BGE-74-IV-193 - 1948-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art 41 Ziff. 1 StGB. Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges.1. Der bedingte Strafvollzug kann...

S. 193 / Nr. 50 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 193

50. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1948 i.S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Aargau gegen Hochstrasser.

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Regeste:
Art 41 Ziff. 1 StGB. Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges.
1. Der bedingte Strafvollzug kann nicht damit begründet werden, dass er den
Verurteilten eher zu bessern vermöge als der Vollzug der Strafe (Erw. 1 Abs.
2).
2. Wer sich voraussichtlich nur während der Probezeit gut halten wird, erfüllt
die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges nicht (Erw. 1 Abs. 3).
3. Dem Verurteilten, der in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug geführt
hat, darf, auch wenn es nicht zu einem Unfall oder zu einer konkreten
Gefährdung anderer gekommen ist der bedingte Strafvollzug nur gewahrt werden,
wenn bestimmte besondere Umstände ernstlich annehmen lassen, dass er sich in
Zukunft wohl verhalten werde (Erw. 2).
Art. 41 ch. 1 CP. conditions du sursis.
1. Pour accorder le sursis, il ne suffit pas qu'il paraisse plus propre que
l'exécution do la peine à amender le condamné (cons. 1 al. 2).
2. Celui qui, probablement, ne se conduira bien quo durant le délai d'épreuve
no remplit pas les conditions du sursis (cons. 1 al. 3).
3. Le condamné qui a piloté un véhicule automobile on étant pris do boisson no
doit bénéficier du sursis, même s'il n'a pas causé d'accident ni créé un
danger imminent pour autrui que si dos raisons particulières permettent
sérieusement d'admettre qu'il se conduira bien à l'avenir (cons. 2).
Art. 41 cifra 1 CP. Presupposti della sospensione condizionale della pena.
1. La sospensione condizionale non può essere giustificata pel motivo ch'essa
appare più atta dell'esecuzione della pena ad emendare il condannato (consid.
1 cp. 2).
2. Colui che, probabilmente, terrà buona condotta solo durante il periodo di
prova non soddisfa lo condizioni della sospensione condizionale della pena
(consid. 1 cp. 3).
3. Il condannato che ha condotto un autoveicolo in instato di ebrietà, anche
so non ha causato un infortunio o creato un pericolo concreto per altri, può
beneficiarie della sospensione condizionalo soltanto so esistono delle ragioni
particolari per ammettere seriamente che in avvenire terrà buona condotta
(consid. 2).

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A. Rudolf Hochstrasser fuhr in der Nacht vom 10. auf den 11. Juni 1948 mit
seinem Automobil in angetrunkenem Zustand von Oftringen über Olten nach Aarau.
Als ihn dort ein Polizist zur Rede stellte, erklärte er sich anfänglich
einverstanden, eine Blutprobe vornehmen zu lassen, widersetzte sich dann aber
dem Gang zum Arzt und wurde tätlich gegenüber dem Polizeisoldaten. Am 25.
August 1948 verurteilte ihn das Bezirksgericht Aarau wegen Widerhandlung gegen
Art. 17 Abs. 2 MFG nach Art. 59 dieses Gesetzes und Hinderung einer
Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB zu 14 Tagen Gefängnis und Fr. 50.
Busse. Das Obergericht des Kantons Aargau gewährte ihm in Gutheissung einer
Beschwerde für die Gefängnisstrafe den bedingten Strafvollzug, mit einer
Probezeit von drei Jahren. Das Urteil führt u.a. aus: Hochstrasser habe sich
vor 18 und 13 Jahren erhebliche MFG-Vergehen zuschulden kommen lassen. Geringe
Übertretungen des MFG lägen, abgesehen von einem Falle, der am 7. November
1947 mit einer Busse von Fr. 10. geahndet worden sei, 8 und mehr Jahre
zurück. Dagegen habe sich Hochstrasser in den letzten 7 Jahren wegen 6
verschiedenen andern Polizeivergehen zu verantworten gehabt. Daraus sei zu
schliessen, dass er ein Mensch sei, der sich leicht gegen Ordnungsvorschriften
vergehe und insofern Ordnung und Rechtlichkeit zu wenig zu schätzen vermöge.
Bei dieser Veranlagung sei zu erwarten, dass er sich durch die Bedrohung mit
einer Freiheitsstrafe eher zu einem klaglosen Lebenswandel werde aufraffen
können als durch die Verbüssung der Strafe von bloss 14 Tagen, die zur
günstigen Beeinflussung niemals genüge. Nachdem er die ihm am 25. Januar 1946
wegen eines andersartigen Deliktes (Vernachlässigung von
Unterstützungspflichten, Art. 217 StGB) auferlegte Bewährungsfrist von 2
Jahren bestanden habe, sei zu hoffen, dass er auch die neue Frist werde
bestehen können.
B. Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons
Aargau, das Urteil des Obergerichtes

