BGE-74-IV-146

S. 146 / Nr. 38 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 146

38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1948 i. S. Levy
c. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und Flad.

Regeste:
Art. 118 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 118 - 1 Chiunque interrompe una gravidanza con il consenso della gestante, istiga una gestante ad interrompere la gravidanza o le presta aiuto nel farlo, senza che le condizioni dell'articolo 119 siano adempiute, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
StGB, Betrug.
a) Arglist (Erw. 1).
b) Schon die Unterzeichnung, nicht erst die Erfüllung eines Darlehensvertrages
schädigt den getäuschten Darleiher am Vermögen (Erw. 2).
Art. 148 al. 1 CP, escroquerie.
a) Astuce (consid. 1).
b) La signature d'un contrat de prêt suffit à léser la victime dans ses
intérêts pécuniaires, même s'il n'est pas exécuté (consid. 2).
Art. 118 cp. 1 CP, truffa.
a) Astuzia (consid. 1).
b) Già la sottoscrizione di un contratto di mutuo e non soltanto la sua
esecuzione lede il mutuante nei suoi interessi patrimoniali (consid. 2).

A. ­ Die Hawag A.G. in Basel handelte mit Weinen und Spirituosen und stellte
Liköre her. Im Juli 1942 beauftragte ihr Geschäftsführer Henri Levy die
Immobilien-und Kapital A.G. in Zürich, ihr einen Geldgeber zu suchen. Er
übergab der Beauftragten ein das Datum des 30. Juli 1942 tragendes «Exposé»
folgenden Inhalts:

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«Seit Jahren bestehende, gut eingeführte Wein- und Spirituosenfirma in
bedeutender Stadt der Nordostschweiz sucht zur Erweiterung ihres
Geschäftsbetriebes und zur Vermehrung der Umlaufmittel einen Mitarbeiter mit
einer Kapitaleinlage von Fr. 30/50000.­.
Das Geschäft besteht in Form einer Aktiengesellschaft, und zwar seit ca. 8
Jahren.
Das Aktienkapital beträgt Fr. 50000.­ und ist voll einbezahlt. Das Kapital ist
in wenigen Händen. Die Leitung besorgen tüchtige und anerkannte Fachleute.
Die Umsätze der Firma betragen jährlich ca. Fr. 300000.­. Der Umsatz ist stets
im Steigen begriffen, was vermehrtes Kapital erfordert. Die Reisetätigkeit
wird von 3 Reisenden besorgt. Alte, gute und zahlungsfähige Kundschaft ist
vorhanden. Die Kundschaft vergrössert sich ständig, da die Firma dazu
übergegangen ist, die Grossisten zu beliefern.
Es werden sehr viele Schweizer Weine und Spirituosen geführt und auch
verschiedene ausländische Spezialitäten, welche man dank der guten Beziehungen
noch immer hereinbringen kann.
Gesucht wird ein aktiver und tüchtiger Kaufmann für den Innen- und teilweise
auch für den Aussendienst; gute Salarierung und Beteiligung am Reingewinn wird
zugesichert. Auch stilles Kapital würde hereingenommen, bei guter Verzinsung
und Beteiligung am Reingewinn ev. Umsatzbonifikation.
Bilanzen und Angaben über die Umsätze stehen ernsthaften Herren jederzeit zur
Verfügung. Schulden hat die Firma ausser den üblichen Warenkreditoren keine.»
Als der aus Rumänien zurückgekehrte Kaufmann Bruno Flad im Jahre 1944 durch
ein Zeitungsinserat die nutzbringende Anlage seines Geldes anbot, meldete sich
die Immobilien- und Kapital A.G., gab ihm eine Abschrift des Exposés, unter
Weglassung des Datums, und benachrichtigte die Hawag A.G. In deren Namen
schrieb Henri Levy dem Flad am 12. Juni 1944, die Immobilien- und Kapital A.G.
teile mit, dass sich Flad an einer gut eingeführten, seriösen Firma aktiv zu
beteiligen wünsche. Levy schlug eine Besprechung vor.
Eine solche kam noch im Juni zustande, und am 5. Juli 1944 trafen sich Levy
und Flad zum zweitenmal. Letzterer nahm auf die Abschrift des Exposés Bezug,
die er zur Hand hatte. Levy erklärte, es stimme, weil es älteren Datums sei,
nicht mehr in allen Teilen, der Jahresumsatz der Hawag A;G. sei nämlich auf
Fr. 600000.­ bis 700000.­ angestiegen. Obschon ihm der übrige Inhalt des
Schriftstückes im wesentlichen noch gegenwärtig war, verschwieg er

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dagegen bewusst, dass die Hawag A.G. ausser den «üblichen Warenkreditoren»
noch zahlreiche andere Gläubiger hatte, denen sie mindestens Fr. 108000.­
schuldete. Auch die Angabe des Exposés, wonach die Hawag A.G. den Mitarbeiter
mit der Kapitaleinlage «zur Erweiterung ihres Geschäftsbetriebes und zur
Vermehrung der Umlaufmittel» suche, berichtigte Levy nicht. Er erklärte, die
Hawag A.G. sei eine gutfundierte, nicht sanierungsbedürftige Firma, die wegen
des guten Geschäftsganges vergrössert werden sollte. Das Darlehen, das sie
suche, sei zum Bareinkauf von Waren bestimmt. Wenn Flad im Geschäft mitwirke,
könnten Henri Levy und dessen Vater ganz der Reisetätigkeit nachgehen und
dadurch den Umsatz erheblich erhöhen. Henri Levy wies Flad eine auf 30. Juni
1943 erstellte Bilanz vor, die einen ungefähr den Tatsachen entsprechenden
Reingewinn von Fr. 4890.91 auswies, in welchem ein aus dem Geschäftsjahre
1941/42 vorgetragener Gewinn von Fr. 2148.69 inbegriffen war. Levy fügte bei,
die vielen Privatbezüge seien nicht berücksichtigt, da die Bilanz für den
Fiskus erstellt sei. Auch sei das Inventar zu niedrig bewertet. In
Wirklichkeit waren aber auf Mobilien und Waren keine Abschreibungen
vorgenommen worden. Levy erklärte ferner, das Geschäftsjahr 1943/44 schliesse
noch viel besser ab. Wie er wusste, überstieg indes der Verlust dieses Jahres
das Aktienkapital. Er war sich auch bewusst, dass die Hawag A.G.
sanierungsbedürftig, ja sogar, dass sie konkursreif war. Mangels flüssiger
Mittel war sie z. B. gegenüber einer Firma mit der Ablieferung von mindestens
Fr. 28000.­ Erlös aus Kommissionsware im Rückstande, schuldete der
eidgenössischen Steuerverwaltung an Warenumsatzsteuern Fr. 25800.­, war mit
der Zahlung zahlreicher, auch kleiner Schulden in Verzug, hatte zahlreiche
Finanzwechsel im Umlauf und war genötigt, solche verlängern zu lassen, hatte
im Februar und März 1944 drei Konkursandrohungen erhalten und sah sich zur
Sanierung des Geschäftes veranlasst, Anna Levy, die Mutter des Henri, auf 30.
Juni

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1944 auf eine Forderung von Fr. 26000.­ verzichten zu lassen. Henri Levy
wollte das Geld des Flad nicht zur Vergrösserung des Geschäftes, sondern zur
Bezahlung dringlicher Wechselverpflichtungen. Mit dem Willen, ihn zu täuschen,
verschwieg er das.
Flad, der bei Kenntnis der Lage der Hawag A.G. und der Absicht Levys die
Verhandlungen abgebrochen hätte, liess sich täuschen. Er unterzeichnete am 5.
Juli 1944 einen Vertrag, durch den ihn die Hawag A.G. gegen einen monatlichen
Gehalt von Fr. 1500.­ als Leiter ihres Büros anstellte, wogegen er sich
verpflichtete, ihr gegen 5% Zins Fr. 30000.­ zu leihen.
Am 7. August 1944 ordneten die Parteien das Anstellungs- und
Darlehensverhältnis in einem eingehenderen neuen Vertrage. Da Flad seit dem 5.
Juli 1944 erfahren hatte, dass der Vater des Henri Levy, Lucien Levy, der in
der Hawag A.G. bestimmend mitwirkte, seinerzeit in Konkurs gewesen war,
verpflichtete sich die Hawag A.G., die Fr. 30000.­ durch «Debitorenzession»
sicherzustellen, wobei sie sich ausbedang, dass diese den Kunden nicht
anzuzeigen sei.
Nachdem Flad den neuen Vertrag unterzeichnet hatte, bat ihn Henri Levy, aus
Gefälligkeit an seiner Stelle auf Rechnung des Darlehens einige Wechsel
einzulösen, die gerade fällig seien; der Betrag werde in Kürze durch Eingang
von Kundenguthaben gedeckt sein. Flad löste am 8. und 9. August 1944 sechs
Wechsel von zusammen Fr. 11478.65 ein und rundete den ausgelegten Betrag auf
Fr. 11500.­ auf, indem er Henri Levy Fr. 21.35 bezahlte. Als ihn Levy in den
folgenden Tagen um weitere Zahlungen bat, verlangte Flad Sicherstellung. Levy
übergab ihm eine nicht unterzeichnete Liste von Schuldnern. Da Flad diese
Sicherheit nicht genügte und er inzwischen von vielen Betreibungen gegen die
Hawag A.G. Kenntnis erhalten hatte, trat er am 22. August 1944 vom Vertrag
zurück. Die bezahlten Fr. 11500.­ erhielt er nicht zurück. Am 23. März 1945
wurde über die Hawag A.G. der Konkurs

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eröffnet. In diesem fiel auf die Forderungen fünfter Klasse eine Dividende von
1,39%.
B. ­ In wesentlicher Bestätigung eines Urteils des Strafgerichts erklärte das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Henri Levy am 29. Juli 1948 des
Betruges schuldig (Art. 148 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 148 - 1 Chiunque, insolvente o non disposto a saldare il dovuto, ottiene prestazioni di natura patrimoniale utilizzando una carta-chèque, una carta di credito o un analogo mezzo di pagamento, cagionando un danno al patrimonio dell'istituto d'emissione, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria, se l'istituto d'emissione e l'impresa contraente hanno preso le misure che si potevano ragionevolmente esigere da loro per evitare l'abuso della carta.
StGB) und verurteilte ihn zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten und zur Zahlung von Fr. 11335.­
nebst 5 % Zins ab 8. August 1944. Es verwies auf die Erwägungen des
Strafgerichts, dessen Urteil unter anderem ausführt, der Betrug sei am 5. Juli
1944 vollendet worden, denn schon die Eingehung der Schuldverpflichtung, nicht
erst deren Erfüllung, habe das Vermögen Flads belastet und damit diesen
geschädigt. Was der Angeklagte nachher zur Verwirklichung der beabsichtigten
Bereicherung noch getan habe, sei tatbestandsmässig nicht mehr entscheidend,
wohl aber für die Strafzumessung insofern von Bedeutung, als der endgültig
verwirklichte Schaden nur Fr. 11500.­ betrage. Der Einwand, Flad sei durch die
übergebene Zession gedeckt gewesen, ändere am Betruge nichts, denn im Vertrag
vom 5. Juli sei von Zession noch nicht die Rede gewesen und die Liste der
Schuldner sei Flad erst nach der Einlösung der Wechsel übergeben worden.
Immerhin liege darin ein Indiz, dass Levy den durch betrügerischen
Vertragsschluss angerichteten Schaden so gut wie möglich zu decken versucht
habe, was strafmindernd zu berücksichtigen sei. Nach den Ausführungen des
Gutachters wäre Flad bis zur Höhe der bereits geleisteten Zahlungen gedeckt
gewesen, wenn er die Zession angenommen hätte.
C. ­ Levy führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des
Appellationsgerichts sei aufzuheben, er sei freizusprechen und die Forderung
des Zivilklägers sei abzuweisen.
Er macht geltend, zum Betrug fehle das Merkmal der Arglist; weder das
Strafgericht noch das Appellationsgericht stelle es fest. Arglistig handle
nur, wer Anstalten treffe, um den Belogenen an der Überprüfung der Angaben

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zu verhindern oder sie zu erschweren. Flad sei ein gewiegter Kaufmann, der
wisse, dass man bei jedem Handel aufpassen müsse. Der Beschwerdeführer ist
sodann der Meinung, der Betrug sei nicht schon mit der Unterzeichnung des
Vertrages vom 5. Juli 1944 vollendet worden. Flad habe sich damit bloss
gegenüber dem Beschwerdeführer, nicht gegenüber Dritten, verpflichtet, habe
also dem Leistungsbegehren noch immer die Einrede des Betruges entgegenhalten
und damit den Vermögensschaden abwenden können. Auch mit der Leistung der Fr.
11500.­ sei der Betrug nicht vollendet worden. Flad habe für dieses Geld
Sicherheit verlangt, und sie sei ihm tatsächlich angeboten worden und hätte
ihn gedeckt. Nicht durch das Verhalten des Beschwerdeführers, sondern durch
sein eigenes Verhalten sei Flad mit den Fr. 11500.­ zu Schaden gekommen.
D. ­ Die Staatsanwaltschaft und Flad beantragen kostenfällige Abweisung der
Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. ­ Zum Tatbestand des Betruges genügt nicht, dass der Täter in der Absicht,
sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch
Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen irreführt oder den Irrtum eines
andern benützt, sondern Art. 148 Abs. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 148 - 1 Chiunque, insolvente o non disposto a saldare il dovuto, ottiene prestazioni di natura patrimoniale utilizzando una carta-chèque, una carta di credito o un analogo mezzo di pagamento, cagionando un danno al patrimonio dell'istituto d'emissione, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria, se l'istituto d'emissione e l'impresa contraente hanno preso le misure che si potevano ragionevolmente esigere da loro per evitare l'abuso della carta.
StGB verlangt ausserdem, dass der
Täter arglistig handle. Das tut er nicht schon immer dann, wenn er lügt.
Arglist liegt nicht vor, wenn der andere die Lüge ohne besondere Mühe
überprüfen kann, ihm die Überprüfung zuzumuten ist und ihn der Täter weder
absichtlich davon abhält, noch nach den Umständen voraussieht, dass der
Getäuschte die Überprüfung unterlassen werde (BGE 72 IV 13, 123128, 159).
Allein auf diese Rechtsprechung kann sich der Täter nur berufen, wenn ihm
nichts vorzuwerfen ist als eine einfache Lüge. Baut er ein ganzes Lügengebäude
auf, das von besonderer Hinterhältigkeit zeugt, wendet er Kniffe an
(manoeuvres frauduleuses, vgl. GARRAUD, Traité du droit

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pénal français (3) 6 333 ff.) oder stützt er die Lüge sonstwie durch
Machenschaften (mise en scène, BGE 73 IV 23), so handelt er arglistig,
unbekümmert darum, ob der Getäuschte sich durch Überprüfung der Angaben selbst
schützen könnte.
Ein ganzes Gebäude von Lügen hat der Beschwerdeführer errichtet, um Flad
hineinzulegen. Insbesondere gab er ihm bewusst wahrheitswidrig an, das
Geschäft gehe gut, das Darlehen sei zu dessen Vergrösserung bestimmt, es
würden damit Waren bar eingekauft, die Hawag A.G. habe nur
Lieferantenschulden, sie sei eine gutfundierte, nicht sanierungsbedürftige
Firma. Den grossen Verlust des Jahres 1943/44 verschwieg er bewusst, obschon
Treu und Glauben ihn verpflichteten, davon zu sprechen, da er anderseits auf
den Gewinn des Jahres 1942/43 Bezug nahm. Der Beschwerdeführer hat seine Lügen
auch durch besondere Machenschaften gestützt. Solche lagen darin, dass er den
Geldgeber durch die Vertrauen erweckende Vermittlung der Immobilien- und
Kapital A.G. suchte, dass er das Exposé, das er dieser übergeben hatte und auf
das sich Flad stützte, nur zugunsten (Umsatz), nicht auch zuungunsten
(Schulden) der Hawag A.G. berichtigte, dass er durch Vorlegung einer Bilanz
den Willen zu wahrheitsgemässer Auskunft vortäuschte und dass er Flad als
Leiter des Büros anstellte mit der Angabe, sich dadurch selber mehr der
Reisetätigkeit widmen zu können, was Flad in der Meinung, das Geschäft sei
ausbaufähig und solle ausgebaut werden, bestärkte. Der Beschwerdeführer hat
somit arglistig gehandelt.
2. ­ Zum vollendeten Betrug gehört, dass der Täter «den Irrenden zu einem
Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen
schädigt». Ein solches Verhalten lag schon darin, dass Flad am 5. Juli 1944
den Darlehensvertrag unterzeichnete. Dadurch belastete er sein Vermögen mit
einer Schuld von Fr. 30000.­. Freilich befand sich ihr Gegenwert, das zu
leihende Geld. noch im Besitze Flads. Aber mit dem

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schriftlichen Vertrag hatte der Beschwerdeführer ein Mittel in der Hand, es
ihm jederzeit abzufordern, in einer Betreibung auf Leistung des Darlehens die
provisorische Rechtsöffnung zu erwirken oder Flad durch den Zivilrichter zur
Leistung verurteilen zu lassen. Freilich war der Vertrag für Flad wegen
absichtlicher Täuschung unverbindlich (Art. 28
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 28 - 1 La parte, che fu indotta al contratto per dolo dell'altra, non è obbligata, quand'anche l'errore non fosse essenziale.
OR). Die Einrede, die ihm
zustand, konnte ihm jedoch erst vom Augenblick an nützen, wo er vom Betruge
Kenntnis hatte. Bis dahin belastete ihn der Vertrag mit allen Nachteilen, die
eine verbindliche Unterschrift mit sich bringt. Zudem konnte die Einrede den
Vermögensnachteil des Betrogenen, auf dem Prozesswege belangt zu werden oder
selber einen Prozess (Aberkennungsklage) anheben zu müssen, um der Leistung zu
entgehen, nicht ungeschehen machen. Bis der Richter die Unverbindlichkeit des
Vertrages feststellen oder die Hawag A.G. sie ohne Urteil anerkennen würde,
war Flad geschädigt. Ein bloss vorübergehender Schaden aber genügt zum
Tatbestand des Art. 148
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 148 - 1 Chiunque, insolvente o non disposto a saldare il dovuto, ottiene prestazioni di natura patrimoniale utilizzando una carta-chèque, una carta di credito o un analogo mezzo di pagamento, cagionando un danno al patrimonio dell'istituto d'emissione, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria, se l'istituto d'emissione e l'impresa contraente hanno preso le misure che si potevano ragionevolmente esigere da loro per evitare l'abuso della carta.
StGB (BGE 73 IV 226 f.). Zuzugeben ist, dass auch die
teilweise Auszahlung des Darlehens dem Betrogenen Schaden zugefügt hat und die
volle Auswirkung des Betruges auf das Vermögen Flads erst mit der Leistung der
ganzen Darlehenssumme eingetreten wäre. Das ändert aber nichts daran, dass ein
Teilschaden schon mit der Unterzeichnung des Vertrages eintrat.
War der Betrug in diesem Augenblick vollendet, so vermochte das spätere
Angebot, das Darlehen durch Abtretung von Kundenguthaben sicherzustellen,
daran nichts mehr zu ändern. Bloss für das Strafmass konnte es noch von
Bedeutung sein. In diesem Sinne haben ihm die Vorinstanzen Rechnung getragen.
Insbesondere haben sie dem Beschwerdeführer zugute gehalten, dass er, nachdem
Flad die Fr. 11500.­ bereits ausgelegt hatte, durch Anbieten von
Kundenguthaben den Schaden zu decken versucht hat.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.