigung und damit Wollen des Erfolges für den
Fall, dass er eintrete. In der Tat erscheint ein subjektiv so eingestellter
Schuldner strafwürdig. Ein anderer, der dagegen trotz Bewusstseins seiner
Zahlungsunfähigkeit einzelne Gläubiger befriedigt, weil er, wenn auch frivol,
damit rechnet, seine finanzielle Lage wieder verbessern zu können, sodass
seine Handlung keine Gläubiger benachteiligen werde, geht dagegen straflos
aus, auch wenn sich seine Erwartung als trügerisch erweist; er handelt nicht
mit der von Art. 167 geforderten Absicht.

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3. ­ Das Obergericht erklärt im Eingang seiner Erwägungen, das Bezirksgericht
habe den eingeklagten Tatbestand mit zutreffender Begründung als
Gläubigerbevorzugung im Sinne von Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
StGB gewürdigt. Es sieht jedoch
diese angeblich zutreffende Würdigung bloss darin, dass Schödler im
Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit die Schuld gegenüber Hagenbucher aus
eigenen Mitteln sichergestellt habe, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein.
Ob es auch die Ausführungen des Bezirksgerichts über die Absicht Schödlers,
Hagenbucher zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen, für richtig hält,
sagt es nicht; es nimmt zu dieser Frage überhaupt nicht Stellung. Wäre es der
Auffassung des Bezirksgerichts gefolgt, so wäre die direkte Absicht der
Bevorzugung im Sinne des Art. 167 verbindlich verneint, nimmt doch das
Bezirksgericht an, Schödler habe nicht andere Gläubiger schädigen, sondern nur
die Eröffnung des Konkurses für einmal mehr verhindern wollen in der Hoffnung,
sich rechtzeitig finanziell etwas erholen zu können. Auch die Eventualabsicht
könnte mit den Feststellungen des Bezirksgerichts nicht bejaht werden, sieht
dieses sie doch bloss darin, dass Schödler die Tatsache, für den Fall späterer
Konkurseröffnung Hagenbucher zum Nachteil anderer Gläubiger zu begünstigen,
offensichtlich «in Kauf genommen» habe. Diese Formel genügt nicht. Nach dem
Gesagten frägt sich vielmehr, ob Schödler, falls er die Bevorzugung
Hagenbuchers und die Benachteiligung anderer Gläubiger nicht als sicher
vorausgesehen und sie gewollt, zum mindesten so ernsthaft mit ihrer
Möglichkeit gerechnet hat (nicht etwa bloss hätte rechnen sollen), dass die
Verpfändung des Schuldbriefes vernünftigerweise nicht anders denn als
Billigung dieses Erfolges ausgelegt werden kann.
Das Obergericht hat zu diesen Fragen Stellung zu nehmen und neu zu urteilen.
4. ­ Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
StGB bedroht nur den Schuldner mit Strafe. Soweit die Teilnahme
des Gläubigers notwendig