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aufzuheben und die Akten zur Ausfällung einer unbedingten Gefängnisstrafe an
die Vorinstanz zurück
zuweisen.
C. Rudolf:Hochstrasser ersucht um Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Begründung, mit der die Vorinstanz dem Beschwerdegegner Hochstrasser
den bedingten Strafvollzug gewährt hat, verstösst in zwei Beziehungen gegen
Bundesrecht.
Einmal insofern, als sie darauf abstellt, dass die Bedrohung mit dem
Strafvollzug für den Fall neuer Verfehlungen während der Probezeit den
Verurteilten eher bessern werde als die Verbüssung einer so kurzen Strafe, die
für diese Wirkung keinesfalls ausreichen würde. Die Strafe, welche das Gesetz
auf bestimmte Taten setzt, soll nicht nur den Täter womöglich bessern, sondern
zugleich den begangenen Rechtsbruch sühnen und allgemein abschreckend wirken
(BGE 74 IV 143 E. 4). Diese weiteren gleichwertigen Zwecke vor demjenigen der
Besserung zurückzustellen und ausser Acht zu lassen, gestattet das Gesetz auch
bei Gefängnis- oder Haftstrafen, die eine gewisse Dauer, ein Jahr nicht
übersteigen (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), nur unter näher umschriebenen
Voraussetzungen, nämlich, von den weiteren Erfordernissen der Art. 41 Ziff. 1
Abs. 3 und 4 abgesehen, nur dann, wenn begründete Aussicht dafür besteht, dass
der Verurteilte sich schon durch die in der bedingt ausgesprochenen Strafe
liegende Warnung von weiteren Vergehen abhalten lassen werde (Art. 41 Ziff. 1
Abs. 2), nicht auch deshalb, weil vom Strafvollzug dieser Erfolg noch weniger
zu erwarten wäre. Die Entscheidung darüber hat der Gesetzgeber durch die
Strafdrohung getroffen, die auf den in Frage stehenden Straftatbestand gesetzt
ist. Es steht dem Richter nicht zu, sie zu berichtigen und, weil er den
gesetzlichen Strafrahmen oder die innert dieses im konkreten

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Fall verhängte Strafe zur Erreichung der Strafzwecke für ungenügend hält, an
Stelle des Strafvollzuges eine andere Massnahme zu setzen, die nur unter
bestimmten Voraussetzungen zulässig ist, ohne dass diese Voraussetzungen
erfüllt wären.
Auch kann es nicht bloss auf das voraussichtliche Betragen des Verurteilten
während der ihm nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 5 bestimmten Bewährungsfrist
ankommen. Art. 41 Ziff. 1 StGB setzt als Wirkung des bedingten Strafaufschubes
eine innere und infolgedessen dauernde Besserung des Verurteilten voraus und
beschränkt die massgebende Erwartung nicht auf die Probezeit. Glaubt der
Richter selbst mehr nicht annehmen zu können, als dass der Verurteilte sich
wenigstens während dieser beschränkten Zeit aus Furcht vor der Vollziehung
der Strafe wohl verhalten werde, so sind die Voraussetzungen des bedingten
Strafaufschubes nicht gegeben und ist der Verurteilte auch dieser Wohltat
nicht würdig (BGE 69 IV 201 E. 3). Die Sache müsste daher an das Obergericht
zurückgewiesen werden, damit es auf der richtigen rechtlichen Grundlage neu
über die Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 StGB entscheide, wenn nicht von
vorneherein als ausgeschlossen erschiene, dass es dabei dem Beschwerdegegner
aus vor dem Gesetz vertretbaren Gründen den bedingten Strafvollzug bewilligen
könnte.
2. Wer in angetrunkenem Zustande ein Motorfahrzeug führt und dabei
fahrlässig jemanden tötet oder verletzt (Art. 117 , 125 StGB) oder eine
Gefährdung des öffentlichen Verkehrs im Sinne von Art. 237 StGB verursacht,
bekundet eine derartige Hemmungslosigkeit und Missachtung von Leib und Leben
anderer, dass ihm schon deshalb allein der bedingte Strafvollzug verweigert
werden darf und richtiger Weise, besondere Umstände vorbehalten, verweigert
werden soll (BGE 74 IV 135 ff.). Ist es nicht zu einem solchen Unfalle oder zu
einer konkreten Gefährdung, d.h. der nahen Wahrscheinlichkeit der Verletzung
von Leib und Leben anderer gekommen, wie sie

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Art. 237 StGB voraussetzt (BGE 73 IV 235 E. 1), sondern bei der abstrakten
Gefährdung geblieben, wie sie mit dem Fahren in angetrunkenem Zustande stets
verbunden ist, so wird diese Erwägung allein für die Verweigerung des
bedingten Strafaufschubes allerdings kaum ausreichen können, weil man sonst
dazu käme, ihn für einen bestimmten Übertretungstatbestand, denjenigen des
Art. 59 MFG überhaupt auszuschliessen. An der Gesinnung, die der Täter durch
sein Verhalten bekundet hat, wird jedoch dadurch, dass es mehr oder minder
zufällig keine schwereren Folgen hatte, nichts geändert. In Verbindung mit der
Häufigkeit und Gefährlichkeit dieser Übertretung muss das nach Sinn und Geist
des Gesetzes jedenfalls dazu führen, an die Gewähr, die der Verurteilte für
künftiges Wohlverhalten bietet, strenge Anforderungen zu stellen und sie nur
anzunehmen, wenn bestimmte besondere Umstände es gestatten, sie gleichwohl
ernstlich als gegeben anzusehen. Davon kann jedoch im vorliegenden Falle nicht
die Rede sein.
Der Beschwerdegegner ist schon im Jahre 1930 wegen Motorfahrzeugvergehens und
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Fr. 48. und im Jahre 1935 wegen
Motorfahrzeugvergehens und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 150. gebüsst
worden. Dazu kommen fünf kleinere Bussen ebenfalls wegen Motorfahrzeugvergehen
aus den Jahren 1929, 1933, 1938, 1940, 1947. Dass die meisten dieser Strafen
verhältnismässig weit zurückliegen, ändert an der Beurteilung seiner
Persönlichkeit nichts. Massgebend ist, dass sie in ihrer Gesamtheit einen
eingewurzelten Hang dartun, sich beim Gebrauch seines Motorfahrzeuges über die
im Interesse der öffentlichen Sicherheit aufgestellten Verkehrsregeln
hinwegzusetzen, und dass er sich auch durch die Sanktionen, die gegen ihn
deshalb schon oft ausgesprochen worden sind, nicht hat abhalten lassen,
wiederum in diese Neigung zurückzufallen. Aus den vielfachen Bussen, die in
den Jahren 1941-1947 gegen ihn sonst noch wegen Polizeiübertretungen
(Widerhandlungen

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gegen das Bahnpolizeigesetz, Handelsreisendengesetz, Hausiergesetz usw.)
verhängt worden sind, schliesst die Vorinstanz weiter selbst, dass er ein
Mensch sei, der sich über die Polizeigesetzgebung leichthin hinwegsetze und
Ordnung und Rechtlichkeit nicht zu schätzen wisse. Sogar die Strafe von zehn
Tagen Gefängnis, zu der er am 25. Januar 1946, bedingt mit einer Probezeit von
zwei Jahren, durch das Polizeigericht Lausanne wegen Vernachlässigung von
Unterstützungspflichten (Art. 217 StGB) verurteilt worden ist, hat ihn nur
gerade während dieser Bewährungsfrist vor strafbarem Handeln abgeschreckt. Nur
wenige Zeit nachher ist er durch die heute zur Beurteilung stehende Tat
neuerdings darein verfallen. Wie unter solchen Umständen von der nochmaligen
Bewilligung dieser Wohltat eine nachhaltigere Wirkung zu erwarten wäre, ist
schlechterdings nicht zu sehen, und es haben denn auch dafür keinerlei
bestimmte Umstände angeführt werden können. Es ist deshalb zweifellos
keineswegs zufällig, dass die Vorinstanz ihren Entscheid nur mit der Annahme
begründet, der Verurteilte werde so gut wie die frühere, ihm vom Lausanner
Richter bestimmte, auch die neue Probezeit bestehen. Vielmehr erklärt sich das
augenscheinlich daraus, dass sie selbst eine darüber hinausgehende Erwartung
nicht zu hegen wagte. Sie genügt aber zur Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 StGB
nach dem in Erwägung 1 Ausgeführten nicht.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 29. Oktober 1948 aufgehoben und die Sache zur Verweigerung des
bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 59 - 1 Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
¹	Se l'autore è affetto da grave turba psichica, il giudice può ordinare un trattamento stazionario qualora:
^a	l'autore abbia commesso un crimine o un delitto in connessione con questa sua turba; e
^b	vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba.
²	Il trattamento stazionario si svolge in un'appropriata istituzione psichiatrica o in un'istituzione per l'esecuzione delle misure.
³	Fintanto che sussiste il pericolo che l'autore si dia alla fuga o commetta nuovi reati, il trattamento si svolge in un'istituzione chiusa. Il trattamento può svolgersi anche in un penitenziario secondo l'articolo 76 capoverso 2, sempreché il trattamento terapeutico necessario sia assicurato da personale specializzato.55
⁴	La privazione della libertà connessa al trattamento stazionario non supera di regola i cinque anni. Se, dopo cinque anni, i presupposti per la liberazione condizionale non sono ancora adempiuti e vi è da attendersi che la prosecuzione della misura permetterà di ovviare al rischio che l'autore commetta nuovi crimini e delitti in connessione con la sua turba psichica, il giudice, su proposta dell'autorità d'esecuzione, può ordinare la protrazione della misura, di volta in volta per un periodo non superiore a cinque anni.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 217 - 1 Chiunque non presta gli alimenti o i sussidi che gli sono imposti dal diritto di famiglia, benché abbia o possa avere i mezzi per farlo, è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque non presta gli alimenti o i sussidi che gli sono imposti dal diritto di famiglia, benché abbia o possa avere i mezzi per farlo, è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
²	Il diritto di querela spetta anche alle autorità e ai servizi designati dai Cantoni. Va esercitato salvaguardando gli interessi della famiglia.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 125 - 1 Chiunque per negligenza cagiona un danno al corpo o alla salute d'una persona è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria183.
¹	Chiunque per negligenza cagiona un danno al corpo o alla salute d'una persona è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria183.
²	Se la lesione è grave, il colpevole è perseguito d'ufficio.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 237 - 1. Chiunque intenzionalmente impedisce, perturba o pone in pericolo la circolazione pubblica, in modo particolare la circolazione sulle strade, sull'acqua, nell'aria o su rotaia, e mette con ciò scientemente in pericolo la vita o l'integrità delle persone o la proprietà altrui, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque intenzionalmente impedisce, perturba o pone in pericolo la circolazione pubblica, in modo particolare la circolazione sulle strade, sull'acqua, nell'aria o su rotaia, e mette con ciò scientemente in pericolo la vita o l'integrità delle persone o la proprietà altrui, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
²	La pena é una pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria se il colpevole ha agito per negligenza.