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ist, damit der Schuldner die Tat überhaupt begehen kann, ist daher der
Gläubiger nicht strafbar; er kann die Leistung, die ihm der Schuldner macht,
ungestraft annehmen. Beschränkt er sich aber nicht darauf, sondern stiftet er
den Schuldner zur Tat an oder fördert er sie vorsätzlich durch Handlungen, die
über die blosse Annahme der Leistung hinausgehen, so hat er sich auf Grand von
Art. 24
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 24 - 1 Chiunque intenzionalmente determina altri a commettere un crimine o un delitto è punito, se il reato è stato commesso, con la pena applicabile all'autore.
bezw. 25 StGB wie jeder Anstifter oder Gehülfe zu verantworten. Dass
er selber nicht Täter sein kann, weil er nicht Schuldner ist, ändert daran
nichts, ebensowenig der Umstand, dass der Vorteil aus der Tat des Schuldners
ihm, dem Anstifter oder Gehülfen, zugute kommen soll. Der Fall liegt nicht
anders als der des Angeklagten, welcher durch Anstiftung zu falschem Zeugnis
seine Lage im Strafverfahren verbessern will (BGE 73 IV 244), oder der des
Verfolgten, welcher jemanden anstiftet, ihn, den Verfolgten, zu begünstigen
(BGE 73 IV 239).
5. ­ Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts ist Schödler durch
das Begehren Hagenbuchers zur Verpfändung des Schuldbriefes bestimmt worden.
Der zum objektiven Tatbestand der Anstiftung (Art. 24
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 24 - 1 Chiunque intenzionalmente determina altri a commettere un crimine o un delitto è punito, se il reato è stato commesso, con la pena applicabile all'autore.
StGB) gehörende
Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Anstifters und der Tat des
Angestifteten ist mithin gegeben; einer Täuschung, Drohung oder dergleichen
seitens des Anstifters bedarf es nicht. Objektiv setzt aber die Anstiftung
voraus, dass die Tat des Angestifteten ein Verbrechen oder Vergehen sei (Art.
24 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 24 - 1 Chiunque intenzionalmente determina altri a commettere un crimine o un delitto è punito, se il reato è stato commesso, con la pena applicabile all'autore.
StGB). Das wäre sie dann nicht, wenn die Vorinstanz Schödler mangels
subjektiven Tatbestandes, nämlich wegen Fehlens der Absicht, Hagenbucher zum
Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen, freisprechen sollte (vgl. BGE 71 IV
135). Da diese Frage neu beurteilt werden muss, ist auch das Urteil gegen
Hagenbucher aufzuheben und durch die Vorinstanz neu zu fällen. Der Freispruch
Schödlers würde auch den Freispruch Hagenbuchers nach sich ziehen. Hagenbucher
könnte nicht etwa wegen Versuchs

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der Anstiftung verurteilt werden; denn Bevorzugung eines Gläubigers ist bloss
ein Vergehen (Art. 167
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 167 - Il debitore che, conoscendo la propria insolvenza e al fine di favorire alcuni dei suoi creditori in danno degli altri, compie atti tendenti a tale scopo, in ispecie paga debiti non scaduti, estingue un debito scaduto con mezzi di pagamento diversi dagli usuali, garantisce un debito con mezzi propri senza essere obbligato, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, se viene dichiarato il suo fallimento o se contro di lui viene rilasciato un attestato di carenza di beni.
, Art. 9 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 9 - 1 Il presente Codice non è applicabile alle persone i cui atti devono essere giudicati secondo il diritto penale militare.
StGB), und nach Art. 24 Abs. 2
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 24 - 1 Chiunque intenzionalmente determina altri a commettere un crimine o un delitto è punito, se il reato è stato commesso, con la pena applicabile all'autore.
StGB ist
die versuchte Anstiftung nur strafbar, wenn der Anstifter den andern zur
Begehung eines Verbrechens bestimmen will. Falls dagegen Schödler schuldig
befunden wird, ist auch Hagenbucher schuldig zu sprechen.
Denn die subjektiven Voraussetzungen der Anstiftung sind erfüllt. Das
Obergericht stellt in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht verbindlich fest,
dass Hagenbucher die Zahlungsunfähigkeit Schödlers kannte und dass er wusste,
dass die Bestellung des Faustpfandes seine Lage als Gläubiger zum Nachteil
anderer Gläubiger verbessere. Den Konkurs sah er voraus; gerade deswegen
verlangte er ja nach der Auffassung der Vorinstanzen das Pfand. Indem er sein
Begehren trotz Kenntnis dieser Tatsachen mit Wissen und Willen stellte, wollte
er auch, dass ihn Schödler zum Nachteil anderer Gläubiger bevorzuge. Ob er die
Anstiftung im eigenen Interesse oder im Interesse des Bürgen Ritter beging,
ist nicht erheblich. Bevorzugt im Sinne des Art. 167 ist der Gläubiger, wenn
er aus den Mitteln des Schuldners zum Nachteile anderer Gläubiger mehr erhält,
als er auf dem Wege der Zwangsvollstreckung erhalten wurde. Darauf, ob die Tat
letzten Endes dem Gläubiger selber oder vielmehr einem Dritten (Bürgen,
Solidarschuldner usw.) zum Vorteil gereicht oder gereichen soll, ja ob sie
überhaupt jemandem nützt, kommt nichts an.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden dahin gutgeheissen, dass das Urteil des
Obergerichts des Kantone Aargau vom 5. Dezember 1947 aufgehoben und die Sache
zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird.